中國法律史上的民間法·梁治平文集·法理探幽·法律思想網(wǎng)

1、.：.；中國法律史上的民間法 梁治平 兼論中國古代法律的多元格局一 1962年，一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英國人類學(xué)家出版了一本關(guān)于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描畫和討論普通的社會(huì)組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮(zhèn)、會(huì)社、行幫、士紳、農(nóng)民、商賈、僧道、婚姻、收養(yǎng)、承繼、買賣、節(jié)日、文娛、糾紛及其處理，等等。1 如此處置法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會(huì)組織和生活場景之中。所以，雖然Van der Sprenkel重點(diǎn)討論的只需宗族的、行會(huì)的以及地方習(xí)慣性的

2、法律，她這部小書卻闡明了一種更具普遍意義的研討視角的轉(zhuǎn)換。借用人類學(xué)家的術(shù)語，她使中國法律史的研討者不再只留意“大傳統(tǒng)，即由士紳所代表的“精英文化，而將“小傳統(tǒng)，即鄉(xiāng)民所代表的日常生活的文化，也納入他們的視野。 大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)概念的提出，以所謂文明社會(huì)為背景，在這種社會(huì)形狀中，社會(huì)階層和知識(shí)的分化業(yè)已到達(dá)這樣一種程度，以致于鄉(xiāng)民社會(huì)不再是人類學(xué)上完好自足的認(rèn)識(shí)對象，相反，它們只是一個(gè)更加復(fù)雜的社會(huì)的一部分，對它們的認(rèn)識(shí)必需經(jīng)過調(diào)查其與知識(shí)中心長時(shí)期的聯(lián)絡(luò)才能夠獲得。2 毫無疑問，把這種視角引入中國法律史的研討當(dāng)中將是極富啟發(fā)意義的。不過，我們也留意到，提出大、小傳統(tǒng)概念所針對的恰好是人類學(xué)研討

3、而不是歷史學(xué)，而這能夠意味著，我們在史學(xué)領(lǐng)域中運(yùn)用這一對概念時(shí)，不能不對它們加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。就目前的中國法律史研討來說，這種調(diào)整能夠表如今兩個(gè)方面。首先，強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)將不是人類學(xué)研討中的“歷時(shí)性，而是歷史研討中的人類學(xué)視界。其次，當(dāng)中國法律史的研討由傳統(tǒng)的“官府之法拓展到更加寬廣的領(lǐng)域時(shí)，它甚至不能只限于“小傳統(tǒng)。部分是出于這兩種思索，我選擇了“民間法而不是“小傳統(tǒng)作為本文將要討論的標(biāo)題。此外，正如我將在下面指出的那樣，“民間法并不是一個(gè)僅在范圍上略不同于“小傳統(tǒng)的概念，毋寧說，它是一種更加切合中國歷史和社會(huì)形狀的分類。當(dāng)然，以下對無論“民間法還是“小傳統(tǒng)的討論，都只能滿足于一種粗略的勾畫，更詳

4、盡的研討還有待于來者。二 假設(shè)把比如清代社會(huì)作為一個(gè)歷史的橫剖面來察看，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的法律形狀并不是單一的，而是多樣的和復(fù)雜的。像在歷史上一樣，清代“國家的直接統(tǒng)治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質(zhì)的團(tuán)體，如家族、村社、行幫、宗教社團(tuán)等等，普通民眾就生活于其中。值得留意的是，這些對于普通民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無不保有本人的組織、機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度，而且，它們那些制度化的規(guī)那么，雖然是由風(fēng)俗習(xí)慣長期演化而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。3當(dāng)然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是經(jīng)過“國家正式或非正式“授權(quán)產(chǎn)生的，在這種意義上，我們可以統(tǒng)稱之為“民間法。

5、民間法具有多種多樣的形狀。它們可以是家族的，也可以是民族的；能夠形諸文字，也能夠口耳相傳；它們或者是由人們有認(rèn)識(shí)地制定，或者是自然生成，相沿成習(xí)；其規(guī)那么或者清楚明白，或者含混多義；它們的實(shí)施能夠由特定的人群擔(dān)任，也能夠依托公眾言論和某種微妙的心思機(jī)制。民間法產(chǎn)生和流行于各種社會(huì)組織和社會(huì)亞團(tuán)體，從宗族、行幫、宗教組織、會(huì)社，到由于各種不同目的暫時(shí)或長期結(jié)成的大、小會(huì)社。此外，它們也生長和流行于這些組織和團(tuán)體之外，其效能能夠限于一村一地，也能夠及于一省數(shù)省。大體言之，清代的民間法，依其形狀、功用、產(chǎn)生途徑以及效能范圍諸要素綜合思索，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會(huì)的、幫會(huì)的、地域習(xí)慣的以

6、及會(huì)社的幾類。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯(lián)絡(luò)。 “民族法是一個(gè)令人費(fèi)解的概念，現(xiàn)實(shí)上，中國歷史上從來沒有“民族法這種東西，有的只是各個(gè)民族的法律。因此，當(dāng)我們由民間法中辨識(shí)出所謂“民族的方面時(shí)，我們所針對的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地構(gòu)成的中華帝國幅員之內(nèi)，不斷生活著諸多民族，它們各有其歷史、文化、風(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)制度，而且，雖然有一致的帝國背景以及民族之間的長期交往和相互影響，這種社會(huì)生活的多樣性一直存在著，它們構(gòu)成了民間法乃至普通法律史上多元景觀的一個(gè)重要背景。在這樣的意義上議論“民族法，自然包括漢民族在內(nèi)。不過，由于下面將要就漢民族的民間

7、法作更細(xì)致的討論，這里談的“民族法將暫不包括漢民族在內(nèi)。當(dāng)然，漢民族的概念本身也不是自明的。所謂漢民族和漢文化在很大程度上是歷史上不同民族和文化長期交往和融和的結(jié)果，因此，這里所說的其他民族，該當(dāng)既不是那些入主中原實(shí)施統(tǒng)治的民族，也不是那些逐漸融入漢文化終被同化的民族，而是那些雖在帝國治下但一直堅(jiān)持本人文化、風(fēng)俗和社會(huì)組織的民族。對于這些民族，朝廷向以特殊政策待之。 早在秦漢帝國構(gòu)成之始，中央政權(quán)即對西北、西南多民族聚居或雜居地域?qū)嵭刑厥獾墓芾矸椒ǎ⒃O(shè)置相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和職官。唐宋“羈縻府州之設(shè)，明清土司之制，就是這類特殊政策的制度化開展。這種制度的主要內(nèi)容包括：就地方土酋原轄區(qū)域建政，不變動(dòng)或調(diào)

8、整其領(lǐng)土；任原有酋長以官職，統(tǒng)治其固有地域和人民；官職世襲；不變地方固有制度與風(fēng)俗。4這種制度的推行，自然有利于不同法律制度的保管。當(dāng)然，這些邊疆民族本身在社會(huì)組織、經(jīng)濟(jì)開展以及宗教、禮俗諸方面也有相當(dāng)大的不同，把那些生長于其中的形狀各異的法律不加分別地視為民間法的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)?。因此，民間法中這一方面所關(guān)涉的實(shí)踐只是各民族內(nèi)部那些直接由社會(huì)風(fēng)俗以及村寨組織中產(chǎn)生的法律?，F(xiàn)實(shí)上，也正是這部分法律構(gòu)成了這些邊疆民族法律的主要樣態(tài)，由于直到本世紀(jì)中葉，這些民族的多數(shù)仍生活在消費(fèi)方式較為原始、社會(huì)分化程度較低和組織相對簡單的社會(huì)之中。討論民間法中的民族源流，不能不留意其中的復(fù)雜關(guān)系。首先，與漢

9、民族相比較，諸邊疆民族不但在地理上而且在政治、經(jīng)濟(jì)和文化上都處在帝國的邊緣，假設(shè)說，帝國政治法律制度“國法的哲學(xué)根底是“天理、社會(huì)根底是“人情的話，那么，其主要載體一定是漢民族，而其他民族那么成為“化的對象。5其次，各民族之間不但有社會(huì)形狀上的差別，而且有興隆程度的不同，其中較興隆者如西藏，已有數(shù)百年的法典編纂傳統(tǒng)，因此人們有能夠發(fā)現(xiàn)區(qū)別于西藏古代法典的藏族民間法。6類似要素的存在無疑添加了問題的復(fù)雜性，雖然如此，提出民間法的概念仍有助于我們中國古代法律制度和社會(huì)次序的復(fù)雜性。 宗教法的概念也像民族法概念一樣令人費(fèi)解。首先，這個(gè)概念很容易讓人想到比如猶太教法、歐洲歷史上的教會(huì)法或者伊斯蘭法一類

10、法律制度，而在中國歷史上，從來沒有這種意義上的宗教法。其次，以往的法制史研討者極少甚至完全不曾留意到中國古代法律中的宗教源流，以致人們對于中國的宗教法概念茫然無知。然而，這兩點(diǎn)恰好是我們該當(dāng)就中國歷史上的宗教法概念作進(jìn)一步探求和闡明的理由。 中國傳統(tǒng)所謂儒、釋、道能否為宗教？甚至，中國歷史上終究有無宗教？在今天，這類疑問多曾經(jīng)不成為問題，該當(dāng)弄清的只是中國宗教的特定形狀以及它們的歷史。7有學(xué)者分宗教為制度化的與普化的或分散的兩種。前者即佛教、基督教、伊斯蘭教等世界性宗教，后者那么是所謂民間宗教，此種宗教與普通民眾的日常生活密不可分。8實(shí)踐上，這兩種方式的宗教在中國歷史上都有充分的表現(xiàn)，因此，我

11、們不但可以借此去了解中國古代的宗教，而且無妨以之為參照去梳理民間法上的宗教源流。 在中國歷史上，制度性宗教的著例即是佛教。佛教由東漢末年傳入中土，閱歷數(shù)百年開展之后，逐漸成為一種中國化的宗教，其權(quán)利在魏晉南北朝及隋唐前期達(dá)于極致。當(dāng)時(shí)，不論對達(dá)官貴人還是普通民眾，佛教都有極大的吸引力，因能廣占田宅、大造寺院、僧眾無數(shù)。9佛教既如此興隆，其內(nèi)部的組織與管理自應(yīng)到達(dá)相當(dāng)程度。惋惜，史料欠缺，要了解當(dāng)日的情形甚為不易。不過我們也確知，佛教首重戒律，而早在東晉中葉，戒律和儀規(guī)就已傳入和逐漸建立。南朝時(shí)，朝廷設(shè)立僧官，僧司均用僧人。僧人訟事由僧官及寺主執(zhí)掌，依佛戒處斷，不由國法科罪。北朝亦然。10隋唐以

12、降，禪宗日盛。宗匠聚徒修禪，逐漸構(gòu)成叢林按指禪宗寺院制度。宋代，叢林建制臻于完備，凡名德住持的叢林，住眾常在千人以上。與之相應(yīng)，寺院管理的各項(xiàng)制度也都逐漸完善。先是唐代懷海和尚制定了，以后那么有宋之、元之等，不斷傳于后世。清規(guī)對寺院組織、職分、儀規(guī)、法器以及住眾日常活動(dòng)都有詳盡的規(guī)定，違反清規(guī)者要遭到輕重不等的處分。11佛教以外，道教也可以被視為一種制度性的宗教。現(xiàn)實(shí)上，道教自始就是佛教最大的對手之一。道教也有整套的戒律、儀規(guī)和經(jīng)典，有在歷史中構(gòu)成的組織和派別。不過，可以留意的是，早期道教最重要的源流，東漢末年的五斗米道和太平道，恰好不以制度性宗教的方式出現(xiàn)，說它們是民間宗教能夠更為恰當(dāng)。當(dāng)然

13、，道教從來也不是民間宗教的獨(dú)一淵源。后者的特點(diǎn)恰是兼容并包，自成一體。早期民間宗教如五斗米道，組織嚴(yán)密，延續(xù)數(shù)代，并曾建立政權(quán)。太平道存在時(shí)間較短，但也曾結(jié)合郡國，徒眾數(shù)十萬。這些組織內(nèi)部的規(guī)章制度該當(dāng)是很齊備的。12 隋唐以后，尤其是宋元明清諸朝，民間宗教更加興隆，其表現(xiàn)方式與組織方式也是多種多樣。有歷代士大夫的宗教結(jié)社，僧人結(jié)社；有民人為行善而組織的各種經(jīng)社與社邑，為進(jìn)香而組織的香會(huì)與香社；還有民間的社會(huì)與廟會(huì)以及佛道風(fēng)俗之會(huì)。此外，許多所謂宗教會(huì)社，如元明清之白蓮教，明代之羅教、夏教和在理教，清之黃天教、弘陽教、天理教、圓教、長生教、大乘教、青蓮教等，也都是民間宗教的重要部分。13 這些

14、民間宗教組織，雖然性質(zhì)不同，規(guī)模不一，功能有別，但都不乏內(nèi)部的規(guī)那么或章程，否那么它們便無法在會(huì)眾之間分配利益和負(fù)擔(dān)，因此也無法結(jié)合會(huì)眾，維系團(tuán)體。至于那些宗教會(huì)社，它們往往跨越數(shù)省，規(guī)模龐大，且時(shí)時(shí)為官府所猜忌、限制和迫害，所以通常組織嚴(yán)密，等級威嚴(yán)，號(hào)令嚴(yán)明。在各種宗教組織之外，我們還可以留意民間宗教中的經(jīng)典。這些經(jīng)典數(shù)量龐大，歷史長遠(yuǎn)，對于民間社會(huì)生活的浸透力極強(qiáng)。比如明清時(shí)代流行的、以及各種善書寶卷，都有很強(qiáng)的俗世性格，并且具有強(qiáng)化現(xiàn)世次序的功用。其中最可以表現(xiàn)這一點(diǎn)的莫過于一種被叫做“功過格的善書了。功過的觀念與賞罰相連，“格那么無疑是一種法律的概念，這一點(diǎn)顯然與賞罰的量化有關(guān)，不同

15、的只是，這里要賞罰的行為有許多與民間的宗教信仰和品德倫理相關(guān)，而賞罰的內(nèi)容乃是個(gè)人的福壽和家庭福祉。換言之，功過格所代表的乃是所謂陰律。14雖然如此，思索到善書中大量與現(xiàn)世次序有關(guān)的內(nèi)容，思索到善書在民間的廣泛傳播和深化影響，以及，思索到中國古代家、國一體，禮、法合流的根本特征，在討論民間法上的宗教源流時(shí)，對上述民間宗教經(jīng)典的重要性是不應(yīng)忽略的。 歷史上還有一些其他宗教值得留意，如唐代傳入中國的摩尼教、景教和伊斯蘭教等，它們存在的時(shí)間或久或暫，影響或大或小。這里，只能簡單地討論一下伊斯蘭教的情況。據(jù)考，唐宋時(shí)期，中國穆斯林不但有本人的教長，而且有本人的法官。元以后，此種制度才被取消。15明清時(shí)

16、代，伊斯蘭教在中國業(yè)已開展和分布于西北、西南和內(nèi)地的許多省份，而且曾經(jīng)完全地中國化。與制度化的佛教和道教不同，伊斯蘭教乃是入世的宗教，所以，雖然寺廟在穆斯林的生活中占有極重要的位置，但是宗教總是同他們的家庭生活和社會(huì)生活融為一體的。這樣，宗教信仰和生活風(fēng)俗便嚴(yán)密地結(jié)合在了一同。部分地由于這一緣由，伊斯蘭教徒在城市和鄉(xiāng)村大都聚居一處，這更使得他們易于堅(jiān)持本人的風(fēng)俗、組織和生活方式。16 只是，有關(guān)伊斯蘭社會(huì)內(nèi)部組織的方式、規(guī)那么的運(yùn)用、糾紛的處理和次序的維持這一類問題，遠(yuǎn)未得到人們充分的認(rèn)識(shí)，也就是說，我們對中國伊斯蘭社會(huì)日常生活的法了解甚少。比較而言，宗族法的概念該當(dāng)較少爭議。沒有人否認(rèn)宗族或

17、家族在中國歷史上的特殊重要性，也沒有人可以否認(rèn)宗族或家族內(nèi)部的組織、規(guī)那么、程序等具有法的意蘊(yùn)。而且現(xiàn)實(shí)上，已有的關(guān)于宗族法的研討使我們對它有了一些根本的了解。17 因此，雖然直到目前為止，有關(guān)中國歷史上宗族法的研討還有待深化，我們在這里至少可以節(jié)省一些闡明的篇幅，而只需指出以下幾點(diǎn)。首先，中國歷史上的宗族有過不同的形狀，除歷史階段不同呵斥的差別以外，還有因階層和地域而來的差別。民間法上所調(diào)查的宗族，出現(xiàn)于秦漢以后，且閱歷了不同的開展階段。18其次，一個(gè)相對完好的宗族法概念該當(dāng)建立在對歷史上不同時(shí)期和不同形狀的宗族組織的研討之上，不過，宋以后宗族的開展至為重要，由于，宋時(shí)出現(xiàn)的所謂“庶民化的宗

18、法倫理業(yè)已超出傳統(tǒng)的親屬關(guān)系范疇，而具有極大的順應(yīng)性和包容性，結(jié)果是民間宗族組織的高度開展。19思索到這一點(diǎn)，宗族法的研討以明清時(shí)代為限是很不夠的。再次，就文獻(xiàn)資料而言，宗族法大多以家規(guī)、宗規(guī)、條例、祠規(guī)、家約、家禮、戒例、規(guī)條等方式列于宗譜或家譜。然而，假設(shè)將法律了解為一種社會(huì)實(shí)際，那么宗族法必不以此為限。宋元時(shí)代文獻(xiàn)缺乏，規(guī)條簡單，但在聚族而居的地方，民眾的日常生活必不如此簡單。20即使明清時(shí)代，宗族法規(guī)條大備，情形亦復(fù)如此。由于，宗族法在根本上仍是一種習(xí)慣法，成文規(guī)條并不能囊括其全部，更何況，這些規(guī)條本身也并不總是完備的。 行會(huì)法的概念并不像它初看上去那樣清楚明白。首先，行會(huì)一詞容易引起

19、爭議。由于今天運(yùn)用的這個(gè)詞與歐洲中世紀(jì)的“基爾特同義，人們能夠會(huì)說，中國歷史上并沒有真正意義上的行會(huì)。其次，與此相連，人們即使運(yùn)用這個(gè)詞，通常也只想到手工業(yè)和商業(yè)行會(huì)，而它們實(shí)踐上只是中國歷史上所謂行會(huì)的一個(gè)部分。這個(gè)意義上的“行會(huì)，可以大體上等同于傳統(tǒng)的會(huì)館公所這類組織。本文也是在這樣的范圍內(nèi)議論所謂行會(huì)法。普通以為，中國的行會(huì)源起于唐“行，開展于宋“行、“團(tuán)，而興隆于明清“會(huì)館、“公所、“堂等。其中，明清時(shí)代的行會(huì)組織形狀多樣，也最為普遍和民間化，是當(dāng)時(shí)社會(huì)生活中非常重要的一個(gè)方面。下面就根據(jù)現(xiàn)有資料和研討，對明清時(shí)期的行會(huì)稍加引見。 大體上說，會(huì)館乃是建立在異地的同鄉(xiāng)組織，其主要功能是聯(lián)

20、絡(luò)鄉(xiāng)情，兼營善舉。會(huì)館亦稱公所，皆有本人的館所以為居住、集會(huì)和日常各種活動(dòng)之用。會(huì)館的類型依其性質(zhì)可分為兩種，一種是為同鄉(xiāng)士紳官宦提供往來便利的行館、試館，系由公眾籌捐，各省公立；另一種那么是商人或商幫組織的會(huì)館，即所謂貨行會(huì)館，系由私人合資。不過，這類會(huì)館不單是同鄉(xiāng)商人間的組織，也有些是同業(yè)組織，或者二者兼有。行館、試館類型的會(huì)館明代即已出現(xiàn)，至清代數(shù)量大增，多集中于京師，亦分布于省城。貨行會(huì)館那么遍及全國大小商埠，其數(shù)量更遠(yuǎn)過于前者。21 二者之中，行館、試館功能比較單一，雖然如此，它們都有本人的組織、機(jī)構(gòu)和財(cái)富，有管理甚至運(yùn)營的需求，有為滿足這些需求和維持其團(tuán)體而制定的各種規(guī)章制度，以及

21、對犯規(guī)者的處分方法。至于貨行會(huì)館，它們更主要的功能是管理和調(diào)理行內(nèi)消費(fèi)或運(yùn)營上的各個(gè)環(huán)節(jié)，如消費(fèi)組織的方式和規(guī)模、原料的獲得和分配、產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量、業(yè)務(wù)的承接、銷售的范圍、度量衡的規(guī)范、貨物的價(jià)錢、結(jié)帳的日期，以及同行之人的行為、福利和相互關(guān)系，等等。由于工商活動(dòng)中關(guān)系的復(fù)雜性和利益的多樣性，也由于相近行業(yè)之間的競爭，各工商行會(huì)的行規(guī)自然也都細(xì)致、詳細(xì)和相對完備，其對違反行規(guī)者的處分，從罰錢、罰戲、罰酒席，直到逐出本行。22需求闡明的是，也像宗族法一樣，行會(huì)法同樣是一種習(xí)慣法，只調(diào)查行規(guī)并不能使人們了解行會(huì)法的全部，因此，廣泛利用其他文獻(xiàn)資料和碑銘器物等也是必要的。23上面講明清會(huì)館組織時(shí)提

22、到商幫，實(shí)踐上，“幫也是行會(huì)上通用的一種稱號(hào)，不過，在很多情況下，“幫被用來指無須某種專門訓(xùn)練，單純從事膂力勞動(dòng)的職業(yè)組織，如挑夫、河工、碼頭工中的組織。換言之，“幫往往與社會(huì)下層組織有關(guān)，也是在這樣的意義上，“幫本義而指以社會(huì)下層人士為主要分子的組織，因有“幫會(huì)一詞。最典型的例子是中國近代史上著名的“青幫。據(jù)考，“青幫的前身即是清代專門從事漕糧運(yùn)輸?shù)乃中袔??？滴踔腥~，清代的漕運(yùn)組織發(fā)生了艱苦變化，漕運(yùn)水手的主要成分由軍人變?yōu)楣蛡騽趧?dòng)者，而其主要來源是社會(huì)游民。這種變化遂帶來新的需求，如水手的雇傭、工價(jià)、福利以及各種利益的分配和協(xié)調(diào)等等，漕運(yùn)水手中的行幫組織即因此而產(chǎn)生。最初，“青幫只是漕運(yùn)

23、水手行幫中的一個(gè)組織，后那么憑仗其組織嚴(yán)密等優(yōu)勢而逐漸成為一種壟斷權(quán)利。十九世紀(jì)中葉，漕運(yùn)制度被取消，水手行幫亦隨之瓦解，但是“青幫依然延續(xù)下來，它重新找到本人的生存空間，并與其他幫會(huì)權(quán)利相結(jié)合，構(gòu)成了著名的“青紅幫。24 幫會(huì)的構(gòu)成、開展、組織和活動(dòng)等，是過去三百年歷史中極為突出的景象。這種景象的產(chǎn)生被以為與清代的人口激增有直接關(guān)系。現(xiàn)實(shí)上，幫會(huì)在很大程度上是社會(huì)流民的組織，是數(shù)量眾多的流徙人口在特定歷史條件之下利用他們所能利用的各種文化資源構(gòu)建其生存空間的制度化手段。25清代著名的幫會(huì)，除上面提到的“青幫和后來的“青紅幫外，還有“天地會(huì)、“哥老會(huì)、“小刀會(huì)以及可以名為“丐幫的各種組織。這些

24、幫會(huì)往往支派蔓延，會(huì)眾繁多，結(jié)合數(shù)省，氣勢浩大，因此成為官府防備、限制乃至取締和鎮(zhèn)壓的對象。部分由于這個(gè)緣由，幫會(huì)的組織較任何其他民間社會(huì)組織都更加嚴(yán)密，舉凡入會(huì)的方法和儀式，內(nèi)部的管理與分工，領(lǐng)袖的產(chǎn)生，號(hào)令的下達(dá)，權(quán)益的傳送，規(guī)那么的制定，會(huì)眾的行為守那么，以及對各種違反幫規(guī)行為的懲罰，都有明白嚴(yán)厲的規(guī)定。如“青幫有所謂“三祖訓(xùn)誡、“十大幫規(guī)、“十禁、“十戒、“十要、“家法十條及相應(yīng)制度；洪門法規(guī)有所謂“十條三要、“五倫、“六條、“八德、“九章、“十禁、“十款、“十要以及刑法例書等。26這些組織及其制度安排雖然不為官府所成認(rèn)，但卻構(gòu)成了民間社會(huì)次序一個(gè)相當(dāng)重要的方面，不能不為研討者所關(guān)注。

25、 以上討論的各種法律源流，如民族的、宗教的、宗族的、行會(huì)的等等，廣義上都可以說是習(xí)慣法，由于在由日常生活中的風(fēng)俗、慣行、常規(guī)逐漸向明白制定的規(guī)那么過渡的延續(xù)體中，它們都更多地偏向于慣習(xí)一端。那些經(jīng)由制定程序而產(chǎn)生的規(guī)那么，大都是對于已有慣行的認(rèn)可，而且，與有關(guān)群體內(nèi)通行的規(guī)范相比，曾經(jīng)制定的規(guī)那么既不能代表其全體，也不一定總是其中最重要的部分。不過，下面要談到的所謂地域性的習(xí)慣卻是一種更嚴(yán)厲意義上的習(xí)慣法，由于它比上面所提到的那些法律形狀更接近于慣習(xí)：它很少有成文的規(guī)那么，甚至沒有確定的組織或機(jī)構(gòu)來擔(dān)任其實(shí)施。雖然如此，它依然可以并且該當(dāng)被我們視為法律。習(xí)慣法的歷史極其長遠(yuǎn)，這一點(diǎn)，從中國古代

26、契約文書開展演化的歷史上可以得到很好的證明和闡明。27宋代以后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的開展和人口的添加，習(xí)慣法在民間社會(huì)活動(dòng)尤其是民間經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面的重要性日益突出。明清時(shí)代，與人口激增景象相伴隨，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的商品化和貨幣化，以及地權(quán)的進(jìn)一步分化和田土買賣的日漸頻繁。在此過程中，習(xí)慣法既得到了進(jìn)一步的開展，也有力地推進(jìn)了這一過程，從而對緩解因資源稀缺而呵斥的宏大社會(huì)壓力起到了重要的作用。28把狹義上的習(xí)慣法與民間法上其他淵源區(qū)分開來的緣由主要有兩條。首先，在內(nèi)容上，習(xí)慣法所涉及的主要是古人所謂“戶婚田土錢債一類事務(wù)，這其中，有關(guān)土地的各種安排、買賣以及金錢的借貸往還等，既是當(dāng)時(shí)民間經(jīng)濟(jì)生活最為重要的

27、方面，也構(gòu)成了習(xí)慣法上的根本制度。其次，在方式方面，習(xí)慣法最令人驚異的地方在于，它的存在既不以成文的規(guī)那么為條件，其適用也不依賴于特定的監(jiān)視和執(zhí)行機(jī)構(gòu)。習(xí)慣法是那種非常貼近于實(shí)踐社會(huì)生活的制度，而且不是被人為地按照某種原那么設(shè)計(jì)出來的東西。這當(dāng)然不是說習(xí)慣法的產(chǎn)生和開展無須有“人的參與。相反，它是由無數(shù)個(gè)人反復(fù)進(jìn)展的勞作、交往和沖突，由長時(shí)期的生活實(shí)際中分散地構(gòu)成的。因此之故，它表現(xiàn)出程度不同的地方顏色，不但一省一地的習(xí)慣能夠不同，一縣一村的習(xí)慣也可以互不一樣。此外，習(xí)慣法既非“立法者所發(fā)明，也就沒有專門機(jī)構(gòu)來執(zhí)行。習(xí)慣因俗而生，隨風(fēng)而變，倘某種做法占據(jù)上風(fēng)，且為眾人群起效尤，就能夠推衍成風(fēng)，

28、變成所謂“鄉(xiāng)例、“土俗。當(dāng)然，有一些“鄉(xiāng)例、“俗例能夠在訴訟過程中為官府所認(rèn)可，但是僅此一點(diǎn)并缺乏以保證習(xí)慣法次序的有效性。現(xiàn)實(shí)上，習(xí)慣法次序的根底在很大程度上要在民間社會(huì)內(nèi)部去尋覓，而這一項(xiàng)任務(wù)如今才剛剛開場。29 最后來看看所謂會(huì)社法。與上述各種概念相比，會(huì)社法這種說法也許是最不可以讓人覺得稱心的一種了。根據(jù)會(huì)、社這兩個(gè)字在傳統(tǒng)語文中的含義和用法，上面討論的大部分內(nèi)容都可以被歸入會(huì)社法。而且，假設(shè)把法律主要與團(tuán)體或組織的概念聯(lián)絡(luò)在一同的話，我們也很難在比如宗族法或行會(huì)法之外議論所謂會(huì)社法。現(xiàn)實(shí)上，一位研討者在其討論中國歷史上的社與會(huì)的專書里面，確實(shí)也不無道理地包括了行會(huì)、幫會(huì)、合會(huì)以及宗教

29、性結(jié)社和地域性的村社組織等。30因此，這里的所謂會(huì)社法毋寧是一個(gè)補(bǔ)充性的概念，意在提示我們留意存在于上述諸法律源流之外的其他各種團(tuán)體及其內(nèi)部規(guī)那么。這些我們在上面沒有提到的團(tuán)體和組織，小如各種詩文社、怡老會(huì)、學(xué)會(huì)、書院，大到團(tuán)練、義社、善會(huì)、鄉(xiāng)約，都是民間社會(huì)次序中不可或缺的部分。這些會(huì)社，雖然其稱號(hào)、性質(zhì)、功能、規(guī)模等各不一樣，但通常都有本人的規(guī)章制度，名之為會(huì)約、約法、盟詞、課程、規(guī)條、章程、科條、條例等，以規(guī)范其組織，約束其成員，明確其界限。對違反社規(guī)會(huì)約者的處分通常包括奉勸、訓(xùn)誡、記過、罰酒、罰錢，而止于開除。31這里可以順便指出，外表上看，許多會(huì)社組織尤其是文人會(huì)社的內(nèi)部規(guī)范遠(yuǎn)不如家

30、族或者幫會(huì)的規(guī)約來得嚴(yán)峻和細(xì)密，但這并不意味著它們?nèi)狈ψ銐虻哪哿?。由于我們所討論的這類組織的自愿性質(zhì)，也由于這些組織置身其中的社會(huì)的性質(zhì)，它們那些看似溫暖的規(guī)約所具有的約束力量當(dāng)遠(yuǎn)超出現(xiàn)代人慣常想象的范圍。三 經(jīng)過對民間法上不同源流的梳理，我們曾經(jīng)粗略地勾畫出了中國歷史上的法律多元格局。該當(dāng)成認(rèn)，這遠(yuǎn)不是一幅完好的圖景。首先，上面的討論僅限于民間法，而不曾涉及“官府之法，當(dāng)然更沒有探求它們二者之間的互動(dòng)關(guān)系。其次，有關(guān)民間法上不同源流的描畫重在各個(gè)支脈本身，而很少提示它們之間的復(fù)雜聯(lián)絡(luò)，因此最后，未能將所謂民間法置于一個(gè)更加完好的背景之下加以了解，也沒有指明中國歷史上的法律多元格局所獨(dú)具的特

31、征。思索到這些，在終了本文以前對上述問題作進(jìn)一步的闡明是非常必要的。以往的法制史研討專注于古代國家的典章制度，或我們所謂“官府之法，而對民間法傳統(tǒng)留意不夠，這也是本文著力于展現(xiàn)后者而略于前者的主要緣由。然而，這種情況并不意味著對“官府之法的研討業(yè)已獲得了令人稱心的結(jié)果。至少，從本文所取的法律多元的立場看，以朝廷律令為主體的國家法律體制既非單一的制度，也不是某一孤立開展的產(chǎn)物。首先，可以并且該當(dāng)被人們視為“官府之法的并不只是一套成文的律例，而是包括表達(dá)于經(jīng)典和禮義之中的一些原那么和規(guī)范的一套相當(dāng)復(fù)雜的制度。因此，完美地貫徹這套法律制度，用古人的話來說，就不僅要“執(zhí)條據(jù)例，而且要“原情制義。32所

32、謂“禮之所去，刑之所取，“出禮那么入刑，即包含了這一層意思在內(nèi)。問題是，“禮義和“條例并不總是一致的，在有些場所，它們還能夠相互沖突?，F(xiàn)實(shí)上，這種禮法之爭以及因此而產(chǎn)生的禮法之間的相互影響和浸透，正是了解中國古代法律開展的關(guān)鍵所在。33其次，“官府之法的內(nèi)部差別不僅表如今法的淵源的類別上，而且也存在于審問制度的層級上。古人以刑罰的輕重來劃分審級，把所謂“民間詞訟交給州縣官自行處斷，以致于培育了一種與儒家經(jīng)典原那么、地方官吏包括幕友的教育質(zhì)素、地方衙門日?；顒?dòng)以及民間慣習(xí)而不是朝廷律例關(guān)系更為親密的法律。然而，這部分法律也恰好是有關(guān)“官府之法研討中最為薄弱的一環(huán)。34最后，“官府之法不僅是禮法相

33、互作用的產(chǎn)物，也是在同民間法的長期互動(dòng)過程中開展起來的。這種互動(dòng)在不同的歷史時(shí)期采取了不同的方式，經(jīng)由了不同的途徑，并且產(chǎn)生了不同的結(jié)果。這些無疑都是法律史研討中極有價(jià)值的課題。35 關(guān)于民間法本身的歷史開展，應(yīng)該說，其實(shí)踐情況遠(yuǎn)較本文上面所作的闡明為復(fù)雜。這里只想指出一點(diǎn)，即把民間法上的淵源區(qū)分為宗族的、宗教的、習(xí)慣的、行會(huì)的等等，主要是為了討論的方便。假設(shè)把這種分類簡單地加于現(xiàn)實(shí)，甚至以為現(xiàn)實(shí)本身即是如此，那就會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的混淆。更何況，用于這種分類的稱號(hào)并不都是恰當(dāng)?shù)?，關(guān)于這一點(diǎn)，上面曾經(jīng)作了必要的闡明和限定?，F(xiàn)實(shí)上，民間法上的各種淵源是很難判然劃分開來的。比如，清代的幫會(huì)和會(huì)社往往同時(shí)也

34、是宗教性的；宗族和行會(huì)組織通常也都具有宗教的職能；至于民族的法律與習(xí)慣，也都與宗教有著或深或淺的聯(lián)絡(luò)。反過來，中國的宗教如佛教和道教，深受儒家倫理的影響，而所謂民間宗教，更是三教合流的產(chǎn)物。此外，地方習(xí)慣在內(nèi)容上與家族法有重合之處，其運(yùn)作方式也與家族組織有親密關(guān)聯(lián)；幫會(huì)組織的根本規(guī)那么系由家族倫常中衍生；習(xí)慣法上的典當(dāng)制度可以溯源于魏晉時(shí)期佛教寺院的放債活動(dòng)；36有些邊疆少數(shù)民族的契約制度明顯地遭到漢族制度的影響，37等等。當(dāng)然，對一切這些民間制度具有普遍和深遠(yuǎn)影響的還是“官府之法。由最后這一點(diǎn)，我們可以看到中國古代法律多元格局的特別之處。 從比較法的角度看，法律多元不但是一種普遍的法律景象，而且它本身也是“多元的。換言之，法律上的多元景象并非只需一種方式。因此，在描畫中國歷史上法律多元景象的同時(shí)，我們也該當(dāng)探求這種景象的特殊性。伯爾曼教授在其討論西方法律傳統(tǒng)生成的巨著一書中，為我們勾畫出了一幅顏色鮮明的法律多元圖景。在十一世紀(jì)以后長達(dá)數(shù)百年的時(shí)間里，歐洲社會(huì)同時(shí)為一些不同的法律所統(tǒng)治：教會(huì)法以及世俗法的各個(gè)分支封建法、莊園法、商法、城市法和王室法等等。這些法律各有其淵源，并由不同的權(quán)威機(jī)構(gòu)、組織或團(tuán)體擔(dān)任其實(shí)施。它們相互刺激，也相互影響，并且在爭奪管轄