法律規(guī)則體系與完善國際投資法律制度-亞洲澳門國際公開大學(xué)

1、.WTO法律規(guī)則體系與完善國際投資法律制度 優(yōu)秀論文縮寫本PAGE ：.；PAGE 14WTO法律規(guī)則體系與完善國際投資法律制度 優(yōu)秀論文縮寫本 WTO法律規(guī)那么體系與完善國際投資法律制度 李金鵬 作者為本校工商管理專業(yè)碩士研討生。【摘要】世界貿(mào)易組織對各國國內(nèi)法律制度和國際法律制度的影響是深化而廣泛的，其立法思想、立法方法及組織體系為國際投資法律體系的建立提供了珍貴的自創(chuàng)。本文經(jīng)過對國際投資法律制度及其立法缺乏的論述，結(jié)合WTO法律體系對國際投資法的影響，提出建立一致國際投資法律體系的想象，即經(jīng)過自創(chuàng)世界貿(mào)易法律體系來對國際投資法的組織法律制度、機(jī)構(gòu)及職能等予以構(gòu)架。同時(shí)對照WTO及未來的國

2、際投資法找出我國外資法、公司法的差距及完善方法?！娟P(guān)鍵詞】 WTO、 國際投資法、 方向建議、 完善國內(nèi)立法第一章 緒 論當(dāng)今的世界是開放的世界。在現(xiàn)代社會(huì)中，任何一個(gè)國家都不能夠在封鎖的形狀下求得生存和開展。各國之間在經(jīng)濟(jì)上的相互依賴和聯(lián)絡(luò)日益加強(qiáng)，并且逐漸地、越來越廣泛地被納入世界經(jīng)濟(jì)一體化開展的軌道，從而最終構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)國際化的趨勢。經(jīng)濟(jì)國際化開展使國際投資加大，而國際投資領(lǐng)域不斷欠缺一個(gè)南北國家共同認(rèn)可的全球性實(shí)體法條約、沒有一個(gè)共同服從的法律體系加以約束，國際社會(huì)不斷為建立國際投資法律體系而努力。WTO法律規(guī)那么體系出現(xiàn)以前，兩個(gè)曾經(jīng)達(dá)成的全球性多邊投資公約只涉及到了投資爭議處理和投資

3、中非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)防備的有限范圍，沒有就投資準(zhǔn)入、投資待遇、投資維護(hù)等一系列實(shí)體問題做出規(guī)定。筆者以為自創(chuàng)WTO法律體系的立法方法、組織體系，建立一致國際投資實(shí)體法成為必要。同時(shí)，與其順應(yīng)提出完善我國公司法、外資法的建議，以期對國際投資法體系的建立有所參考。第二章 文獻(xiàn)回想與評(píng)論2. 1國際投資法律制度2.1.1國際投資法概述國際投資法主要是調(diào)整國際投資法律關(guān)系主體之間權(quán)益義務(wù)關(guān)系的一系列法律制度和規(guī)范的總和。國際投資法的淵源包括國內(nèi)法和國際法。國內(nèi)法主要是指國內(nèi)立法及判例，在英美普通法國家，法院判例作為先例對下級(jí)法院具有約束力。我國原那么上不成認(rèn)判例是法的淵源。國際法主要指國際條約及普遍性國際組

4、織的決議和文件。此外，國際慣例也是國際投資法的淵源。國際投資主體可以是自然人、法人、跨國公司、國家及國際經(jīng)濟(jì)組織。作為國際投資主體，必需具有從事國際投資活動(dòng)的權(quán)益才干和行為才干。此外，主體不同，其從事國際投資活動(dòng)的才干范圍也有不同的規(guī)定。如外國法人到他國的法律人格必需由該國成認(rèn)。主要采取登記制、答應(yīng)制、相互認(rèn)可制等方式。國際投資者的待遇即外資待遇，指外國投資者在東道國從事投資活動(dòng)享有權(quán)益和承當(dāng)義務(wù)的情況，它明確了外國投資者在東道國的法律位置，權(quán)益、義務(wù)規(guī)范，投資及其收益等管理上的維護(hù)程度，以及在特殊情況下國家征用投資財(cái)富時(shí)的補(bǔ)償規(guī)范。目前主要有國民待遇、最惠國待遇、差別待遇和國際規(guī)范待遇等。主

5、體待遇是投資主體法律位置的重要表達(dá)，是一國投資法律環(huán)境的根底和中心，是投資者關(guān)注的焦點(diǎn)，投資待遇的正確選擇和確定，對于吸引國際投資并刺激外資向安康方向開展，具有重要意義。2.1.2國際投資方式及法律運(yùn)作國際投資的主要方式是直接投資，其在國際投資中占重要位置。國際直接投資的規(guī)范在國際投資法律制度中居主導(dǎo)位置，是國際投資的中心內(nèi)容。從各國實(shí)際看，國際直接投資的方式已從傳統(tǒng)的興辦合資企業(yè)、外資企業(yè)，擴(kuò)展到許多領(lǐng)域的許多方式。如：協(xié)作開采資源、BOT工程投資、外資性投資公司等方式。這里主要引見BOT投資方式的法律制度。 BOT是英文Build-operate-Transfer的縮寫，即建立、運(yùn)營、轉(zhuǎn)移

6、。典型的BOT分為三個(gè)步驟：東道國政府由政府部門、地方政府或授權(quán)實(shí)體出面與外國投資者組成工程公司簽署合同，政府出面保證，由工程公司籌資和建立根底設(shè)備工程。工程公司在協(xié)議期內(nèi)擁有、營運(yùn)和維護(hù)這項(xiàng)設(shè)備，并經(jīng)過收取運(yùn)用費(fèi)和效力費(fèi)，回收并獲得合理利潤。協(xié)議期滿，投資者將工程無償移交給東道國政府。從而完成BOT的營運(yùn)。BOT具有特許協(xié)議方式的性質(zhì)，其關(guān)鍵文件是特許權(quán)協(xié)議。該協(xié)議闡明了特許權(quán)的授予者與被授予者雙方的權(quán)責(zé)，它是BOT工程投資的根底，是固定和規(guī)范BOT工程中東道國政府和該工程的外國投資者之間的相互權(quán)益義務(wù)關(guān)系的一種法律文件，是BOT工程投資一切協(xié)議的中心和根據(jù)。2.1.3國際投資維護(hù)的國際法律

7、制度國際投資經(jīng)常會(huì)由于政府變卦或改組、匯率風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營手段、資本來源等等緣由帶來的投資風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致投資失敗。國際投資維護(hù)指由資本輸入國、資本輸出國單獨(dú)地或共同地采取的某種方式的法律維護(hù)措施。主要有雙邊投資維護(hù)條約、多邊投資維護(hù)條約。雙邊投資條約是指資本輸出國和資本輸入國之間簽署的以促進(jìn)鼓勵(lì)維護(hù)或保證國際私人投資為目的并商定雙方權(quán)益與義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。即以雙邊條約的方式確定投資者待遇，確保投資平安。多邊投資條約指世界范圍或一定區(qū)域內(nèi)由多數(shù)國家締結(jié)的調(diào)整和維護(hù)國際投資關(guān)系的國際書面協(xié)議。它是國際投資維護(hù)的重要法律措施之一。除以上國際投資維護(hù)的法律制度外，還有一些特殊的法律維護(hù)。如：國有化及其補(bǔ)償、特許

8、協(xié)議及其效能、國際投資的外交維護(hù)等方式。2.1.4國際投資爭議處理法律制度國際投資爭議處理通常指涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國籍的自然人、法人或外國政府、外國公司機(jī)構(gòu)的與投資相關(guān)事項(xiàng)的不贊同見或利益沖突。產(chǎn)生爭議的緣由主要經(jīng)濟(jì)、政治兩個(gè)方面。處理國際投資爭議的方式主要有：政治處理、仲裁處理和司法處理。處理爭議的法律淵源有國內(nèi)立法、雙邊條約、多邊條約。2.2國際投資立法的缺乏2.2.1現(xiàn)有國際投資立法體系的缺乏2.2.1.1缺乏全球綜合性投資實(shí)體法公約在WTO法律規(guī)那么體系出現(xiàn)以前，國際投資領(lǐng)域不斷缺乏一個(gè)為興隆國家和開展中國家共同認(rèn)同的全球性實(shí)體法公約。兩個(gè)己經(jīng)達(dá)成的全球性多邊投資公約只涉及到了投資爭議

9、和非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)防備的有限范圍，沒有可以就投資準(zhǔn)入、投資待遇、投資維護(hù)等一系列實(shí)體問題作出規(guī)定。因此可以以為，國際投資法體系中最為薄弱的是多邊立法部分。這種薄弱，不僅表如今專門性的區(qū)域性投資條約遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于區(qū)域性自在貿(mào)易條約，尤其突出地表現(xiàn)為全球性多邊實(shí)體法公約的缺乏。調(diào)整國際投資的普遍性實(shí)體法規(guī)范之所以難以確立，主要有三方面的緣由：各國對于什么是管理國際直接投資的最正確方法不斷存在著嚴(yán)重分歧。習(xí)慣國際法不斷以為，國家有管理外資的排他性權(quán)益，而一個(gè)約束國家外資管理權(quán)的國際條約被以為是對這種主權(quán)的一種進(jìn)犯。興隆國家與開展中國家經(jīng)濟(jì)差距的存在和不斷擴(kuò)展，使得兩類國家對于普遍性國際投資條約的價(jià)值取向、實(shí)施

10、條件、規(guī)那么的制定機(jī)構(gòu)和場所，對于外資管轄權(quán)進(jìn)展約束的范圍和程度等根本問題認(rèn)識(shí)不一。2.2.1.2缺乏多邊立法場所由于全球性實(shí)體法投資公約的缺乏，自然不會(huì)存在一個(gè)執(zhí)行多邊實(shí)體法公約的國際組織。二戰(zhàn)后的國際實(shí)際闡明，貫徹實(shí)行多邊國際法規(guī)那么的國際組織相當(dāng)重要。它不僅是現(xiàn)存多邊規(guī)那么執(zhí)行的監(jiān)視者，也為現(xiàn)存多邊規(guī)那么的不斷完善和開展奠定了組織根底。它不僅可以發(fā)明新的同類規(guī)那么，而且也可以促成相關(guān)領(lǐng)域規(guī)那么的構(gòu)成，它既是多邊規(guī)那么運(yùn)轉(zhuǎn)的載體，也是多邊規(guī)那么談判的場所。在國際投資領(lǐng)域，缺乏一個(gè)建立在實(shí)體法規(guī)那么根底上，擁有廣泛權(quán)益的國際組織。因此，投資領(lǐng)域內(nèi)的各國內(nèi)投資立法的協(xié)調(diào)，多邊規(guī)那么的發(fā)明和談判

11、時(shí)機(jī)的提供方面缺乏組織保證，這是國際投資國際法方面開展緩慢的一個(gè)重要緣由。2.2.1.3投資立法與貿(mào)易立法的相互分別貿(mào)易與投資有著親密的聯(lián)絡(luò)，投資行為本身往往帶動(dòng)著大量的貿(mào)易，資本的挪動(dòng)往往伴隨著產(chǎn)品，效力和技術(shù)的貿(mào)易。雖然二者關(guān)系親密，但目前國際上卻沒有一套有效協(xié)調(diào)貿(mào)易政策和立法與投資政策和立法的法律機(jī)制。許多國家外資法中有鼓勵(lì)外資的規(guī)那么，不少投資鼓勵(lì)政策是以原資料的當(dāng)?shù)夭少徎蛲馍掏顿Y企業(yè)的產(chǎn)品出口或替代進(jìn)口為前提條件。這種優(yōu)惠限制了企業(yè)在國際市場上根據(jù)市場需求從事產(chǎn)品進(jìn)出口的自在權(quán)。另一方面，由于享用優(yōu)惠的產(chǎn)品不可以獲得不正當(dāng)?shù)膰H市場競爭優(yōu)勢，往往對其他同類企業(yè)或相關(guān)企業(yè)直接或間接地呵

12、斥危害。這些投資法上的規(guī)那么呵斥一些扭曲貿(mào)易的效果，是與自在貿(mào)易原那么和貿(mào)易的公平競爭原那么不符的，這就是通常所說的投資政策和立法對國際貿(mào)易次序呵斥的影響和危害。相反，一國實(shí)行嚴(yán)厲控制進(jìn)出口的貿(mào)易立法和政策也會(huì)對投資產(chǎn)生影響。因此在全球經(jīng)濟(jì)一體化和國際投資、貿(mào)易自在化的總體要求下，各國應(yīng)共同努力在國際立法方面協(xié)調(diào)國際投資及貿(mào)易的立法和政策關(guān)系，防止投資政策和立法對貿(mào)易構(gòu)成的扭曲效果。2.2.1.4缺乏有效的爭議處理機(jī)制由于沒有一致的全球性國際投資實(shí)體法公約，發(fā)生投資爭議時(shí)投資者因東道國投資政策或立法蒙受損害，沒有明確的國際法規(guī)那么可以征引處理爭議。既使是ICSIO體制，也偏向于維護(hù)投資者利益和

13、更多地強(qiáng)調(diào)東道國的責(zé)任。在缺乏當(dāng)事人可選擇適用的法律情況下，爭端處理中心往往用國際法規(guī)那么來“矯正和替代東道國國內(nèi)法。這不僅不符合華盛頓公約的本意，也使當(dāng)事人對爭端處理的結(jié)果缺乏預(yù)見性。第三章 研討方法實(shí)證分析法，就是根據(jù)閱歷資料和合理的推論，或者說是對曾經(jīng)存在的資料和現(xiàn)實(shí)進(jìn)展充分的論述、分析和研討。價(jià)值這一概念提示了實(shí)際活動(dòng)的動(dòng)機(jī)和目的。在法學(xué)實(shí)際文獻(xiàn)中常被定義為值得希求的或愉快的事物。廣義的價(jià)值概念還包括人們心目中關(guān)于愉快事物和理想形狀的觀念以及關(guān)于什么是“正當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)規(guī)范即價(jià)值準(zhǔn)那么。運(yùn)用一定的價(jià)值準(zhǔn)那么去評(píng)判、衡量某種事物或形狀就構(gòu)成了價(jià)值分析。本文采用實(shí)證分析法和價(jià)值分析法的研討方法，

14、經(jīng)過對國際投資法律的缺乏和WTO法律規(guī)那么作用發(fā)揚(yáng)的分析研討，提出完善國際投資法律體系的對策和建議；經(jīng)過對國際投資法律體系、WTO法律體系及我國相關(guān)法律的研討，進(jìn)展價(jià)值選擇，根據(jù)價(jià)值選擇結(jié)果提出完善國際投資法的建議及想象。第四章 WTO法律體系對國際投資法開展的推進(jìn)作用4.1 WTO法律規(guī)那么體系與國際投資的關(guān)系當(dāng)今多邊貿(mào)易體制是以烏拉圭回合談判達(dá)成的多邊貿(mào)易協(xié)議為主體內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織作為協(xié)議的貫徹實(shí)施的保證，以司法性質(zhì)的爭端處理機(jī)制為后盾的一個(gè)全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理機(jī)制。其特點(diǎn)是正式的永久的國際貿(mào)易組織，包容各種貿(mào)易方式并開場調(diào)理與貿(mào)易有關(guān)的投資問題，廣泛介入國家主權(quán)的傳統(tǒng)管轄范圍

15、，力爭實(shí)現(xiàn)最大限制的國際貿(mào)易各國共管體制和貿(mào)易糾紛的司法處理。WTO體系正影響國際投資法的開展。如：根據(jù)(TRIMS協(xié)議)，各國引導(dǎo)和管轄外資的權(quán)益開場遭到多邊紀(jì)律的約束。TRIMS協(xié)議初次直接將國際投資納入貿(mào)易范疇調(diào)理，它雖未否認(rèn)東道國制定各種投資措施的權(quán)益，但卻要求這些投資措施不得妨礙國際貿(mào)易自在進(jìn)展。再如，GATS將效力貿(mào)易納入多邊控制范疇，規(guī)定了以商業(yè)存在的方式提供效力必需遵守的多邊法律，對效力業(yè)國際投資具有直接影響。 除上述協(xié)議與國際投資有關(guān)外，WTO法律規(guī)那么體系中的一系列多邊競爭規(guī)那么，如反傾銷規(guī)那么，海關(guān)估價(jià)協(xié)議等都與國際投資有親密關(guān)系。自WTO成立，國際投資法已向多邊法制化方

16、向邁進(jìn)了本質(zhì)性的一步，國際投資問題己不再單純地受各國外資法，雙邊投資條約和WTO體制外的多邊投資公約的約束，還要在實(shí)體法和程序法上受現(xiàn)代多邊貿(mào)易體制的制約。4.2 WTO法律規(guī)那么體系對國際投資雙邊及單邊法制的能夠的影響對國際投資雙邊法制的影響。WTO框架下的一系列與投資有關(guān)的多邊協(xié)議，確認(rèn)了各國一致成認(rèn)的有關(guān)國際投資的多邊規(guī)那么，有能夠影響今后雙邊投資協(xié)議的內(nèi)容。在今后的雙邊投資協(xié)議的訂立過程中，興隆國家能夠征引TRIMS的協(xié)議，GATS等有關(guān)協(xié)議，要求在雙邊條約中參與制止履行要求，擴(kuò)展效力業(yè)投資的市場準(zhǔn)入范圍，提高投資待遇，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)維護(hù)，多邊處理投資爭端等各種條款，從而加速雙邊投資條約

17、的自在化進(jìn)程，強(qiáng)化雙邊投資條約在國際投資的國際法制中的位置。對單邊法制的能夠的影響。WTO法律規(guī)那么體系將對各國外資法產(chǎn)生艱苦影響，這種影響或原因于WTO成員方在WTO協(xié)議下本身所肩負(fù)的多邊條約義務(wù)，或原因于雙邊國際投資條約下本身所肩負(fù)的國際法義務(wù)。4.3 WT0法律規(guī)那么體系對國際投資的多邊國際法制的能夠影響WTO創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的調(diào)理國際投資的多邊體制，涉及到東道國對外資管轄權(quán)限，投資者待遇，效力貿(mào)易，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際維護(hù)等眾多領(lǐng)域的許多艱苦敏感問題。與現(xiàn)有國際投資多邊公約相比，WTO框架下與投資有關(guān)的協(xié)議的貫徹執(zhí)行具備更有力的保證機(jī)制。WTO強(qiáng)有力的爭端處理機(jī)制對今后國際投資的雙邊和多邊國際立

18、法的爭議處理機(jī)制的完善和強(qiáng)化起促進(jìn)作用。4.4 WTO法律規(guī)那么對中國外資立法的影響 WTO法律規(guī)那么對中國外資法的影響，不能簡單地了解成對某些詳細(xì)投資規(guī)那么的更改和廢除。WTO框架內(nèi)的國際投資協(xié)議曾經(jīng)對中國外資法的立法方法，有關(guān)外國投資的市場準(zhǔn)入、外資運(yùn)營運(yùn)作的待遇規(guī)范、政策法規(guī)的透明度、外資維護(hù)等許多方面都提出了更高的要求。履行國際義務(wù)，廢除相關(guān)立法中與WTO法律規(guī)那么沖突的詳細(xì)條款和規(guī)定，只是中國外資法改革的一個(gè)方面，培育一個(gè)公開、透明、公平競爭的投資環(huán)境，確立一個(gè)一致適用于內(nèi)外國投資者的投資法典，曾經(jīng)成為外資法改革的深層次要求。 第五章 對國際投資法的想象5.1對國際投資法律體系的概述

19、性討論鑒于國際社會(huì)對一致國際投資法的建立所做的努力及已獲得的成果，自創(chuàng)WTO組織在國際投資法律方面的閱歷，筆者以為應(yīng)在世界范圍內(nèi)成立一個(gè)包括WTO一切成員在內(nèi)，成員方更廣泛的專門規(guī)范國際投資問題的國際組織。該組織應(yīng)有本人的權(quán)益機(jī)構(gòu)，由其制定機(jī)構(gòu)設(shè)置、規(guī)定各機(jī)構(gòu)的任務(wù)范圍及權(quán)限。擔(dān)任制定國際投資方面的規(guī)那么及法律制度。權(quán)益機(jī)構(gòu)由全體成員方部長組成。并應(yīng)設(shè)秘書處及常任理事會(huì)擔(dān)任日常協(xié)調(diào)任務(wù)，擔(dān)任召開年會(huì)及不定期的專門問題會(huì)議。 該國際投資組織制定一致的國際投資法，規(guī)范成員方之間的投資行為及與國際投資有關(guān)的其他經(jīng)濟(jì)行為。5.2一致國際投資法律體系的想象世界范圍國際投資一致組織假設(shè)其名為WIOWorl

20、d Invest Organization，WIO應(yīng)制定一個(gè)憲章性綱領(lǐng)文件做為WIO的根本法。其主要內(nèi)容應(yīng)包括:WIO的目的、原那么、范圍、職能、機(jī)構(gòu)、與其他組織的關(guān)系，預(yù)算與會(huì)費(fèi)，WIO的位置，WIO的決策，WIO協(xié)定的修正、接受、生效和保管，WIO成員資歷。WIO的目的應(yīng)是促進(jìn)資本在成員國之間自在流動(dòng)，最大限制地維護(hù)投資者利益，同時(shí)規(guī)定投資者應(yīng)盡的義務(wù)。總之，其目的應(yīng)表達(dá)人類提高，世界經(jīng)濟(jì)大交融大協(xié)作，最大限制利用自然資源、科學(xué)技術(shù)提高，維護(hù)人類生存環(huán)境，促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)繼續(xù)開展這一主題思想；反對興隆國家與開展中國家投資協(xié)作中片面強(qiáng)調(diào)投資維護(hù)；促使資本在成員方之間流動(dòng)中給雙方帶來輸出資本、添加

21、就業(yè)、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)、添加稅收、利用他國自然資源等益處。同時(shí)應(yīng)表達(dá)維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的習(xí)慣國際法規(guī)那么。即一國對本國境內(nèi)的人和物，除國際法上規(guī)定的少數(shù)例外外，得行使充分完全的屬地主權(quán)。突出表現(xiàn)為一國對于其境內(nèi)的外國投資以及與投資有關(guān)的活動(dòng)的引導(dǎo)，管理和控制的權(quán)益。關(guān)于國際投資組織的原那么。筆者以為“國際投資組織應(yīng)吸收WTO的“非歧視原那么，并將其定義為：WIO各成員方不能在不同國籍的投資者之間制造歧視，每個(gè)成員方都必需平等地對待其他成員方，對任一成員方不得采取任何對其他成員方所不適用的優(yōu)惠和限制措施；同時(shí)也不能在本人和外國產(chǎn)品、效力或國民之間制造歧視。并將該原那么表達(dá)在最惠國待遇和國民待遇上。第六

22、章 中國外資法、公司法律制度的差距與完善 改革開放20多年來，中國陸續(xù)公布了500多部涉及外商投資的法律、法規(guī)，對外商投資企業(yè)的開展起著非常好的促進(jìn)作用。但這些法律、法規(guī)和規(guī)章，與有關(guān)投資的協(xié)定和協(xié)議比較，依然存在不少差距。為改善投資環(huán)境，更好地吸收外資、中國應(yīng)按照WTO的規(guī)那么，對現(xiàn)有的外商投資法規(guī)與部門規(guī)章有步驟、有方案地進(jìn)展修正、增補(bǔ)和廢止，完善符合國際慣例的外商投資法律體系，為參與國際投資公約或組織做好法律預(yù)備。6.1外資法律制度的完善6.1.1外資審批法律的問題中國現(xiàn)有的外資審批制度與TRIMS協(xié)定有不一致的地方，同時(shí)也與國際社會(huì)在制定國際投資法律方面倡導(dǎo)的目的思想有矛盾之處。當(dāng)?shù)睾?/p>

23、量要求。中國外資法律沒有對當(dāng)?shù)睾恳笞髅鞔_規(guī)定，但是也有一些類似的條款。如原第9條第2款規(guī)定。貿(mào)易平衡要求。是指普遍性的限制外商投資企業(yè)的進(jìn)口，或?qū)⑵溥M(jìn)口額與出口額掛鉤的做法。如原第18條第3款之規(guī)定。透明度方面。中國各級(jí)人大經(jīng)過的法律，地方性法規(guī)，國務(wù)院和地方政府制定的行政法規(guī)、規(guī)章都是公布的。此外還有一些外資的審批規(guī)范是一些非公開的文件、內(nèi)部政策，在執(zhí)行中容易因人為要素而隨意性很大，影響了外資審批機(jī)關(guān)的籠統(tǒng)。綜上，結(jié)合我國改革開放以來參與國際經(jīng)濟(jì)大循環(huán)的情況，以及參與的國際條約的要求，外資立法必需順應(yīng)這些變化，為這些要求作法律保證。因此審批機(jī)關(guān)的審批內(nèi)容應(yīng)從全面審查轉(zhuǎn)向重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入、出資

24、等事項(xiàng)，減少其他審批事項(xiàng)，放寬條件。一是取消外資企業(yè)所購買機(jī)器設(shè)備、原資料、燃料配套件等應(yīng)盡先在我國購買和國產(chǎn)化率等審批要求。二是將出口實(shí)績和產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的名義上硬性規(guī)定修正為選擇性的規(guī)定，由投資者自在決議出口數(shù)量和產(chǎn)品內(nèi)外銷比例，允許企業(yè)在國內(nèi)外市場的變化中隨時(shí)調(diào)整企業(yè)的消費(fèi)運(yùn)營方針。三是根據(jù)我國已實(shí)行經(jīng)常工程下人民幣可自在兌換的情況，或放寬外商投資企業(yè)外匯自行平衡的要求。6.1.2外資準(zhǔn)入法律問題中國對外資準(zhǔn)入的領(lǐng)域是按三個(gè)方面劃分準(zhǔn)入程度的。首先是鼓勵(lì)類。鼓勵(lì)外商投資的工程主要包括：高新技術(shù)，先進(jìn)技術(shù)工程；綜合利用資源和再生資源，可以發(fā)揚(yáng)中西部地域優(yōu)勢的工程等。積極引導(dǎo)外資投向傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)

25、和老工業(yè)基地的技術(shù)改造，繼續(xù)發(fā)揚(yáng)符合產(chǎn)業(yè)政策的勞動(dòng)密集型工程。其次是限制類。我國規(guī)定的限制外商投資工程有：國家吸收外商投資試點(diǎn)或?qū)嵭袑Ｙu的產(chǎn)業(yè)；從事稀有、貴重礦產(chǎn)資源勘探、開發(fā)的；需求國家統(tǒng)籌規(guī)劃的產(chǎn)業(yè)。根據(jù)烏拉圭回合談判的情況，中國政府于 1995年10月和1996年12月對詳細(xì)承諾表進(jìn)展了兩次修正。為順應(yīng)開放和吸引外資需求，應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)開展的情況適時(shí)對進(jìn)展調(diào)整。制止類。制止類外商投資工程有：危害國家平安或者損害社會(huì)公共利益；對環(huán)境呵斥污染損害，破壞自然資源或損害人體安康；或者危害軍事設(shè)備平安和運(yùn)用效能，運(yùn)用我國特有工藝或技術(shù)消費(fèi)產(chǎn)品。根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)這一國際法慣例，對關(guān)系國計(jì)民生的行業(yè)和關(guān)乎

26、社會(huì)平安的行業(yè)制止外商企業(yè)進(jìn)入是目前乃至今后國際條約和慣例所允許的。6.1.3外資待遇法律問題中國與外國簽署的大部分雙邊投資協(xié)定均規(guī)定給予最惠國待遇。而能否對外資實(shí)行國民待遇，不斷是一個(gè)懸而未決的問題。因此中國簽署的雙邊投資維護(hù)協(xié)定普通未采用國民待遇原那么。只是在中國與英國、中國與日本簽署的雙邊投資協(xié)定中采用了國民待遇原那么，但這兩個(gè)投資維護(hù)協(xié)定對國民待遇的定義是不同的。2001年3月15日明確指出:“對外商投資企業(yè)逐漸實(shí)行國民待遇，制定一致、規(guī)范、透明的投資準(zhǔn)入政策，除關(guān)系國家平安和經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)或企業(yè)必需由國家控股外，取消對其他企業(yè)的股比限制。這闡明對外資實(shí)行國民待遇曾經(jīng)成為我國進(jìn)一步

27、伐整和完善外資法律制度的重要目的。6.1.4外資退出法律問題外資退出應(yīng)符合市場準(zhǔn)入和國民待遇的要求。根據(jù)我國法律規(guī)定，外商投資企業(yè)的投資者可以將其實(shí)繳資本，即已獲得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他投資者或第三方。但并未規(guī)定投資者能否可以轉(zhuǎn)讓其認(rèn)繳的出資份額，即出資權(quán)。中國對外商投資實(shí)行國民待遇以后，對外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)根據(jù)的規(guī)定進(jìn)展，消除與外商投資企業(yè)法規(guī)、外商投資股份法規(guī)并存的局面，給予外國投資者與國內(nèi)投資者同等法律待遇，鼓勵(lì)其進(jìn)展合法競爭。外商投資企業(yè)清算、破產(chǎn)。嚴(yán)厲意義上的外商投資企業(yè)退出程序包括外商投資企業(yè)的破產(chǎn)、歇業(yè)、撤銷或被吊銷等，也就是外商投資企業(yè)的終止，是指外商投資企業(yè)從法律上終止存在的

28、法律程序。企業(yè)如因歇業(yè)被注銷，負(fù)有清理責(zé)任的主體該當(dāng)組織清算組對企業(yè)的債務(wù)債務(wù)進(jìn)展清理，資不抵債的，還該當(dāng)向人民法院懇求破產(chǎn)。有一個(gè)安康的退出機(jī)制，對中國吸收外資會(huì)產(chǎn)生積極的作用。6.2我國公司法律制度的完善公司制度的最大優(yōu)點(diǎn)和精華表達(dá)在公司的法人治理構(gòu)造及其運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制上。詳細(xì)說有兩點(diǎn)：一是一切者和運(yùn)營者分別。二是決策權(quán)、運(yùn)營權(quán)、監(jiān)視權(quán)三權(quán)分別。針對我國公司內(nèi)部治理構(gòu)造被扭曲、公司外部治理機(jī)制不健全，資本市場幼稚，商業(yè)銀行未按金融規(guī)律運(yùn)作，證券市場資源配置功能難以發(fā)揚(yáng)等景象，我們應(yīng)從下面幾方面入手完善我國公司法人治理構(gòu)造。完善我國的公司立法?，F(xiàn)行公司法規(guī)定召集股東會(huì)是專屬董事會(huì)的權(quán)益，法律規(guī)定的

29、召集人范圍過窄，不利于發(fā)揚(yáng)股東會(huì)的制衡作用，該當(dāng)允許股東和監(jiān)事會(huì)在符合法定條件時(shí)自行召集股東會(huì)，以對抗董事會(huì)的不法運(yùn)營。完善股東委托代理投票制度。公司法應(yīng)細(xì)化股東委托代理規(guī)定，以保證股東會(huì)的全員性，防止和減少有的公司隨意確定股東會(huì)的參會(huì)資歷，無故將眾多小股東排斥于股東大會(huì)之外使股東會(huì)對董事會(huì)的制衡不至于落空。建立股東代表訴訟制度，對股東的原告資歷，訴訟懇求及訴訟權(quán)益的行使等作出詳細(xì)規(guī)定。健全和強(qiáng)化董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的治理機(jī)制。根據(jù)各類公司特點(diǎn)，采取不同的董事選舉制度。規(guī)定職工在各類公司董事會(huì)中的詳細(xì)比例。吸收公司外部知曉法律、財(cái)務(wù)、技術(shù)等方面的專家參與董事會(huì)，提高董事會(huì)的整體素質(zhì)。實(shí)行董事長與總經(jīng)

30、理職務(wù)不兼任的制度。規(guī)定職工進(jìn)入監(jiān)事會(huì)的相關(guān)比例，賦予監(jiān)事行使監(jiān)視權(quán)的權(quán)益，建立鼓勵(lì)監(jiān)事行使監(jiān)視職權(quán)的機(jī)制和監(jiān)事責(zé)任制。 完善企業(yè)民主管理制度。完善職工持股制度，建立經(jīng)理人員及其他職工與公司利益的共享機(jī)制，并將其作為公司法律制度的一部分納入法律調(diào)整的范圍。修正、完善現(xiàn)行國有企業(yè)職代會(huì)制度，強(qiáng)化企業(yè)職工對企業(yè)運(yùn)營者自下而上的監(jiān)視。將職工代表進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以法律方式確定下來。企業(yè)工會(huì)主席必需按照法律規(guī)定的程序，由職工民主選舉產(chǎn)生，以使之能真實(shí)代表職工的利益。建立規(guī)范的公司用人制度，保證公司獨(dú)立的人事權(quán)。為順應(yīng)市場機(jī)制需求，應(yīng)將企業(yè)傳統(tǒng)的黨管干部的原那么與按公司法的程序產(chǎn)生公司高層經(jīng)理人員的要求有機(jī)結(jié)合起來，建立起黨管理干部和市場選撥干部的人才選撥機(jī)制。第七章 結(jié)論及建議入世使得我國有時(shí)機(jī)參與世界經(jīng)濟(jì)一體化，并完成我國法律與WTO法律規(guī)那么的接