公司并購防御的法律規(guī)制

1、. 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)處理您的法律問題：.；公司并購防御的法律規(guī)制吳勝春 , 劉文華 中國人民大學法學院 教授當前,公司并購作為資產(chǎn)重組的重要方式正悄然興起。公司并購在本質(zhì)上就是經(jīng)過產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或資產(chǎn)重組以實現(xiàn)公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移。因其不可防止地要觸動被并購公司管理者或其政府主管部門的利益,因此,他們?yōu)榱怂嚼颡M隘的個體利益、部門利益,有能夠?qū)Σ①彶扇》欠ǖ姆烙胧?為并購制造妨礙,致使跨部門、跨地域、跨一切制的并購難以開展。為了使并購有序進展,減少并購的買賣費用,很有必要從法律上對公司并購進展規(guī)制。一、并購防御規(guī)制的社會責任理念目的公司運營者采取并購防御措施的自在

2、空間,與其角色定位有著親密關(guān)系。對于運營者和股東的角色定位,傳統(tǒng)公司法實際以為:公司的董事是公司或股東的受托人,對公司或股東承當信托義務(wù)(包括忠實義務(wù)和留意義務(wù)兩個方面) 。由于公司以為股東贏利為目的,只是實現(xiàn)股東利益最大化的工具,故董事的義務(wù)在于謀求股東或公司的經(jīng)濟利益最大化。在現(xiàn)代,這一傳統(tǒng)實際已遭到公司社會責任實際的挑戰(zhàn)。公司社會責任實際的產(chǎn)生,與公司本質(zhì)的爭論有親密聯(lián)絡(luò)。關(guān)于公司本質(zhì)的爭論,主要集中在三個方面:第一,公司是一個獨立的實體(entity) ,還是由幾個特殊的部分集合而成的集合體(aggregate) ? 第二,公司是法律所擬制的主體,還是人們經(jīng)濟活動的自然產(chǎn)物(natur

3、al product) ? 第三,公司是一個純粹謀求私益的實體(private body) 還是一個應(yīng)承當公共義務(wù)(publicduties) 的公共實體(public entity) ? 這三個方面爭論的焦點在于公司是一個私人機構(gòu)還是一個公共實體。i在諸多學說之中,科斯的企業(yè)實際,對人們認識公司的本質(zhì)產(chǎn)生了宏大的影響。對于企業(yè)的性質(zhì)和企業(yè)存在的緣由,科斯進展了精辟的解釋?！霸谄髽I(yè)之外,價錢變動指揮消費,它是由一系列市場上的交換買賣來協(xié)調(diào)的。而在企業(yè)之內(nèi),這種市場買賣被取消,復(fù)雜的市場構(gòu)造連同交換買賣被企業(yè)家這種協(xié)調(diào)者所取代,企業(yè)家指揮消費。顯然非常清楚的是以上二者是可以相互替代的協(xié)調(diào)消費的方

4、法。然而,思索到這樣的現(xiàn)實,假設(shè)消費由價錢變動協(xié)調(diào),它在沒有任何組織的情況下也完全可以進展,我們就要問,為什么還要有組織存在呢?ii這是由于,適用企業(yè)組織“買賣,較之經(jīng)過市場進展“買賣,其“買賣本錢較低。當經(jīng)過一個組織(企業(yè)) ,讓某個權(quán)威(企業(yè)家) 支配消費要素,與經(jīng)過市場進展買賣相比可以以更低的本錢實現(xiàn)買賣時,企業(yè)就產(chǎn)生了?！捌髽I(yè)的顯著標志是,它是價錢機制的替代物。iii科斯的實際闡明,公司作為一種法律實體,并不是由于國家的干涉或介入才產(chǎn)生的,而是私人之間決策的產(chǎn)物,國家只不過是經(jīng)過注冊登記制度對公司這一實體予以認可。iv根據(jù)科斯的實際,公司是個人之間一組合約關(guān)系的結(jié)合點(nexus) ,

5、其中包括缺乏運營才干的資本一切者和具有運營才干但缺乏資本的經(jīng)理人員所達成的合約?？扑沟膶嶋H深化調(diào)查了公司這種制度安排的內(nèi)部構(gòu)造,同時也引發(fā)了關(guān)于公司社會責任的爭論。即股東、公司的運營者或公司能否該當對社會公眾承當義務(wù)? 公司董事對股東的義務(wù)與公司對股東以外其他主體的義務(wù)如何協(xié)調(diào)? 有的學者以為,公司的目的該當是多重的,公司該當思索其內(nèi)部不同利益主體之利益,該當關(guān)注因其運營活動所引發(fā)的的各種社會問題,并對社會擔任;有的學者那么以為,公司的目的該當盡量予以限縮,在法律的框架內(nèi)公司的目的應(yīng)集中在使公司的贏利最大化,從而使股東的贏利最大化。v主張公司該當承當社會責任的觀念是以公司的合同實際為根底的。該

6、實際將公司的本質(zhì)視為“一系列合同的結(jié)合(nexus of cont ract s) 。這一系列合同中,包括投資者(股東) 之間的投資契約、公司與董事或運營者之間的代理契約、公司與職工的勞動契約、公司與產(chǎn)品購買者之間的銷售契約等。根據(jù)公司的合同實際,公司內(nèi)部職工的利益實體發(fā)揚著不同的功能:公司雇員為公司提供勞動力;債務(wù)人為公司提供債務(wù)資本;股東作為運營風險的承當者為公司提供股本,有權(quán)對運營者的運營活動進展監(jiān)視;運營者有權(quán)對雇員的行為進展監(jiān)視,并對公司消費要素的投入進展協(xié)調(diào)。這樣,公司可以被看成是一個合同關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)(a nexus or web of cont ractual relationsh

7、ips) 。vi假設(shè)公司的合同實際能站得往腳,那么公司的社會責任就有了存在的空間。股東僅是股本的投入者,公司作為合同的結(jié)合點,不能僅僅追求股東利益的最大化,還要思索公司事業(yè)的長久利益以及雇員、客戶、供應(yīng)商、社區(qū)甚至國家的利益。雖然對公司社會責任的實際仍存在爭論,但是該實際已影響了美國的立法。美國20 多個州的公司立法,均授權(quán)公司運營者在作出決策時可以不局限于使股東的利益最大化,而思索其他非股東實體的利益。vii這樣,對于公司并購,目的公司運營者有權(quán)站在社會責任的立場上采取反并購措施,即使這些反并購措施不利于股東利益的最大化。這就拓展了采取并購防御措施的自在度。二、并購防御規(guī)制的專業(yè)判別規(guī)那么普

8、通來說,公司并購?fù)鶗梁δ康墓具\營者的既得利益,即能夠會失去職位、高額薪金以及對公司的控制權(quán)。因此,目的公司運營者為維護其既得利益,往往會不惜一切代價對公司并購予以防御。在并購和反并購過程中經(jīng)濟上的利害關(guān)系牽涉面廣,目的公司運營者采取的并購防御措施在法律上能否有效是一個極為重要的問題。(一) 目的公司運營者在并購防御中的角色定位目的公司運營者在并購防御過程中應(yīng)扮演什么角色呢? 這一問題在學者之間存在爭論。第一種觀念以為,目的公司運營者在并購過程中應(yīng)扮演消極角色,反并購的決議權(quán)應(yīng)歸屬于股東,由股東決議能否采取反并購措施,假設(shè)目的公司運營者采取反并購措施挫敗了該項收買要約,那么就會使股東喪失出

9、賣其股份的時機,而無法經(jīng)過出賣股份獲得溢價。viii第二種觀念以為,目的公司運營者在并購過程中應(yīng)扮演積極角色。在證券市場之中,充斥著掠奪者(raiders) 、投機套利者(arbit rageurs) 以及追求短期利益的職業(yè)投資者,這些人的行為和股東的長久利益、雇員的利益以及其他主體的利益往往是相沖突的,而且不利于公司長久運營規(guī)劃的實現(xiàn),甚至會給國家利益呵斥損害。ix因此,目的公司運營者在反并購過程中假設(shè)扮演消極角色是不利于本公司的最正確利益的。這兩種觀念均帶有一定程度的片面性。目的公司運營者采取的并購防御措施實踐上是一項商業(yè)決策,對于一項商業(yè)決策的利弊是不能一概而論的。在并購防御過程中,還必

10、需思索運營者能否盡到對公司的義務(wù)。(二) 目的公司運營者在并購防御中的義務(wù)在美國,商業(yè)判別規(guī)那么(the business judgement rule) 是判別目的公司運營者采取的反并購措施能否合法的法律根底。根據(jù)商業(yè)判別規(guī)那么的要求,董事對于公司之損害所負的責任僅僅限于那些因其違反留意義務(wù)和忠實義務(wù)所呵斥的損害,至于純因其判別錯誤所呵斥的商業(yè)損害,只需在作成判別時符合普通商業(yè)判別之規(guī)范,那么董事通?？梢悦庳煛為此,董事在作出商業(yè)決策前,該當努力獲取必要的信息,而且必需思索公司及股東的最正確利益。根據(jù)商業(yè)判別規(guī)那么,目的公司的董事在采取反并購措施時,必需盡到忠實義務(wù)和留意義務(wù)。需求指出的是

11、,在衡量反并購措施的合法性時,主要目的檢驗規(guī)那么( the primary purposetest) 經(jīng)常取代商業(yè)判別規(guī)那么而被適用。主要目的檢驗規(guī)那么所關(guān)注的是,董事會采取反并購措施所要到達的目的能否正當(proper) 。xi有學者以為,至少在兼并訴訟中,商業(yè)判別規(guī)那么和主要目的檢驗規(guī)那么并不沖突。xii這種觀念在一些反并購案件中已得到驗證。例如在1985 年的Unocal Corp. V. Mesa Pet roleum Co. 一案中,特拉華州最高法院在衡量目的公司在職運營者所采取的一項選擇性股權(quán)回購措施(a selective stock repurchase) 能否有效時,作出以下

12、評論:“董事采取該項反收買措施的目的不僅僅是或主要不是為了延續(xù)本人在公司的職位。xiii可見,法院在斷定一項反并購措施能否有效時,經(jīng)常結(jié)合運用商業(yè)判別規(guī)那么和主要目的檢驗規(guī)那么。這兩種規(guī)那么并無本質(zhì)性沖突,只不過是各自偏重點不完全等同。商業(yè)判別規(guī)那么的主要作用是,董事對于純因其判別錯誤給公司呵斥的商業(yè)損害可以免責;而主要目的檢驗規(guī)那么的作用那么是,董事對反收買措施的主要目的能否正當負舉證責任。在20 世紀80 年代初期,美國各州法院對并購立法的執(zhí)行根本持一種自在放任的態(tài)度,商業(yè)判別規(guī)那么賦予董事會極大的自在決議權(quán),法院對于董事會采取的反并購措施通常不予規(guī)制。目前,一些法院改動了這種執(zhí)法態(tài)度,在

13、并購案件中強化了對反并購措施的干涉,即對反并購措施進展更詳細的審查,也就是要審查董事在行使權(quán)益時能否盡了必要的留意義務(wù)和忠實義務(wù)。目的公司的董事面臨并購的挑戰(zhàn)時,假設(shè)采取反并購措施違反了留意義務(wù)和忠實義務(wù),那么必需依法承當責任。1.留意義務(wù)衡量目的公司董事采取反并購措施時能否盡到留意義務(wù),普通應(yīng)思索以下要素:xiv(1) 應(yīng)對本公司的價值有一個正確的認識。假設(shè)對本公司價值沒有一個正確的認識,那么就難以判別反并購措施能否有利于公司價值的最大化。(2) 應(yīng)盡能夠獲取關(guān)于并購的信息。董事應(yīng)了解并購的背景以及相應(yīng)的反并購措施之利弊,董事應(yīng)對并購協(xié)議等相關(guān)文件進展細致的審查,并盡能夠了解并購方財務(wù)才干等

14、信息。(3) 應(yīng)讓利益沖突最小化。在一項并購買賣中,假設(shè)目的公司董事在對方公司中享有利益,那么他該當立刻向本公司的其他董事披露。2.忠實義務(wù)忠實義務(wù)要求董事的所作所為要為了公司及股東的最正確利益。普通來說,假設(shè)目的公司的董事采取的反并購措施具有合法、有效的以及重要的商業(yè)目的,那么闡明其盡了忠實義務(wù)。例如,挫敗一項故意收買要約可以作為受法律維護的商業(yè)目的,只需董事挫敗該項要約的目的是為了維護本公司及股東的利益而不是為了確保董事的職位或延續(xù)他們對公司的控制。3.舉證責任的分配當公司董事盡了留意義務(wù)和忠實義務(wù)時,通常可以免責。但這里有一個由誰對董事能否盡了留意義務(wù)和忠實義務(wù)負舉證責任的問題。關(guān)于舉證

15、責任的分配,在美國大體有兩種方式,一種是特拉華州方式,另一種是紐約州方式。根據(jù)美國特拉華州法律,在并購案件中,作為被告的董事應(yīng)首先證明以下兩點,方可受商業(yè)判別規(guī)那么的維護:第一,他們有合理的根據(jù)確信并購對公司現(xiàn)行的運營政策及運營效率構(gòu)成要挾;第二,他們采取的防御措施對于公司面臨的要挾而言是合理的。xv這就是說,作為被告的董事應(yīng)首先舉出外表(prima facie) 證據(jù)證明他們的行為符合留意義務(wù)和忠實義務(wù)的要求,而且具有合理性。假設(shè)他們能做到這一點,舉證責任就轉(zhuǎn)移到原告一方,由原告提出反證,證明董事的行為主要是為了延續(xù)本身的職位,或者證明董事的行為存在欺詐、缺乏誠信或未盡力獲取商業(yè)決策所需信息

16、等情形而違反了信托責任,否那么董事的決策便受商業(yè)判別規(guī)那么的維護。xvi美國特拉華州關(guān)于舉證責任的分配規(guī)那么,對其他州有著較大的影響。根據(jù)紐約州的法律,舉證責任由原告承當,由原告證明作為被告的董事違反了信托責任,即違反了留意義務(wù)和忠實義務(wù)。xvii可見,特拉華州加重了董事的舉證責任,這對維護公司及股東的利益更為有利。這種舉證責任倒置的方法,值得我國自創(chuàng)。三、我國并購防御立法的完善在我國現(xiàn)階段,公司制尚不完善,并購防御問題還未引起足夠注重?？梢灶A(yù)料,在推行現(xiàn)代企業(yè)制度的過程中,隨著股份流通性的加強和公司控制權(quán)市場的成熟,公間之間敵意并購和并購防御的問題會更為凸顯。為了降低公司并購的買賣本錢和社會

17、本錢,排除非法反并購景象對公司并購的妨礙,需求完善公司并購防御立法。其中,該當以明確并購防御決議權(quán)之歸屬和防備并購防御權(quán)濫用為重點。(一) 并購防御決議權(quán)之歸屬在公司運營中,一切權(quán)和運營權(quán)的分別提高了運營效率,同時也導致了代理本錢的產(chǎn)生。董事與股東之間的利益沖突是難以防止的。一旦目的公司被并購,目的公司董事往往會失去其職位及高額薪金。在并購損害了目的公司董事的私利時,董事往往會濫用權(quán)益采取反并購措施,揮霍公司資產(chǎn),以保住其職位。這將嚴重損害股東及其他利益相關(guān)者的利益,而且不利于資源的優(yōu)化配置。因此,筆者以為,除法律另有規(guī)定外,采取反并購措施的決議權(quán)原那么上應(yīng)歸屬于目的公司股東會,以處理股東和運

18、營者之間的利益沖突問題。為了盡能夠防止在決議能否反并購問題時大股東損害小股東利益,還該當規(guī)定股東會作出的反并購決議必需以2/ 3的多數(shù)票經(jīng)過。需求指出的是,在國有股權(quán)占較大比例的公司當中,并購防御決議權(quán)的合理行使,還有賴于國有股權(quán)持有者行為的理性化。(二) 并購防御措施濫用之防備收買人在發(fā)動收買之前,往往已投入大量的人力和財力對目的公司進展深化透徹的調(diào)查研討,并掌握了大量信息,這使得目的公司股東與收買人在并購買賣中信息不對稱。由于信息不對稱,在并購買賣中極有能夠產(chǎn)生收買人壓榨、掠奪目的公司股東的景象。為抑制因信息不對稱而導致的不利位置,目的公司股東就有必要借助董事會,利用運營管理層的信息、專業(yè)

19、技藝,對有損于公司及股東利益的并購采取防御措施。在詳細方式上,股東會可以在公司章程中授權(quán)董事會采取并購防御措施。為了限制目的公司董事濫用并購防御措施,我國公司法有必要對“商業(yè)判別規(guī)那么予以明文規(guī)定,即“假設(shè)公司的董事依商業(yè)判別所處置的事項,已獲取必要的信息,而且不存在直接利害關(guān)系,并確信該商業(yè)判別是為了公司的最正確利益,那么可推定董事已盡了留意義務(wù)和忠實義務(wù)。立法上規(guī)定商業(yè)判別規(guī)那么,可以為判別董事決策的合法性提供根本根據(jù),為判別董事的反并購措施的合法性提供根本規(guī)范。另外,為了防止董事濫用并購防御措施,該當在立法中規(guī)定:“董事采取反并購措施,必需具有合理性。為了便于判別董事行為能否具有合理性,

20、還該當在立法中規(guī)定,董事必需本著留意義務(wù)和忠實義務(wù)的要求,詳細分析收買要約的性質(zhì)和后果,尤其要思索收買要約的報價能否充分? 收買要約的時間安排能否適當? 并購能否有違法行為? 并購對債務(wù)人、客戶、公司職員等非股東主體有何影響? 并購能否符合國家的產(chǎn)業(yè)政策? 并購不能完成的風險有多大? 作為收買對價的證券質(zhì)量能否優(yōu)良? 等等。其次,在思索并購對非股東主體的利益的影響時,該當允許董事為顧及非股東主體的利益而采取反并購措施,但前提是這些非股東主體的利益不會嚴重影響公司股東的長久利益?？傊?在公司并購防御問題上,我國公司立法要在自在與必要限制之間到達一種平衡,在保證合法防御的同時,又要制止防御措施的濫

21、用,從而防止內(nèi)部人控制景象,保證目的公司、兼并方以及有利害關(guān)系的其他主體的合法權(quán)益,保證資源得以優(yōu)化配置。注釋:i 參見 英Mark J . Wright ,Corporate Governance and DirectorsSocial Responsibilities : Resporisible Inefficiency or Irresponsible Efficiency ? 17 Business Law Review August/ September ,1996 ,P. 174.ii 美科斯:,上海三聯(lián)書店1990 年版,第3 頁。iii 參見美科斯:,上海三聯(lián)書店1990 年

22、版,第4頁。iv 參見R. Hessen ,“A new concept of corporations :A contractual and private property view,Vol. 30 ,Hastings Law Journal ,1979 ,P. 132.v 參見Mark J . Wright ,Corporate Governance and DirectorsSocial Responsibilities :Resporisible Inefficiency or IrresponsibleEfficiency ? 17 Business Law Review Augu

23、st/ September ,1996 ,P. 176.vi 參見F. H. Easterbrook and D. R. Fichel ,“The Corporate Contract,Vol. 98 ,Columbia Law Review ,1989 , PP. 14161417.vii 參見Robert W. Hamilton ,“Corporations,Fifth Edition ,West . Pub. Co. P. 1184.viii 參見Easterbrook &Fischel ,“The Proper Role of a Targets Management in esponding to a Tender Offer,94 Harv. L.Rev. 1161 ,1981.ix 參見Relph C. Ferrara ,Meredith M. Brown ,John H. Hal Takeovers - Attack and Survival ,A Strategists Manual ,Butter2worths ,1987 ,P. 275.x 參見范建得:,轉(zhuǎn)引自,1991 年第9期。xi 例如,董事會采取行動的主要目的是為了維護公司的利益還是為了加強董事的位置?xii參見Lipton ,“Takeover Bids in the T