法理學(xué)(第二篇)

1、法理學(xué)主 編 朱景文副主編 張志銘 朱力宇 范 愉 撰稿人 （以撰寫章節(jié)先后為序） 朱景文 楊曉青 張志銘 朱力宇 張曙光 馮玉軍 葉傳星 范 愉中國人民大學(xué)出版社第二篇 法制、法的原則與法治第六章 法制和法律調(diào)整機(jī)制關(guān)鍵術(shù)語 法制 法律制度 法律上層建筑 法律實踐 法律意識 法律調(diào)整 法律調(diào)整對象 法律調(diào)整階段 法律調(diào)整機(jī)制 法律調(diào)整手段第一節(jié) 法律制度的構(gòu)成一、“法制”一詞的含義 法制，即法律制度的簡稱。第一種含義是“法”、“法律”或“法律規(guī)范”第二種含義是指有共同調(diào)整對象或調(diào)整方法，從而相 互聯(lián)系、相互配合的若干法律規(guī)則的集合第三種含義上的“法律制度”或“法制”一詞，其外延比上述大得多，

2、它包括法（法律規(guī)范），又大于法，是一個國家整個法律上層建筑的系統(tǒng) 二、法律制度的構(gòu)成 從內(nèi)涵上來看，法制一詞不僅包括一個國家或地區(qū)的法（法律規(guī)范），而且包括法在實際生活中的運行、保證法律運行的國家機(jī)器、一個國家的法律文化傳統(tǒng)、占主導(dǎo)地位的法律意識、法學(xué)教育、法學(xué)研究等第二節(jié) 法律調(diào)整及其機(jī)制一、法律調(diào)整的概念 法律調(diào)整是從法的運作方面描述法的實現(xiàn)、法在生活中如何起作用的一個范疇法律調(diào)整體現(xiàn)了法律的社會作用，但不應(yīng)把這二者等同二、法律調(diào)整的對象 1.法律調(diào)整的對象是主體之間的社會關(guān)系、 2.法律調(diào)整的是受到主體的意志和意識所支配的行為 3.法律調(diào)整的是具體的社會關(guān)系 4.法律只調(diào)整重要的社會關(guān)系

3、三、法律調(diào)整的機(jī)制 （一）法律調(diào)整過程 （二）法律調(diào)整機(jī)制及其基本要素材料分析題 自從年新道路交通安全法頒布實施以來，一些地方交管部門為了嚴(yán)管道路交通秩序，加大了執(zhí)法力度，開始實施“暗中執(zhí)法”?！鞍抵袌?zhí)法”主要形式就是交警手持移動攝錄設(shè)備或者通過電子監(jiān)控設(shè)備在司機(jī)不注意時對其交通違章行為進(jìn)行拍攝并實施處罰。人們對此種執(zhí)法方式提出了批評，他們認(rèn)為，交通法并沒有賦予交通管理部門“暗中執(zhí)法”的權(quán)力。 交通管理部門對此反駁到，交通法也沒有明確禁止“暗中執(zhí)法”！ 問題：根據(jù)法律調(diào)整類型的一般原理分析材料中的爭論。參考答案 法律調(diào)整有兩個基本類型，即一般允許型和一般禁止型。 一般允許型按照“凡是法律所不禁

4、止的，都是允許的”原則進(jìn)行調(diào)整，這種類型常用于私法法律部門，以最大限度的發(fā)揮社會關(guān)系參加者的創(chuàng)造性；一般禁止型按照“凡是法律不允許的，都是禁止的”原則進(jìn)行調(diào)整，這種類型常用于公法法律部門中，以很好的制約國家權(quán)力的行使。 本案中，交通管理部門的辯解站不住腳。交通管理部門是國家權(quán)力的行使者，而國家權(quán)力的直接來源在于法律的授權(quán)，也就是我們所說的一般禁止型調(diào)整。即，是不是有權(quán)力“暗中執(zhí)法”，取決于法律是否授權(quán)。推而廣之，任何國家權(quán)力的行使者不能借口法律沒有禁止一種行為而獨自創(chuàng)設(shè)一種新的權(quán)力，否則，這就相當(dāng)于產(chǎn)生了不受法律約束的絕對的權(quán)力，而“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。 可見，本案交通管理部門的辯解錯

5、誤之處在于混淆了兩種不同的法律調(diào)整類型。 注意：該案還可以從其他角度切入，例如，“對任何具體權(quán)利的處分都要明示”這條法的基本理念。第七章 法 治 關(guān)鍵術(shù)語 法治 形式法治 實質(zhì)法治 法治國 法治理念 法治原則 社會主義法治國家 法制與法治第一節(jié) 法治釋義一、法治的源流 法治作為一種系統(tǒng)完整的理論，乃是西方近代文明的產(chǎn)物，然而從歷史沿革的角度看，它首先是一項歷史成就二、法治的邏輯形態(tài) 1.作為法秩序的法治 2.作為“法的統(tǒng)治”的法治 3.作為“良法之治”的法治三、法治和法治國家“法治國家” 的概念與“法治”緊密聯(lián)系作為一種現(xiàn)代意義上的國家治理模式，“法治國家”是指國家依靠正義之法來治理國政與管理

6、社會，從而使權(quán)力和權(quán)利得到合理配置的社會狀態(tài)，法治理念得以實現(xiàn)，良好的法秩序得以形成第二節(jié) 法治的基本要求 一、法治理念 1.法律的權(quán)威性是法治賴以實現(xiàn)的根本保障 2.限制公權(quán)力是法治的基本精神 3.公正是法治最普遍的價值表述 4.尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治的價值實質(zhì)二、法治原則 法治原則是法治理念的具體化，也是對法治實踐的指導(dǎo)和要求 1.法律必須具有一般性 2.法律必須具有公開性 3.法律不溯及既往 4.法律必須具有穩(wěn)定性 5.法律必須具有明確性 6.法律必須具有統(tǒng)一性 7.司法審判的獨立 8.訴訟應(yīng)當(dāng)合理易行第三節(jié) 中國的法治實踐一、中國的法治歷程 現(xiàn)代法治觀念及其實踐引入中國乃是晚清時的事

7、情二、當(dāng)代中國的法治發(fā)展：從“法制”到“法治”法制和法治是兩個有重大區(qū)別的概念。首先，從約定俗成的意義上說，法制和法治兩個概念的用法歷來不同。其次，法制和法治兩個概念的基本內(nèi)涵不同。再次，雖然法治與法制具有內(nèi)在聯(lián)系，即實行法治首先必須要有法制或法律制度，但我們卻不能說有了法制就必定有法治。最后，即使在動態(tài)的意義理解“法制”，也與現(xiàn)代“法治”的要求相去甚遠(yuǎn)。材料分析題試分析“徒法不足以自行”。 參考答案 在認(rèn)識法律的作用的時候應(yīng)該避免兩個傾向，一是法律萬能論，二是法律虛無論。反對法律萬能論就是說要承認(rèn)法律的有限性。 法的作用的有限性主要有以下幾個方面： (1)法只是社會調(diào)整方法中的一種，道德、宗

8、教和法律都是社會調(diào)整方法，法律不能代替道德和宗教的作用。 (2)法的作用范圍不是無限的。如，有關(guān)人們的信仰、思想或一般私生活的問題，就不宜采用法律手段。 (3)法自身特點所帶來的有限性：法具有主觀意志性，法律不等于客觀規(guī)律。法具有概括性，法律規(guī)范是指對人們的行為加以抽象，將這種抽象的、具有概括性的行為規(guī)范適用于千姿百態(tài)的社會生活及人們具體的行為時，總會有法不適應(yīng)社會實踐的地方，不可能做到天衣無縫。法具有穩(wěn)定性，這往往導(dǎo)致法落后于實踐。法講究程序，有時可能會使人們不能及時迅速地解決問題。(4)法律的實施受人員與物質(zhì)條件的制約。 “徒法不足以自行”說的正是法律的這種有限性。第八章 法的原則關(guān)鍵術(shù)語

9、 法的原則 法律原理 法律規(guī)則 國家政策 法的一般社會原則 法的專門法律原則 法的原則體系 中國特色社會主義法的原則第一節(jié) 法的原則的概念 一、法的原則存在與否 對于法的原則存在與否這個問題，西方法律思想史上爭議很大。 我們認(rèn)為，法律原則是存在的。基本理由在于：從法律的內(nèi)在邏輯角度看從經(jīng)驗角度看從思想論爭的角度看二、法的原則釋義 第一，從原則的起源及其內(nèi)容角度看 第二，從原則在法律體系中的地位角度看 第三，從原則在法律運作中的功能角度看 第四，從原則區(qū)別于非原則的屬性角度看三、法的原則與其他相關(guān)概念關(guān)系辨析 （一）法的原則與法律原理 （二）法的原則與法律規(guī)則 （三）法的原則與國家政策第二節(jié) 法

10、的原則的功能及其適用一、法的原則在法律創(chuàng)制方面的功能 第一，法的原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價值傾向 第二，法的原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障 第三，法的原則對法制改革具有導(dǎo)向作用二、法的原則在法律實施方面的功能 第一，指導(dǎo)法律解釋和法律推理 第二，在法律規(guī)則出現(xiàn)規(guī)制的“漏洞”時，法律原則可以作為“法源”運用于案件事實的規(guī)范涵攝過程，從而補(bǔ)充法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控能力 第三，限定自由裁量權(quán)的合理范圍三、法的原則的效力與適用特點法律原則的適用存在于法律運作的全過程法律原則的適用有個“部分”地適用問題法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用第三節(jié) 法的原則體系一、基本原則與具體

11、原則根據(jù)原則適用的領(lǐng)域和范圍來劃分二、一般社會原則和專門法律原則前者指的是法的一般社會原則，如資本主義法中的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，三權(quán)分立，權(quán)力制衡原則后者指的是專門法律原則，如法治、法律面前人人平等三、立法原則、法的適用原則、法律解釋原則、承擔(dān)法律責(zé)任原則 法律調(diào)整可以分為法的制定、實施、實現(xiàn)等若干個階段四、公理性原則和政策性原則五、實體性原則與程序性原則第四節(jié) 中國特色社會主義法的基本原則一、中國特色社會主義法的基本原則的發(fā)展 二、中國特色社會主義法的一般社會原則 （一）中國特色社會主義法的一般經(jīng)濟(jì)原則 （二）中國特色社會主義法的一般政治原則 （三）中國特色社會主義法的一般文化原則

12、（四）中國特色社會主義法的一般社會原則三、中國特色社會主義法的專門法律原則 1.法治原則 2.法律面前人人平等的原則 3.法制統(tǒng)一的原則 4.國家尊重和保障人權(quán)的原則 5.職權(quán)原則 6.分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約的原則 專門法律原則又是受社會經(jīng)濟(jì)、政治原則的制約的材料分析題 某中級人民法院對一刑事案件如何認(rèn)定事實無法形成統(tǒng)一意見，便向所在省的高級人民法院刑二庭請示，省高級 法院刑二庭通過開 會研究并報院審判 委員會討論，以公函 形式作出明確答復(fù)。 該中級人民法院依此答復(fù)順利地對案件進(jìn)行了及時地判決。 請運用法理學(xué)的有關(guān)原理對此進(jìn)行評析。（考研）參考答案 題中的材料說明了我國的司法機(jī)關(guān)還沒有做到司法獨立，沒有體現(xiàn)社會主義法的法院獨立審判的原則。 (1）司法獨立是一項基本的法治原則，社會主義法也要吸收其中的精華。但是，我們不是三權(quán)分立，司法機(jī)關(guān)不是完全獨立于全國人大的，只是在審判中，法院要獨立審判，不受全國人大的干涉。 (2）材料中的中級法院應(yīng)該自己對自己的案件獨立作出判斷，否則就相當(dāng)于高級法院在替中級法院做判決，也就是二審法院在替一