裁判依據(jù)：傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型司法

1、裁判依據(jù)：傳統(tǒng)型和現(xiàn)代型司法之比較一一以刑事訴訟為中心（上）編者提按：裁判依據(jù)，是既決定訴訟當(dāng)事人利益也關(guān)涉司法正當(dāng)性的一個(gè)重大問題。在傳統(tǒng)社會，處理案件的依據(jù)主要不是法律，而是超自然力、權(quán)力意志、宗教規(guī)范、道德規(guī)范和習(xí)慣等；在現(xiàn)代社會，“依法審判”是司法的基本特征，但它在英美法系和大陸法系有不同的表現(xiàn)形式。作為裁判依據(jù)的法律，在傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會也有諸多差異，如普適性不同、平等性不同、制定主體不同、規(guī)范的體系也不同和自由裁量權(quán)不同等。理性化，是現(xiàn)代社會裁判依據(jù)不同于傳統(tǒng)社會的主要標(biāo)志之一。本文從類型學(xué)的角度嘗試了對這兩種不同的司法類型展開分析，并闡釋了其形成的依據(jù)。一、裁判依據(jù)的種類之比較在

2、傳統(tǒng)社會中，國家或其他公共權(quán)威組織處理刑事案件的依據(jù)是多樣化的。（一）超自然力量這是一種企圖以超自然力量來鑒別和判定人間刑事案件是非真?zhèn)蔚募m紛處理方式。超自然裁判特別流行于傳統(tǒng)社會的早期。其特點(diǎn)在于，當(dāng)看來無法依靠人類本身的智慧和力量解決糾紛時(shí)，便轉(zhuǎn)而求助人們認(rèn)定存在的超自然的神秘力量，通過將在今天看來極端殘酷、危險(xiǎn)乃至致命的方法加諸當(dāng)事人之身，評判是非，作出處理，凡能經(jīng)受住嚴(yán)厲考驗(yàn)者，便以為是有神靈之圣的庇護(hù)，表明清白無辜，反之被認(rèn)為存在過錯(cuò)，得遭受神靈的懲罰。這種超自然力量是否作出、作出何種外在顯示征兆以表明裁判，完全是由今天看來純粹客觀的種種自然因素所決定的，如某人燙傷后在一定期間恢復(fù)的

3、快慢等等。孟德斯鳩在討論法蘭克人的薩利克法時(shí)，注意到的開水立證、以火立證都是此類方式。iEA霍貝爾認(rèn)為，每個(gè)初民社會都無一例外地設(shè)定神靈和超自然力的存在，這種設(shè)定是普遍的，其影響也可被普遍地感覺到，其在法律領(lǐng)域內(nèi)影響所導(dǎo)致的結(jié)果，便是有關(guān)超自然的基本前提也作為司法的前提原理出現(xiàn)。ii所以，在霍貝爾考察過的諸多初民社會，諸如愛斯基摩人、特羅布里恩島人、切因依納人、基奧瓦人、阿散蒂人的社會中，它的作用是直接而強(qiáng)有力的。按照馬克斯韋伯的觀點(diǎn)，這種裁判所依據(jù)的規(guī)范不是一種行為規(guī)范，而只是一種裁判規(guī)范，雖然它對所有的人都一致適用，但卻不能為當(dāng)事人提供穩(wěn)定的行為預(yù)期，因此它屬于形式非理性的司法方式。iii

4、需要指出，超自然裁判究其實(shí)質(zhì)是和（涂爾干意義上的）宗教信仰分不開的，但它和成熟形態(tài)的宗教包括運(yùn)用宗教來處理糾紛的制度有重大差別。成熟形態(tài)的宗教如中世紀(jì)的基督教由成體系的教會法院和法典化的教會法來處理糾紛。而超自然裁判僅僅在于相信存在超自然的力量昭示和決定人間是非從而在廣泛意義上帶有宗教色彩。兩者的區(qū)別是明顯的，E-A霍貝爾指出的巫術(shù)和宗教的根本區(qū)別：后者所祀奉的神靈本身能夠按巫師的意志決定是否顯靈，同樣也只是包括巫術(shù)在內(nèi)的超自然裁判和宗教的區(qū)分點(diǎn)。（二）權(quán)力意志這是有權(quán)作出司法裁決的法官不依照規(guī)則，而僅以自己在處理刑事案件時(shí)的主觀意志，不受任何制約和限制來裁判的方式。以權(quán)力意志來裁判，表明客觀

5、性規(guī)則的缺乏或約束力不夠，顯示出司法者權(quán)力的廣泛性和自由度。這種意志盡管往往是建立在裁判者的司法經(jīng)驗(yàn)和對社會規(guī)則、觀念的認(rèn)同之上，但畢竟帶有司法者獨(dú)具特性的個(gè)人經(jīng)歷、情感觀念等因素的烙印，因而既可能是千人千判，也可能此一時(shí)彼一時(shí)，甚至還可能是心血來潮之判。以權(quán)力意志為裁判依據(jù)，雖然不是傳統(tǒng)社會最為普遍的方式（因?yàn)榉€(wěn)定社會的需求不允許此類情況的存在），但畢竟是不鮮見的方式。在馬克斯韋伯所提出的統(tǒng)治類型中，魅力型統(tǒng)治和傳統(tǒng)型統(tǒng)治都存在著以權(quán)力意志為司法根據(jù)的普遍情況。例如，他指出，在魅力型統(tǒng)治中，“沒有規(guī)章，沒有抽象的法律原則，沒有以法律原則為取向的尋找合理的律例，沒有以傳統(tǒng)的先例為取向的司法判例

6、和司法判決，而是在形式上根據(jù)具體案例，現(xiàn)時(shí)地創(chuàng)造法律，在實(shí)質(zhì)上，對于一切先天魅力型統(tǒng)治，這個(gè)原則是適用的：已有明文規(guī)定，-但是我告訴你們”。iv而在傳統(tǒng)型統(tǒng)治中，存在著實(shí)質(zhì)上受傳統(tǒng)約束的統(tǒng)治者的行為的王國和實(shí)質(zhì)上不受傳統(tǒng)約束的統(tǒng)治者行為的王國。在后一個(gè)王國的范圍內(nèi)，統(tǒng)治者可以隨心所欲，全憑個(gè)人的好惡和純粹個(gè)人專橫行事。所以，韋伯在分析德國歷史上的司法時(shí)指出，統(tǒng)治者在位時(shí)，一切司法權(quán)都暫停生效。v同樣，孟德斯鳩在探討所謂專制國家時(shí)也指出，“專制國家是無所謂法律的。法官本身就是法律”。vi他認(rèn)為，“一個(gè)政體越接近共和政體，裁判的方式也就越確定；在拉棲柯代孟共和國，民選法官審判是武斷的，沒有任何法律

7、作依據(jù)，這是一個(gè)弊端”。vii所以，各級司法官員特別是掌握絕對權(quán)力的最高統(tǒng)治者的權(quán)力意志直接行使或參和司法，構(gòu)成整個(gè)傳統(tǒng)社會貫穿始終的格局。（三）宗教性規(guī)范即以宗教信仰和宗教戒律為依據(jù)來裁判刑事案件。在傳統(tǒng)社會中，可能除極少數(shù)國家如中國外，宗教都是非常普遍和重要的社會現(xiàn)象，宗教對社會生活和公共機(jī)構(gòu)組織的影響舉足輕重，從伊斯蘭社會、基督教社會到印度教國家莫不如此。梅因在古代法中寫道：“這些東方的和西方的法典的遺跡，也都明顯地證明不管它們的主要性質(zhì)是如何的不同，他們中間都混雜著宗教的、民事的以及僅僅是道德的各種命令，而這是和我們從其他來源所知道的古代思想是完全一致的?！眝iii梅因的論斷不僅適用于

8、早期人類社會，也適用于傳統(tǒng)社會的中后期。高鴻鈞在伊斯蘭法：傳統(tǒng)和現(xiàn)代化一書中指出，伊斯蘭法和伊斯蘭教同時(shí)產(chǎn)生，且法律產(chǎn)生之初只是作為伊斯蘭教的一部分，并無獨(dú)立性，古蘭經(jīng)既是宗教圣典，又是得到正式確認(rèn)的法律淵源。因此，立法和司法均受伊斯蘭教的影響。ix同樣，傳統(tǒng)印度社會中，為人們所認(rèn)定為世界上最古老的法律體系是印度教法，在約公元前兩千年形成的宗教經(jīng)典吠陀中即依稀可見人類行為規(guī)則的最早條文。以后很長時(shí)間，印度教法都長存不衰，深刻影響著古代印度的立法和司法。甚至在英國殖民統(tǒng)治時(shí)候，在處理民事案件時(shí)，精通印度“法論”的土著法學(xué)專家還列席法庭，為英國法官提供建議。x當(dāng)然，上述情況也毫無例外地發(fā)生于歐洲社

9、會。正如伯爾曼在法律和宗教一書所發(fā)現(xiàn)的，西方的法律傳統(tǒng)浸漬了基督教的影響，旨在使人性升華的法律改革原則，不同法律制度并存的原則，法律和道德體系保持一致的原則，財(cái)產(chǎn)神圣和基于個(gè)人意志的契約權(quán)利原則，良心自由原則，統(tǒng)治者權(quán)力受到法律限制的原則，立法機(jī)關(guān)對公共輿論負(fù)責(zé)的原則，都和西方歷史上基督教的發(fā)展有密切關(guān)系，有時(shí)甚至是由基督教原則經(jīng)驗(yàn)和教義中直接引申出來的。xi在爾后完成的法律和革命一書中，伯爾曼進(jìn)一步指出，從教會建立的早期便有一種法律秩序開始形成，在1050年至1200年之間的一個(gè)半世紀(jì)里，教會法體系第一次被創(chuàng)造出來或者說走向體系化。依據(jù)基督教義發(fā)展出來的教會法包括婚姻法、繼承法、財(cái)產(chǎn)法、契約

10、法和訴訟程序等方面內(nèi)容。教會法可謂第一個(gè)西方近代法律體系，教會也可謂獨(dú)立、自主之國家。xii（四）道德規(guī)范作為指導(dǎo)、規(guī)范人們相互關(guān)系的社會價(jià)值規(guī)范，道德貫穿于人類社會的發(fā)展進(jìn)程之中。盡管道德和法律存在諸多差異，如德國學(xué)者拉德布魯赫用法律的外在性和道德的內(nèi)在性來界定兩者區(qū)別，xiii但也有相似和相通之處。按照哈特的觀點(diǎn)，從歷史上看，任何法律制度都會受到一定社會集團(tuán)道德觀念的深刻影響，哈特提出、論證的最低限度之自然法內(nèi)容就包含關(guān)注一定方面的道德標(biāo)準(zhǔn)，如有限的利他主義導(dǎo)向。xiv在傳統(tǒng)社會中，這種道德規(guī)范，同樣在特定情況下成為裁判依據(jù)。這既可能是直接以道德來衡量評判一個(gè)人的行為并作出處理，也可能是用

11、道德來影響法律的建構(gòu)。就世界來看，以道德規(guī)范作為裁判依據(jù)在宗教色彩相對較多的國家更為常見，如日本歷史上就提倡適用道德規(guī)范來處理糾紛包括刑事案件，運(yùn)用“調(diào)停”方式，等等。（五）習(xí)慣規(guī)范這是指那些涉及人們之間利害關(guān)系、防止人們之間發(fā)生利害沖突，在社會生活中自然形成并為周圍人士或者社會所普遍認(rèn)可的行為準(zhǔn)則。毫無疑義，習(xí)慣是傳統(tǒng)社會特別是早期和中期之常見之裁判刑事案件的依據(jù)，當(dāng)然更是維持特定社會和社會秩序的關(guān)鍵因素，按照馬克斯韋伯的觀點(diǎn)，慣例沒有專門為了強(qiáng)制而設(shè)定的人和班子，但違反慣例往往可能受到極為有效和敏感的社會抵制。因此，在國家法未普及的情況下，它可以成為司法官員處理糾紛的準(zhǔn)則。在昂格爾的理論模

12、式中，習(xí)慣法甚至成為一種獨(dú)立的和官僚法和法律秩序相并列的法律模式。而在國家法發(fā)揮重要作用的現(xiàn)實(shí)條件下，習(xí)慣依然發(fā)揮著作用。其中，英國的事例最為典型。在1066年，威廉一世統(tǒng)治英國之后，王室法院在各地處理糾紛時(shí)，往往都尊重并適用各地習(xí)慣，爾后才逐漸在此基礎(chǔ)上發(fā)展和形成了普通法體系。法律規(guī)范這里的法律主要是國家法，即由傳統(tǒng)國家所制定并頒布的明確法律規(guī)則。我們或可稱之為官僚法或規(guī)則性法律。其特點(diǎn)是實(shí)在性和國家性。實(shí)在性表明它得到明確表達(dá)，且往往以邏輯清楚的公式化條文為形式，它能夠?yàn)檫m用者所了解和掌握。國家性顯示法律是由國家制定的，國家性的邏輯后果是重現(xiàn)法律的公布，因?yàn)橹挥泄挤?，才可能為社會大眾?/p>

13、知曉，起到立法者預(yù)期的觀念引導(dǎo)和行為整合作用。以法律為裁判依據(jù)，是傳統(tǒng)社會演進(jìn)和發(fā)展的結(jié)果。它的前提是已經(jīng)提及的國家和社會的分離，在國家和社會沒有分離的地方，不可能形成國家法，只有二者開始分離，國家才可能組織并形成法律體系。當(dāng)然，這里的國家不等于現(xiàn)代民主國家。孟德斯鳩認(rèn)為，專制的國家既沒有任何基本法律，也沒有法律的捍衛(wèi)機(jī)構(gòu)，有的是宗教和習(xí)慣。xv他認(rèn)為，在君主國中和共和政體下才可能有法律，且政體越接近共和政體，裁判的方式也就越確定。xvi美國學(xué)者D布迪等也指出：“西方國家的法官依據(jù)制定法審判案件，已經(jīng)持續(xù)了很長時(shí)間。但是，直到19世紀(jì)現(xiàn)代意義上的立法活動(dòng)產(chǎn)生之前，制定法在司法審判中作用并不太大

14、。”xvii不同于傳統(tǒng)社會，現(xiàn)代型法院制度的刑事案件裁判依據(jù)非常有限?？梢哉f，法律是現(xiàn)代型法院審判制度的根本依據(jù)，依法審判為現(xiàn)代型法院制度之基本特征，而傳統(tǒng)社會所常用的諸種裁判依據(jù)均難有立足之地。這種依法審判的純粹形態(tài)是馬克斯韋伯提出的達(dá)到方法論和邏輯最高合理性(形式合理性)的理想型依法審判，它具有以下特征：任何具體的法律制度都是把一條抽象的法律原則“使用”到一個(gè)具體的事實(shí)上；對于任何具體的事實(shí)，都必須采用法律邏輯的手段，從適用的抽象的法的原則中得出判決；適用的、客觀的法是法的原則的一種“完美無缺”的體系，或者本身潛在地包含著這樣一種體系，或者它本身被看做是為了使用法所設(shè)計(jì)的這樣一種體系；法學(xué)

15、上不能現(xiàn)性的“構(gòu)想”的東西在法律上也是無關(guān)緊要的了；人的共同體行為必須完全作為“使用”或者“實(shí)行”法原則來解釋，或者反之，作為“違反”法的原則來解釋。xviii毫無疑義，馬克斯韋伯的描述有理想的成分，但大致上還是對現(xiàn)代司法的真實(shí)寫照。正如勞倫斯M弗里德曼所說，馬克斯韋伯的見解適用于最能代表19世紀(jì)末歐洲法律特征的法律推理，并且采納了法德法律的日本、土耳其等在西方勢力范圍外的國家。xix當(dāng)然，現(xiàn)代“依法審判”的表現(xiàn)形式是多樣的，韋伯的描述僅僅是其中最典型的一種，英美法系國家的“遵循先例”原則則是另一類典型之體現(xiàn)。和歐洲大陸法系國家成文法的性質(zhì)不同，普通法中的“法律規(guī)則”(Legalrule)基本

16、上只能從法院判決的判決理由(ratiodecidendi)中發(fā)掘出來。一般說來，遵循先例原則涵涉兩層意思：一方面，奉行先例應(yīng)當(dāng)是規(guī)則，而不應(yīng)是例外。一個(gè)先前的判決對隨后根據(jù)它確立的規(guī)范產(chǎn)生的任何問題都有約束力。正如科特威爾所說，英美普通法是由司法判決而得的判例而逐漸形成，普通法的法律概念的建立就像珊瑚的生長那樣，是由幾世紀(jì)的審判記錄的緩慢沉積和判例的演化而成。法律的理性力量并不來自任何系統(tǒng)化的整體結(jié)構(gòu)，而是法官智慧的積聚，即蘊(yùn)含在“珊瑚王國”里成千上萬的判例中的智慧的匯集。xx另一方面，如果情勢需要，也可以修改或放棄先例。情勢需要是指某一先例被認(rèn)為已經(jīng)過時(shí)了，或者該先例是一個(gè)水平較差的法官作出

17、的，因此，需要按照現(xiàn)代價(jià)值判斷進(jìn)行權(quán)衡的方法來公平對待兩個(gè)人或兩起情形的“空間上的公平”，使裁決和正義相一致。當(dāng)然，為了法律之穩(wěn)定性和可預(yù)測性，法官不能輕率地修改或放棄先例，法院在行使推翻先例之權(quán)力時(shí)應(yīng)當(dāng)首先作出判斷，“廢棄一個(gè)早期規(guī)則所導(dǎo)致的損害是否比保留它所導(dǎo)致的損害要小，的先例的每一個(gè)案件中，完善的利益加以平衡?！蓖瑫r(shí)需要指出的是，制定法。反觀大陸法系國家，留它所導(dǎo)致的損害要小，的先例的每一個(gè)案件中，完善的利益加以平衡。”同時(shí)需要指出的是，制定法。反觀大陸法系國家，即使該規(guī)則可能是一個(gè)有問題的規(guī)則。在涉及業(yè)已確定必須慎重地將法律制度穩(wěn)定性和連續(xù)性的利益同改革和xxi英美國家奉行判例法主義

18、，并不意味著這些國家不存在在貫徹成文法主義的同時(shí),梅利曼的考察，大陸法系傳統(tǒng)觀念和理論中均不承認(rèn)法院都可以不受其他法院甚或上級法院判決的影響，也有判例的存在空間。根據(jù)“遵循先例”的原則，任何但是，“在事實(shí)上大陸法系法院在審判實(shí)踐中對于判例的態(tài)度同美國的法院沒有多大區(qū)別”。xxii這種說法雖然有些夸張，但是，倘若考慮到大陸法系國家法官出于升遷考慮而害怕自己所作的判決被上訴審判法院撤銷等因素的影響，應(yīng)該說，在大陸法系國家出現(xiàn)上述現(xiàn)象亦屬于常理之中。而大陸法系國家的法官之所以不像英美法官那樣敢做敢當(dāng)，反而極力否認(rèn)判例法的法源性質(zhì)，乃是由于主流意識形態(tài)對法官的特有定位，即“在典型、正統(tǒng)的大陸法系國家中

19、，法官被視為一個(gè)由法學(xué)家和立法者所設(shè)計(jì)、建造的法律機(jī)器的操作者，扮演著次要的或無足輕重的角色”。xxiii當(dāng)然，和英美國家不同的是，大陸法系國家的判例較為散亂，不成體系。顯然，確立這樣一種“依法審判”原則的體系絕非偶然。主要在很大程度上取決于現(xiàn)代社會對社會控制方法以及權(quán)力性質(zhì)和關(guān)系的普遍看法。一方面，現(xiàn)代社會的一個(gè)基本理念是視法律為社會控制尤其是控制犯罪之主要方式，以法律為規(guī)制社會交往、國家管理，倡導(dǎo)并推行“法律社會”。作為后果，法律當(dāng)然充斥社會生活的各個(gè)領(lǐng)域。布萊克在考察法制史后發(fā)現(xiàn)若干世紀(jì)以來，在世界各地法律均持續(xù)增長。他指出，隨著從部落到現(xiàn)代生活、從身份到契約、社會從機(jī)械性一體化到有機(jī)一

20、體化、從親屬社會到城市社會的演化，法律不斷增長，法律之外的社會控制則呈萎縮和減少態(tài)勢。xxiv在這種背景之下，法院理當(dāng)依法審判。另一方面，現(xiàn)代社會普遍認(rèn)同不同國家職能相互分工并彼此制約的觀念，依照這種觀念，依法審判如同依法行政、依憲立法一樣，是約束權(quán)力，防止權(quán)力濫用的重要方式。而在立法機(jī)關(guān)制定法律、法院依法審判的背景下，它還是權(quán)力機(jī)關(guān)相互制約的有效方式。若非如此，必然會出現(xiàn)孟德斯鳩所指出的那種情況：司法權(quán)和立法權(quán)合而為一而導(dǎo)致法官成為立法者，公民的生命和自由因?qū)嗍┬卸鴩?yán)重受害。再次，法院嚴(yán)格依法審判是審判獨(dú)立的必要條件，也是確保司法活動(dòng)之正統(tǒng)性的基本措施。套用諾內(nèi)特等學(xué)者的說法，就是“這里達(dá)

21、成了一種歷史交易：法律機(jī)構(gòu)以實(shí)體服從換得程序自治。”xxv法律規(guī)則劃定了司法所涉及的可能范圍，法官嚴(yán)格依法辦案就意味著只是把公認(rèn)的法律運(yùn)用于現(xiàn)實(shí)的案件而已，其權(quán)力在表面上看來是有限的，其正當(dāng)性也就比較容易證明，對決策者的威脅亦得以減輕，一副法律規(guī)則之馴服工具的角色形象更有助于確證法院活動(dòng)的正統(tǒng)性，而且，往往以此遮掩了法官于疑難案件中靜悄悄地展開的創(chuàng)造性活動(dòng)。從這種意義上說，依法審判看似對法院的約束，實(shí)則也是為法院的自我保護(hù)提供的一道堅(jiān)實(shí)屏障，法官借此可成功地排除其他國家機(jī)構(gòu)、社會組織等法外因素的不當(dāng)干擾，有效地消解公眾對法院裁判的不滿和無端指責(zé)。最后，但并非最不重要的是，依法審判能為社會民眾的

22、生活和工作提供必要的安定預(yù)期，使其能夠正確地預(yù)測別人的行為以及政府的行動(dòng)，并依據(jù)共同預(yù)期進(jìn)行生活規(guī)劃和工作，以免遭別人的意外干涉或政府的非法侵犯。對此，勞倫斯M弗里德曼說得好：“我們必須能夠知道規(guī)則是什么，知道我腳下的地面不會來回移動(dòng)；我必須能夠信賴規(guī)則，而且能夠信賴機(jī)構(gòu)和程序；我必須信任法院的運(yùn)作方式，信任他們的誠實(shí)，也信任他們的能力?！眡xvi大陸法系的制定法模式在這方面的功效毋庸置疑，我們并不陌生；英美遵循先例原則也能較好地發(fā)揮同樣的功能。美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院首席法官海利愛德華茲等人就認(rèn)為，遵循先例原則促進(jìn)了判決的穩(wěn)定性和前后一致性，允許人們根據(jù)被接受的判例計(jì)劃自己的事情；另

23、外，遵循先例也促進(jìn)了人們對法治的信任，因?yàn)樗_保了法官的判決不是（也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是）他們個(gè)人的政策偏好的反映。xxvii需要指出，在肯定法律成為現(xiàn)代法院之主要裁判依據(jù)的同時(shí)，不能不提及在法律（以上和以下的法律均包括制定法和判例法）沒有或不能解決問題時(shí)所運(yùn)用的輔助性審判依據(jù)。這些依據(jù)可能以不同方式表現(xiàn)于不同國家和不同時(shí)期，且可能適用機(jī)會不多，但其實(shí)際價(jià)值不容否認(rèn)。這種輔助性法律依據(jù)表現(xiàn)形式之一便是習(xí)慣，盡管它在現(xiàn)代社會中已沒有多大實(shí)踐意義，但仍存在于每種法的傳統(tǒng)之中。輔助依據(jù)之二是學(xué)說，即法學(xué)家的見解。這主要適用于大陸法系國家，在大陸法系學(xué)說容易受到關(guān)注，有時(shí)甚至可能引發(fā)司法見解之改變。當(dāng)然，輔

24、助依據(jù)之其他內(nèi)容可以包括德沃金所說的“原則”xxviii以及哈耶克所提及的“一般性原則”。xxix注釋：法孟德斯鳩：論法的精神（下），商務(wù)印書館1982年版，第231234頁。美EA霍貝爾：初民的法律-法的動(dòng)態(tài)比較研究，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第293頁。德馬克斯韋伯：經(jīng)濟(jì)和社會（下），商務(wù)印書館1997年版，第17頁。德馬克斯韋伯：經(jīng)濟(jì)和社會（上），商務(wù)印書館1997年版，第271頁。同前注，第252頁。法孟德斯鳩：論法的精神（上），商務(wù)印書館1982年版，第76頁。同前引注，第76頁。viii英梅因：古代法，商務(wù)印書館1996年版，第910頁。高鴻鈞：伊斯蘭法：傳統(tǒng)和現(xiàn)代化，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1996年版，第98101頁。德K茨威格特、H克茨：比較法總論，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第656662頁。伯爾曼：法律和宗教，梁治平譯，生活讀書新知三聯(lián)書店1991年版，第6393頁。同前引注，第331頁。xiii德拉德布魯赫：法學(xué)導(dǎo)論，米健