論商標(biāo)侵權(quán)的的認(rèn)定

1、論商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定摘要：眾所周知，在經(jīng)濟全球化的今天，商標(biāo)已然成為知識產(chǎn)權(quán)之重要組成部分，其價值正與日俱增，而有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)之案件亦日益增多。商標(biāo)侵權(quán)之判定乃商標(biāo)權(quán)制度之核心， 正確把握商標(biāo)侵權(quán)的判定是合理保護注冊商標(biāo)專用權(quán)人的利益和社會大眾利益的平衡點。我國對商標(biāo)侵權(quán)之認(rèn)定，確立了混淆可能性的判定標(biāo)準(zhǔn)。本文首先對商標(biāo)及商標(biāo)混淆理論進行 了簡要概述，然后對國外商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定進行了比較研究，然后深入地分析了混淆可能性之判斷。在進行系統(tǒng)的理論分析后，就我國商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定存在的問題進行了簡要總結(jié)，最后，就這些問題結(jié)合外國經(jīng)驗，提出了完善我國商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的建議。關(guān)鍵詞：商標(biāo)；侵權(quán)；混淆可能性在知識經(jīng)濟化之今天

2、，在我國司法實踐，商標(biāo)侵權(quán)行為屢禁不止，其形式日益復(fù)雜化、 多樣化，這也導(dǎo)致對商標(biāo)侵權(quán)之認(rèn)定及執(zhí)法產(chǎn)生了一定之混亂。商標(biāo)作為知識產(chǎn)權(quán)之重要組成部分，已是企業(yè)的巨額無形資產(chǎn)， 其有效保護對企業(yè)的長足發(fā)展意義非凡。隨著經(jīng)濟全球化之深入發(fā)展，商標(biāo)權(quán)的保護也相應(yīng)受到關(guān)注和重視，其已成為了一個國際性的法律問題， 世界各國大都通過立法的方式進行規(guī)范。一、商標(biāo)混淆理論概述（一）商標(biāo)的概念與特性我們都知道，商標(biāo)是區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，雖然對于商標(biāo)的定義， 理論界的學(xué)者們以及各個國家的商標(biāo)法對商標(biāo)的概念有著不盡相同的理解與解釋，但其實并無實質(zhì)差別， 且大都是在強調(diào)商標(biāo)之于商品或服務(wù)來源的識別作用的角度來解讀

3、商標(biāo)的定義，認(rèn)為識別性是商標(biāo)的本質(zhì)屬性。 筆者認(rèn)為，商標(biāo)是指：商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者和商業(yè)服務(wù)的提供者為了 使自己的生產(chǎn)、經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)同其他競爭者的商品或服務(wù)區(qū)別開來而使用的一種 標(biāo)記。因此，商標(biāo)之主要功能就是識別商品來源、保證商品質(zhì)量和投資（廣告），其中，識別商品或服務(wù)來源的功能是商標(biāo)最核心、最基本的功能，因為其是商標(biāo)能夠獲得保護的基礎(chǔ)。 除了識別功能之外， 商標(biāo)還產(chǎn)生了質(zhì)量保證、商譽表彰、廣告宣傳的功能。 但是一旦要形成一個具有法律意義上的商標(biāo)，其必須具有識別功能，即我們通常所說的商標(biāo)的顯著性。傳統(tǒng)商標(biāo)立法的核心就是要防止消費者對商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆?？v覽各國商標(biāo)法無一例外地要

4、求商標(biāo)具有顯著性是可注冊的條件，而TRIPS協(xié)議規(guī)定，是否具備顯著性是判斷某一標(biāo)志可否注冊為商標(biāo)的唯一決定性因素。因此，顯著性這一要求是商標(biāo)法正常運行的樞紐，其重要性就好比獨創(chuàng)性之于作品、新穎性之于專利。顯著性具有商標(biāo)指示商品或服務(wù)來源，并與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別的特性，顯然，正是由于商標(biāo)的顯著性， 使得其具有防止與他人的商標(biāo)使用行為相混淆的功能。（二）商標(biāo)混淆與商標(biāo)侵權(quán)商標(biāo)混淆是一般社會公眾認(rèn)為商品或服務(wù)是來源于同一個生產(chǎn)者或經(jīng)營者，而實際上， 其是來源于不同的生產(chǎn)者或經(jīng)營者。防止商標(biāo)混淆，就是防止一般社會公眾對商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，因此，商標(biāo)權(quán)保護的關(guān)鍵，就在于防止侵權(quán)人通過造成混淆而

5、獲得不當(dāng)?shù)美?侵占甚至是毀損商標(biāo)權(quán)人的商譽。因而，商標(biāo)混淆就與商標(biāo)侵權(quán)天然地聯(lián)系在一起了。正如上文所述，顯著性所標(biāo)注的識別功能是商標(biāo)構(gòu)成的必要條件，實質(zhì)上，商標(biāo)侵權(quán)行為就是對商標(biāo)的顯著性加以破壞的行為，其采取的手段主要是商標(biāo)標(biāo)識之間的對比，而混淆理論正是建立在保護商標(biāo)的顯著性的基礎(chǔ)之上的，因此商標(biāo)顯著性的最終目的仍是為了判斷是否構(gòu)成商標(biāo)混淆，構(gòu)成混淆就是屬于商標(biāo)侵權(quán)判定的前提或?qū)嵸|(zhì)要件。正如TRIPS協(xié)議之規(guī)定，其所禁止的屬于最為常見的侵權(quán)行為，這類行為直接影響了消費者對商品或服務(wù)來源的認(rèn)知能力，達到了商標(biāo)混淆程度。因此，商標(biāo)混淆既是商標(biāo)審查的重要尺度，又是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)，還是商標(biāo)權(quán)

6、人享有權(quán)利的范圍。（三）商標(biāo)混淆理論的擴張對于商標(biāo)的混淆，最初，商標(biāo)侵權(quán)訴訟中的混淆僅限于出處混淆，但隨著市場的競爭愈演愈烈，商標(biāo)侵權(quán)的手段也日趨復(fù)雜，混淆的種類和形態(tài)也在不斷更新，混淆的范圍持續(xù)擴大，主要表現(xiàn)在混淆類型、相關(guān)人群和相關(guān)時間三個方面。當(dāng)然，其中的相關(guān)人群與相關(guān)時間既有其獨立存在的價值， 又可以被混淆類型吸收。 從混淆的對象來說， 具體到商標(biāo)保護的 歷史上，混淆最初僅限于產(chǎn)品的直接出處，即誤以為在后商標(biāo)所表示的產(chǎn)品是來自在先商標(biāo)所有人，而后來逐漸延伸到出處之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和贊助關(guān)系，即相關(guān)公眾雖然不致認(rèn)為在后商標(biāo)所標(biāo)示的商品是直接來自于在先商標(biāo)所有人，但可能認(rèn)為在后商標(biāo)所有人與在先

7、商標(biāo)所有人之間有某種經(jīng)濟上的聯(lián)系，如聯(lián)營、代理或許可使用等， 這樣就完成了從直接混淆到間接混淆的擴張。在學(xué)術(shù)上，直接混淆又可稱為單一出處混淆，間接混淆也可稱為多處混淆、 贊助混淆或關(guān)聯(lián)混淆。直接混淆還可以進一步分為產(chǎn)品混淆和來源混淆，前者的混淆指向產(chǎn)品，后者更為隱蔽，消費者雖然誤以為明知該產(chǎn)品與之前的相關(guān)產(chǎn)品存在某種區(qū)別，而這恰恰使得消費者更加仔細、 詳細地觀察該產(chǎn)品，在這個過程中，消費者有很大的可能發(fā)現(xiàn)其所 購產(chǎn)品并非其想要的產(chǎn)品?？梢姡瑹o論從商標(biāo)所有人還是消費者角度，產(chǎn)品混淆的危害都要大于來源混淆。而混淆對象的這種擴張基本上也得到了普遍的承認(rèn)和認(rèn)可，現(xiàn)代各國商標(biāo)立法在規(guī)定混淆對象的范圍時，

8、 一般已不再將其限定為產(chǎn)源的混淆， 而是使用更一般性的措辭， 如“誤導(dǎo)公眾”、“在公眾中存在混淆的可能”等等。雖然為了客觀實際的需要，我們對混淆 的主體進行了擴張，但能夠成為商標(biāo)法上混淆主體的公眾并非毫無限制。能夠成為混淆主體的公眾必須是“相關(guān)公眾”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）將相關(guān)公眾界定為包括但不限于以下 三種：商品（服務(wù)）的實際或潛在的消費者；涉及商品（服務(wù)）經(jīng)銷管道的人；與商品（服 務(wù)）營業(yè)交易有關(guān)的業(yè)者。從混淆的時間來說，混淆時間點起初限于購買之時，因為在一般 的情況下的混淆是指消費者在購買商品或選擇服務(wù)時發(fā)生的混淆，但從實際情況分析，給商標(biāo)所有人帶來的損害并不限于購買時的混淆，所

9、以后來混淆逐漸向購買前和購買后延伸，出現(xiàn)了售前混淆與售后混淆。售前混淆也即初始興趣混淆，是指消費者在初次看到與在先商標(biāo) 相同或近似的在后商標(biāo)時，將在后商標(biāo)所有人誤認(rèn)為在先商標(biāo)所有人或認(rèn)為其與在先商標(biāo)所 有人之間存在某種從屬關(guān)系，基于對在先商標(biāo)的了解而對在后商標(biāo)所標(biāo)示的商品產(chǎn)生了興 趣。對于售前混淆，在司法實踐中認(rèn)定售前混淆要從嚴(yán)把握。而對于售后混淆，當(dāng)相關(guān)公眾觀察該商品時是處于最初提供商品的環(huán)境之外，而與其他相似商品相混淆， 就有售后混淆的發(fā)生，其又稱為旁觀者混淆。 售后混淆往往發(fā)生在奢侈品的銷售和消費之中。售后混淆包括兩種情形：一種情形是消費者本人無論是購買前、購買時還是購買后， 都沒有發(fā)生

10、混淆，甚至可能就是因為某商品是潢品才購買，因為鷹品與真品極其相似， 因此這種行為的直接后果是旁觀者可能因無法分辨而發(fā)生混淆。而且更為嚴(yán)重的后果是， 如果市場上潢品泛濫， 普通消費者由于缺乏鑒別真?zhèn)蔚哪芰?，可能因?dān)心購買到潢品而干脆放棄該特定品牌，這將對商標(biāo)權(quán)人造成毀滅性的打擊。 另一種情形則是消費者在購買在后商標(biāo)所標(biāo)示的商品時并不知道 在先商標(biāo)，因此也無所謂混淆， 但在其后見到在先商標(biāo)時可能與在后商標(biāo)發(fā)生混淆。而且如果在后商標(biāo)所標(biāo)示的商品質(zhì)量低劣，消費者將此與在先商標(biāo)聯(lián)系起來，在先商標(biāo)的聲譽就不再由商標(biāo)權(quán)人自己控制，從而可能遭受不必要的損失。（四）混淆可能性理論的概念在商標(biāo)法上，“混淆可能性”

11、是指由于后使用商標(biāo)的出現(xiàn)，導(dǎo)致具有一般謹(jǐn)慎和注意程 度的相關(guān)公眾（包括普通消費者和經(jīng)營者），有可能誤認(rèn)為使用后商標(biāo)的商品或服務(wù)來源于先 商標(biāo)持有人或與先商標(biāo)持有人之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，即侵權(quán)人不法使用商標(biāo)的行為有造成消費者產(chǎn)生混淆的可能性。相較于實際混淆，混淆可能性是一種具有高度蓋然性的侵權(quán)認(rèn)定 標(biāo)準(zhǔn)，原告只需要提供證據(jù)證明消費者可能對原被告之間的商標(biāo)產(chǎn)生混淆即可判定被告侵犯 了原告的商標(biāo)專用權(quán)。國際上大多數(shù)國家和地區(qū)對于商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定均采取這一標(biāo)準(zhǔn)，因為只有通過“混淆可能性”的審查與判斷，才能使法律規(guī)定的抽象的權(quán)利范圍轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權(quán)利范圍。可以說“混淆可能性”既是商標(biāo)權(quán)人取得商標(biāo)權(quán)的前提條件

12、，也是最終決定商標(biāo)權(quán)保護范圍的決定性因素。因此，混淆可能性的判斷在商標(biāo)法和商標(biāo)理論中有著極其重要的地 位，其理應(yīng)作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的基準(zhǔn)。二、商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的國外法比較作為商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定的不同標(biāo)準(zhǔn)，各國商標(biāo)法有著不同的規(guī)定，歸納起來有如下四類： 第一，直接規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者 近似的商標(biāo)”的行為是商標(biāo)侵權(quán)行為， 而不規(guī)定混淆可能性原則。 這一規(guī)定其實就是近似標(biāo) 準(zhǔn)在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中發(fā)揮主要作用，具有較強的操作性。 第二，既規(guī)定可能導(dǎo)致混淆的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，又明確列舉在同種或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似之商標(biāo)的行為屬 于侵權(quán)行為。這種立法模

13、式其實是在混淆可能性為主導(dǎo)的原則下，強調(diào)近似商標(biāo)和類似商品的地位，因為這是最主要的侵權(quán)模式，也是防止商標(biāo)侵權(quán)的重中之重。第三，規(guī)定“未經(jīng)商 標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”為商標(biāo)侵權(quán)行為。第四，只規(guī)定有導(dǎo)致混淆可能性的行為屬于商標(biāo)侵權(quán)。雖然有四種不 同的類型，但歸納起來無非就是兩種標(biāo)準(zhǔn)，即混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)和近似標(biāo)準(zhǔn)?；煜赡苄詷?biāo)準(zhǔn)是指商標(biāo)所有人有權(quán)防止沒有經(jīng)其許可的第三人使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)標(biāo)明相 同或類似的商品或服務(wù)， 以造成混淆的可能； 近似標(biāo)準(zhǔn)是指未

14、經(jīng)商標(biāo)所有人許可，把相同或近似的商標(biāo)運用在相同或類似商品上則可被認(rèn)為是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。顯然，在混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)下，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定更為嚴(yán)格，也更能體現(xiàn)商標(biāo)的識別功能；而在近似標(biāo)準(zhǔn)下，對注冊商標(biāo)權(quán)利人的保護更寬泛。事實上，認(rèn)定混淆可能性經(jīng)常具備了復(fù)雜性、主觀性乃至不確定性，因而商標(biāo)近似、商品類似標(biāo)準(zhǔn)才會起到舉足輕重的作用，但這并不代表其可替代混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)， 其只能作為混淆可能性認(rèn)定過程中一個十分重要的因素來 判定是否存在商標(biāo)侵權(quán)。 因此，商標(biāo)近似與商標(biāo)混淆處于兩個不同的層面，在判斷商標(biāo)侵權(quán)的案件中，我們最終的目的是判斷其是否存在混淆可能性，而在這過程中則可采用多種認(rèn)定方式，其

15、中就包括了商標(biāo)是否近似。（一）美國商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)美國對于商標(biāo)侵權(quán)問題由 蘭哈姆法、聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法和反域名搶注消費者保 護法加以規(guī)定，尤其是以l 946年頒布、1988年修改的蘭哈姆法為主，其將混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在美國，商標(biāo)的主要作用在于確保消費者在選擇商品或者服務(wù)時將商品或服務(wù)與商品的生產(chǎn)者或服務(wù)的提供者準(zhǔn)確地聯(lián)系在一起而不至于發(fā)生混 淆或者誤認(rèn)。因此美國自 1946年第一部成文商標(biāo)法蘭哈姆法的制定開始，就開始確立 混淆可能原則在商標(biāo)侵權(quán)中基準(zhǔn)地位，以防止“可能引起混淆的” 商標(biāo)的注冊或使用。 可見，美國關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定是以混淆可能性為標(biāo)準(zhǔn)的，而且更是明確混淆可能性

16、標(biāo)準(zhǔn)的運用要符合混淆理論的實質(zhì)， 即不能僅僅局限于相同或類似商品和服務(wù)的范圍內(nèi)，因為，通常所說的商品或服務(wù)是否相同或類似即是近似標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)并非混淆可能性原則的可操作性表達， 而僅是衡量混淆可能性的一個較為重要因素，不能將其作為混淆理論使用的限制，更不能直接代替混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為是否成立。（二）歐洲主要國家商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)歐共體各成員國為了打破成員國間的貿(mào)易壁壘，消除在商標(biāo)立法上的差異，于1988年制定了協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法歐洲共同體理事會一號指令即一號指令。該一號指令第五條的規(guī)定表明， 在歐洲國家對商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定分為兩個層次。首先先，在相同商品或服務(wù)上使用相同標(biāo)記時，不考慮混淆可

17、能性，對在護是絕對的，這屬于直接侵權(quán)。其次，在商標(biāo) 或標(biāo)記相似及商品或服， 要保護商標(biāo)權(quán)人的利益就必須結(jié)合混淆可能性來解釋。法國、德國等國家也按照該指令的規(guī)定修改了其國內(nèi)的商標(biāo)法，并逐商標(biāo)侵權(quán)中的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。在英國法中，如果原告具有聲譽，被告在貿(mào)易過程中使用與原告注冊商標(biāo)相同或類似的 標(biāo)記，或其商品或服務(wù)與原告注冊商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)相同或類似，有可能導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆，并造成原告的損害，則商標(biāo)侵權(quán)發(fā)生，被告需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在法國，法院一般先把自己設(shè)置在具有平均注意力的普通購買者的地位來探討是否存在 混淆，如果購買者存在誤認(rèn)兩個商標(biāo)的可能性，就認(rèn)定混淆可能性的存在；如果缺乏可操

18、作的規(guī)范，則必須參照判例。因此，如果是相同的產(chǎn)品就會產(chǎn)生是否存在混淆問題，如果是類似產(chǎn)品，則會產(chǎn)生一些不確定的因素。 法國的判例對商標(biāo)權(quán)的保護包括類似產(chǎn)品，但類似的界線很難劃清，有些判例主張同一個制造商的產(chǎn)品，而另外一些判例則認(rèn)為類似產(chǎn)品是同一家商店出售的產(chǎn)品。根據(jù)德國現(xiàn)行商標(biāo)法之規(guī)定，下列行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為：“1、第三方在未得到商標(biāo)權(quán)人同意的情況下，在商業(yè)活動中將與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)使用于同種商品或服務(wù)上；2、在商業(yè)活動中使用了與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)于相同或近似的商品包括服務(wù)上，并且有造成公眾混淆的可能的；3、在德國范圍內(nèi)該注冊商標(biāo)享有聲譽，沒有正當(dāng)合法的理由損害了 注冊商標(biāo)的顯著性或

19、者聲譽， 并且在與注冊商標(biāo)不相近似的商品或服務(wù)上，使用了與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志。”綜上所述，從各國的立法我們可以看出，歐洲大多數(shù)國家將 “在相同商品上使用相同商標(biāo)”規(guī)定為直接侵權(quán)，這一點，雖與我國商標(biāo)法目前的規(guī)定相似。從法條文字上看，該 規(guī)定直接認(rèn)為相關(guān)公眾會因把相同商標(biāo)使用于相同商品或服務(wù)的行為而導(dǎo)致混淆可能性。但實際上，不僅僅是該條文，在歐盟法院的判例中也肯定了被訴侵權(quán)人把相同的標(biāo)志使用于相 同商品或服務(wù)上會導(dǎo)致的混淆可能性。而且上述一號指令第五條的（b）項侵權(quán)行為在混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的基準(zhǔn)地位之上，還擴大了混淆可能性的內(nèi)涵，將“聯(lián)想的可能性”納入到“混 淆的可能性”的范疇，使不當(dāng)使用行為

20、被認(rèn)定為侵權(quán)的機率增大。而美國的立法將“導(dǎo)致混淆”作為“直接侵權(quán)”的絕對前提，與歐盟國家有著明顯的區(qū)別，但不管將直接侵權(quán)規(guī)定為 哪種類型，都可以看出混淆可能性原則在各國商標(biāo)法中的地位，其理應(yīng)作為商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的基準(zhǔn)，這點是毋庸置疑的。 而且商標(biāo)混淆可能性強調(diào)行為的效果，如果某種行為會造成混淆的可能性，法院就可以禁止，與此相對應(yīng)，如果兩個或者更多個商標(biāo)同時存在但并不會 造成混淆時，那么不管是商標(biāo)所有人還是法院都無權(quán)干涉。（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定對商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定作為第一個協(xié)調(diào)商標(biāo)實體法規(guī)范的國際公約，與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議將商標(biāo)侵權(quán)行為主要分為三種： （1）未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可

21、在貿(mào)易過程中使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo) 記去標(biāo)示相同的商品或服務(wù)；（2）未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可在貿(mào)易過程中使用與注冊商標(biāo)相同或相近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或相近似的商品或服務(wù)，從而導(dǎo)致混淆的可能性；（3）在非類似商品或服務(wù)上使用通過復(fù)制、摹仿、翻譯馳名商標(biāo)得來的標(biāo)記，且會暗示該商品或服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人之間存在某種聯(lián)系，從而使馳名商標(biāo)所有人的利益可能受到損害?！睆闹锌芍c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定明確承認(rèn)以混淆可能性作為商標(biāo)保護的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)商標(biāo)或商品、服務(wù)相同時直接認(rèn)定為侵權(quán)，而是近似商標(biāo)或商品、服務(wù)的則要考慮混淆的可能性，商標(biāo)近似是混淆可能性判斷的因素之一，這在該協(xié)議的第十六條有明確的規(guī)定。三、混淆可能性的

22、判斷（一）混淆可能性認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵循的原則眾所周知，混淆可能性是商標(biāo)法上最具爭議的難題，其認(rèn)定往往要考慮多方面的因素， 包括商品類似度、商標(biāo)近似度、消費者智力水平和注意程度、在先商標(biāo)的顯著性、被告意圖 和消費者實際混淆的情況等等。在處理商標(biāo)侵權(quán)案件中， 在認(rèn)定混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)之前， 對混淆可能性原則的把握則顯得尤為重要。1、個案原則就商標(biāo)混淆可能性的認(rèn)定而言，首當(dāng)其沖的標(biāo)準(zhǔn)就是個案原則。所謂個案認(rèn)定，是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的具體情況來判定混淆可能性，不存在所謂的統(tǒng)一的模式以適用所有案件。 這一原則在混淆可能性的認(rèn)定過程中具有極其重要的作用，但不可否認(rèn)的是這種判斷具有較大的主觀性，因而在具體的案件審理過

23、程中還得遵循其他的原則。2、衡平原則衡平原則本是英美法系的一個概念，但由于混淆可能性的判斷不僅關(guān)系到商標(biāo)權(quán)人的權(quán) 益，而且對于競爭企業(yè)申請注冊商標(biāo)從事正常經(jīng)濟活動也會產(chǎn)生重大的影響。因此，在認(rèn)定混淆可能性時，法官應(yīng)結(jié)合案件的具體情況，權(quán)衡原被告雙方的權(quán)益進行審理，而不是偏向于一方。從更加深刻的層面上來說就是要注意依法保護已有的商標(biāo)權(quán)，還要充分考慮競爭者選用和注冊新商標(biāo)的利益。3、以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)的原則在就混淆可能性做出判斷時， 法官不能完全以自己的眼光看待案件，而是應(yīng)該模擬特定背景下、特定商品或特定市場上之消費者的知識、辨別能力和購物時的實際情形，揣摩相關(guān)公眾的心理狀態(tài)做出最后的判斷

24、。混淆可能性判斷的相關(guān)公眾具有以下特點：第一，必須是商標(biāo)所使用或擬使用的商品或服務(wù)的相關(guān)公眾；第二，對于相關(guān)商品或服務(wù)有足夠的了解； 第三，具備中等注意和謹(jǐn)慎程度；第四，對相關(guān)商標(biāo)并不具有精確的記憶。應(yīng)當(dāng)注意，相關(guān) 公眾的一般注意力也應(yīng)該有程度之分，這主要受商標(biāo)所標(biāo)識的商品或服務(wù)的價值和公眾對該商標(biāo)的熟悉了解程度兩個因素的影響。因為一般來講，商品或服務(wù)的價值越高， 消費者在購買時越謹(jǐn)慎小心，施以的注意力程度也就越高，此時混淆發(fā)生的可能性就越低。4、綜合認(rèn)定原則綜合認(rèn)定原則要求法官在判定是否存在混淆可能性時，應(yīng)當(dāng)對案件審理中涉及的與判定混淆可能性有關(guān)的事實和因素進行逐一審查，并在此基礎(chǔ)上綜合分析

25、各因素對最終判定是否存在混淆可能性的影響，從而做出最終的判決，而不能僅憑其中任何單獨一項因素判斷有無 混淆的可能性。（二）混淆可能性之判定因素混淆可能性的判斷是商標(biāo)法上最具爭議的難題，要對其做出準(zhǔn)確的判斷絕非易事，主要原因在于隨著社會經(jīng)濟環(huán)境日趨復(fù)雜，商標(biāo)侵權(quán)的方式日益多樣化，混淆的外延也不斷拓展，混淆的形勢也更加多元化。 因此，在個案中對混淆可能性做出精準(zhǔn)的認(rèn)定是商標(biāo)侵權(quán)之訴的 核心，各國的學(xué)者、法官通過法理、判例，圍繞混淆可能性的認(rèn)定這一問題展開了一系列的 探討。1、美國就此而言，美國的判例和學(xué)說為探討混淆可能性的認(rèn)定提供了最豐富的資料。美國對混淆可能性的認(rèn)定是以擬制第三人的立場，通過對案

26、件中相關(guān)因素的分析來完成的。美國法院在長期的司法實踐中，總結(jié)提煉出了以下八種因素：商標(biāo)近似性、商品類似性、商標(biāo)顯著性、實際混淆證據(jù)、相關(guān)公眾注意力程度及商品種類、被告意圖、銷售渠道以及產(chǎn)品擴展的可能性。美國1938年侵權(quán)法第一次重述第七百二十九條提出了四個方面的判定因素，包括 商標(biāo)之間的近似程度、行為人意圖、商品間的關(guān)系及銷售方式和購買者的注意程度。不過， 在商標(biāo)侵權(quán)的混淆可能性認(rèn)定中，法院應(yīng)考慮的因素并不限于這四大類，這四大類因素僅僅作為重要的參考而存在。此外，還包括商標(biāo)識別性的強度、發(fā)生誤認(rèn)的可能性、競爭關(guān)系、 行為人使用商標(biāo)的時間長度和商品或服務(wù)之間功能關(guān)系。綜上所述，美國在商標(biāo)侵權(quán)中認(rèn)

27、定混淆可能性有如下特點：一是法律重述與司法判例相結(jié)合；二是具體的判定因素與使用規(guī)則相結(jié)合；三是美國各法院經(jīng)常使用的判定因素相對集中。其中，對混淆可能性認(rèn)定的決定性因素有：商品或服務(wù)的類似性、商標(biāo)的近似性、市場的性質(zhì)和相關(guān)公眾的注意程度；而輔助性因素則包括：商標(biāo)的性質(zhì)與強度、被告的意圖、實際混淆的事實等。因此，在確定同時使用兩個競爭性商標(biāo)是否有可能引起混淆時，這些要素僅僅是一個指南。它們并不意味著數(shù)學(xué)式的精確，原告也沒有必要為了勝訴而說明所有的或者大多數(shù)所列舉的要素存在于某一特定 的案件中。2、歐盟認(rèn)定混淆可能性之判斷因素歐共體商標(biāo)法并未就商品或服務(wù)的類似提供確定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只是在一號指令的序言

28、中第十條稍有提及，根據(jù)該條的立法動機也可推斷商標(biāo)保護的基本條件和混淆可能性的判 定標(biāo)準(zhǔn)：第一，歐共體的規(guī)定TRIPS協(xié)議第十六條第一項的規(guī)定一致，在商品或服務(wù)相同的同時商標(biāo)又相同的，推定混淆可能性存在，該保護是絕對的，無需再考慮其他的參考因素。 第二，在解釋近似或類似的概念時需結(jié)合混淆可能性，即只有達到了使相關(guān)公眾發(fā)生誤認(rèn)或混淆的程度才構(gòu)成法律意義上的商標(biāo)近似、商品或服務(wù)類似。第三，商標(biāo)的近似性、商品或服務(wù)的類似性是判定是否存在混淆可能性的基本參考因素，也就是說，在各個因素中，這兩種因素占主要地位， 而且具有司法可操作性。 第四，混淆可能性的認(rèn)定取決于多種因素，我 們在遵循個案原則、 衡平原則

29、以及相關(guān)公眾的一般注意力原則的基礎(chǔ)之上，還應(yīng)遵循綜合認(rèn)定原則，即綜合分析混淆可能性的認(rèn)定的多種因素。但商標(biāo)在市場上被相關(guān)公眾所認(rèn)知的程度，商標(biāo)與其他標(biāo)志之間可能導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生的聯(lián)想，以及商標(biāo)與標(biāo)志和商品或服務(wù)間相似的程度是相對比較重要的參考因素。四、我國現(xiàn)行商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定之缺陷眾所周知，我國商標(biāo)法于 2013年進行了大幅的修改，在關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定方面，也 有了質(zhì)的進步，第一次在商標(biāo)法中明確引入了“混淆”的字樣，為我國確立商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)有重要意義。但并未完全建立起混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，造成司法實踐活動中仍有許多不足之處，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。（一）統(tǒng)一的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)缺失導(dǎo)致立法和司

30、法之間脫節(jié)我國目前商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋對“混淆可能性”的規(guī)定中，關(guān)于“混淆”的標(biāo)準(zhǔn) 有所不同，一是商標(biāo)法第五十七條將“容易導(dǎo)致混淆的” 作為商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定依據(jù)，關(guān) 于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第一條第一款與第三款將“容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的作為域名及字號侵犯商標(biāo)專用權(quán)成立的條件；二是商標(biāo)法實施條例第 七十六條以及關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第一條第二款將“誤導(dǎo)公眾”作為商標(biāo)包裝及馳名商標(biāo)侵權(quán)的成立要件。雖然是對不同類別的商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定， 但不難看出我國商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂，前者采用的是“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)，而后者卻是“實際混淆”標(biāo)準(zhǔn)。在我國司法活動的今天，已初

31、步確立了混淆可能性原則的指導(dǎo)地位，而 立法的如此規(guī)定顯然導(dǎo)致了立法和司法活動的脫節(jié)，不利于法官審理諸如此類的案件。（二）混淆可能性類型化制度的缺失導(dǎo)致商標(biāo)保護力度不夠根據(jù)國際商標(biāo)混淆理論的發(fā)展，許多國家對于商標(biāo)侵權(quán)已經(jīng)建立了類型化的體系，包括從直接混淆制度發(fā)展到間接混淆制度，從售中混淆制度發(fā)展到售前售后混淆制度，以及正向混淆制度發(fā)展到反向混淆制度。我國對于后來新發(fā)展的類型化混淆制度如間接混淆、初始興趣混淆、售后混淆、 反向混淆等制度，還沒有得到法律上的認(rèn)可，司法實踐也并未普遍接受這些觀念。如若一旦產(chǎn)生擴展性商標(biāo)侵權(quán)，在法條上法官無法可循， 這對商標(biāo)權(quán)人得權(quán)益是一種極大的威脅，不法侵害人也可以利

32、用法律空白侵害商標(biāo)人得合法權(quán)益，對商標(biāo)人的法律保護將會大打折扣。同時這也會損害廣大消費者的利益，有悖于商標(biāo)法的立法宗旨， 使得商標(biāo)法在維護正常的市場競爭秩序上出現(xiàn)紙漏。（三）混淆可能性認(rèn)定因素的缺失導(dǎo)致司法不公我國雖然結(jié)合國際立法趨勢和潮流，初步確立了商標(biāo)侵權(quán)案件中的“混淆可能性”原則,但混淆可能性制度并未完全建立，對于混淆可能性的認(rèn)定也沒有相關(guān)法律和司法解釋進行進 一步的規(guī)定。這將在實踐中導(dǎo)致司法上認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)沒有具體的制度標(biāo)準(zhǔn)，法官根據(jù)不同的 標(biāo)準(zhǔn)判案，難以實現(xiàn)司法公正公平。 與此同時，混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，也難以應(yīng)對層出不 窮的新型商標(biāo)侵權(quán)案件，不利于對這類案件進行規(guī)制。六、對我國商標(biāo)法

33、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)判定的建議（一）規(guī)定統(tǒng)一的混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)建立商標(biāo)侵權(quán)的混淆可能性制度，在相關(guān)的法律和司法解釋中建立統(tǒng)一的可能性標(biāo)準(zhǔn)， 而不是實際混淆標(biāo)準(zhǔn)， 明確規(guī)定混淆可能性的基準(zhǔn)地位。我們應(yīng)建立混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)， 并以立法的形式予以確定，消除法律和司法解釋之間的矛盾，以便法官在審案過程中可以根據(jù)相關(guān)法律條文運用自由裁量權(quán)。 社會大眾也可在實踐中根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)行為，不至侵犯他人合理的商標(biāo)權(quán)。與此同時，由于混淆可能性的認(rèn)定因素具有極大的不確定性，每個案例都有不同的認(rèn)定因素抑或是對多因素根據(jù)重要與否的程度分先后順序加以辨別，我們需要在以立法確認(rèn)該標(biāo)準(zhǔn)地位的基礎(chǔ)上，建立混淆可能性的基本判定原則，即前文闡述的個

34、案原則、衡平原則、以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)的原則以及綜合認(rèn)定原則，以原則指導(dǎo)混淆可能性的多因素認(rèn)定，構(gòu)建現(xiàn)實操作性強的混淆可能性判定標(biāo)準(zhǔn)。（二）完善混淆的基本類型從商標(biāo)法的立法進程來看， 傳統(tǒng)商標(biāo)法中的直接混淆和售中混淆無法滿足商標(biāo)保護的需 要，這要求我們與國際立法趨勢進行接軌，主要是建立反向混淆制度和售前售后混淆制度。 在現(xiàn)行商標(biāo)法的基礎(chǔ)上，通過制定司法解釋的方式，規(guī)范反向混淆制度在我國司法實踐中的運用包括以下幾個方面：第一，明確反向混淆為商標(biāo)侵權(quán)行為；第二，統(tǒng)一反向混淆的適用范圍；第三，統(tǒng)一反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。引入反向混淆制度，既彌補了我國反不正當(dāng)競爭法的不足，又體現(xiàn)了對商標(biāo)權(quán)的平等保護

35、。相對于售中混淆來說，售前混淆和售后混淆均是行為人不當(dāng)或惡意的搭便車行為，竊取他人的經(jīng)營成果一一經(jīng)過不斷積累的商業(yè)信譽，對商標(biāo)權(quán)人的利益造成了一定程度的損害。該制度應(yīng)包括拓展售前混淆的適用范圍和建立售后混淆制度兩個方面。對于售后制度，出現(xiàn)此類相關(guān)案件時，我們在商標(biāo)法已進行了修改的基 礎(chǔ)上，可制定相關(guān)司法解釋來規(guī)范行為人的貿(mào)易活動，指導(dǎo)法院審理這類新型商標(biāo)侵權(quán)案件。（三）完善混淆可能性判定的因素對于混淆可能性的判定因素， 在混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)還沒有完全確立的前提下，我國商標(biāo)法極其配套的法律法規(guī)目前也沒有提及，和其他國家或地區(qū)相比較而言，有關(guān)商標(biāo)立法相對滯后。如若要完善司法認(rèn)定規(guī)則，規(guī)范自由裁量權(quán)的行駛，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，必須做到以下幾個方面：第一，根據(jù)我國司法實踐的實際需要，借鑒其他國家或地區(qū)的相關(guān)立法和司法經(jīng)驗， 明確規(guī)定混淆可能性判定的基本參