論地方立法的合法性

1、自一九七九年國家賦予地方立法權以來，改變了由國家集中統(tǒng)一立法的格局，使地方立法成 為我國立法體制的重要組成部分。二十年來，大量的地方法規(guī)不僅為地方創(chuàng)造了良好的法制 環(huán)境，彌補了國家立法的不足，也為國家立法提供了經(jīng)驗和借鑒。以各地人大常委會制定的 法規(guī)為主要標志的地方法規(guī)體系正在逐步形成，在依法治國的整體進程中起到了不可忽視的 重大作用。但回頭審視二十年地方立法實踐，我們也不難發(fā)現(xiàn)在立法數(shù)量增長的同時，立法質(zhì) 量并未能如愿同步提高。除各種客觀因素外，主觀上對合法性的研究與關懷不足可能也是一 個重要原因。雖然立法機關已經(jīng)注意這一現(xiàn)象并開始步入新的調(diào)整，但過去的關懷不足卻可 能已經(jīng)造成對合法性理論理

2、解的不統(tǒng)一，導致部分法規(guī)與社會不夠親和。一、立法的資格與環(huán)境-表面合法性（一），立法依據(jù)的合法性我們注意到，在地方立法實踐中常常存在以“上位法”或“政策”作為“法律依據(jù)” 以判斷法規(guī)提案是否“合法”，要求提出法規(guī)議案必須同時提交“立法依據(jù)”及“依據(jù)的法律、 政策等有關資料”，要求起草人員必須能明確實證每一條款的“合法來源”等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象已成為流行的所謂“立法依據(jù)”，并將其理解為憲法、法律、政策，被默認為政府規(guī)章和部委 文件，甚至可能是同級地方政府的規(guī)范性文件或領導講話等。對立法依據(jù)的誤解是從司法意義上的法律依據(jù)想當然地移植而來的。實際上法律依 據(jù)于司法權和立法權的實施過程而言具有顯著的區(qū)別：

3、前者的“法律依據(jù)”是指既存的法律、法規(guī)或判例，是司法權判斷某一行為是否合法和是否應承擔相應法律后果的（標準）。此時，法律關系已經(jīng)存在，“法律依據(jù)”僅以一種判斷標準的意義存在；而后者在其所創(chuàng)制的法規(guī)未發(fā)生法律效力之前新法律關系尚不存在，此時，法學意義上的對象既不存在， 標準亦不存在。筆者認為，立法依據(jù)于立法的意義是以“行為合法性證明”而非“內(nèi)容合法性的證 明”存在的，立法依據(jù)作為形式要件的全部意義就在于說明立法這種要式行為中立法權的來 源、效力位階、立法權限制與自由。換言之，立法依據(jù)不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法權”。兩者不只是文字的差別，實是有質(zhì)的不同。地方立法權由憲法和法律規(guī)定，

4、其依據(jù)只能是中華人民共和國憲法和中華人 民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，其它一切法律和行政法規(guī)都不是地方立法的依據(jù)。雖然，地方立法作為一種次級立法，立法權受到很多限制，包括不得同 國家法律和行政法規(guī)相抵觸。但是，不相抵觸并不意味著以其為依據(jù)。地方立法不僅要為地方服務，也負有為國家改革和立法進行先導的義務，地方立法 權的行使過程不僅是一個表述現(xiàn)存經(jīng)濟關系的過程，也是一個革新現(xiàn)存經(jīng)濟關系的過程，是 一個努力利用法律資源的過程。如果事事都循著母法足跡，甚至步入為“保證”國家法律的 施行而立法的歧途，不僅不能成為國家立法的智慧之源、發(fā)揮立法人員的創(chuàng)造性和開拓創(chuàng)新 立法領域，就連立

5、法的基本意義也值得懷疑。（二）立法的程序合法性在司法實踐中，程序合法性通常僅認為是實體合法性的保證，因為司法實踐過程就 是按一定程序引用實體規(guī)定對行為進行判斷的過程。一般學說也僅主張通過正義的程序追求 法的實體正義，如法學辭典將程序法解釋為：程序法亦稱審判法、訴訟法、手續(xù)法、助法，實體法的對稱。的確，程序是實現(xiàn)實體正義的前提，如果沒有程序正義，實體正義終不可得。但是在立法學的意義上，程序除了作為實體的保障外，還具有獨立于實體內(nèi)容而存 在的價值，這種“程序價值要獨立于程序可能具有的任何好結(jié)果效能之外”。特別是 在民主和法治的前提下，程序自身品質(zhì)所蘊含的正當性與合理性因素不僅是法治實施的保證， 更

6、是法治實實在在的實施過程。近年來，由于西方法律文化的大量移植， 程序價值理論在我國開始受到重視。但是，由于地方立法機關并非單純的立法機關，工作程序相當復雜，而且憲法和法律除“備案”外 也未明確規(guī)定地方立法的有關程序，使真正生發(fā)于我國地方立法的程序理論與程序立法相對 還很薄弱。二十年來，地方立法機關“摸著石頭過河”，在參照其他立法模式和總結(jié)自身經(jīng)驗的 基礎上，已初步形成了相對穩(wěn)定的立法程序，不少地方人大還制定了 “人大常委會制定法規(guī) 規(guī)定”。這些程序無疑為“人大常委會”的立法工作提供了一個可供操作的程序，基本保證了人大常委會立法的合法性，為地方法制建設和改革開放作出了積極的貢獻。但由于他們大多

7、限于“常委會立法”，忽略人民代表大會全體會議作為第一立法主體的地位，忽略了民主化立法程序的社會價值取向，不能不說是一大缺陷。如在土地管理法征求意見過程中，全國人大常委會共收到人民來信675件，人數(shù)最多的一件共有836人簽名。人民群眾以實際行動高度評價了這一程序，認為這是民主務實精 神的生動體現(xiàn)。這一法典的修訂過程，是我國在立法民主化進程中邁出的重要一步，為今后 國家立法和地方立法提供了可貴的經(jīng)驗。民主化立法除了公開征求意見外，立法聽證作為現(xiàn)代立法程序在英美等國家也得到 廣泛采用。所謂立法聽證，是指立法機關在立法過程中以召開聽證會的形式，直接聽取各方 面的意見，為法規(guī)審議提供依據(jù)和參考的制度。相

8、對立法機關而言，通過聽證能夠收集有關 團體組織、政府官員、專家學者，尤其是利害相關人等的意見；相對于公眾而言，立法聽證 則提供一個質(zhì)證和辯論的公開論壇，有機會向立法機關反映人民的真實意愿。經(jīng)過立法聽證 所擬定的草案既能吸納各方面的意見和建議，又能得到利害相關方的合作，有助于提高立法 的民主性和科學性。程序的價值究竟有多大？ “可能當人們贊成有效制定的規(guī)則時，與認為制定程序無 效的規(guī)則相比，他們會更可能服從前者。 換句話說，合法性會通過贊成導致服從?！狈▽W家勞 倫斯。M.弗里德曼如是說。立法程序的合法性一直是我國法制建設中一個薄弱環(huán)節(jié)。如何進一步轉(zhuǎn)變觀念，重 視立法程序的價值與進步，使地方立法權

9、的行使納入更為完善的法制軌道，以保證立法權的 行使更加符合法學意義的形式要件，恐怕是今后一個時期必須重視與研究的課題。二、立法的精神與內(nèi)涵一內(nèi)在合法性司法工作者對法的認識多從實在的規(guī)則出發(fā)，因為實在的規(guī)則與法所調(diào)整對象的權 利內(nèi)務往往有更為直觀的關系，與機構、管理、處罰有更為直接的關系。而對于立法工作者 而言，法的內(nèi)在合法性卻屬更能引起關切的議題，因為其對法的實質(zhì)內(nèi)涵起著決定性的作用。筆者以為，內(nèi)在合法性(legitimacy )是指法律義務以外的正義性和正統(tǒng)性，是理 性的合法。立法權的運用過程中對法的內(nèi)在合法性的關懷應主要包括精神正義和內(nèi)容合法， 前者偏重于對法本質(zhì)的正確認識與對立法資源的有

10、效利用，后者偏重于立法內(nèi)容的來源合法，兩者的緊密結(jié)合共同構建了法的實質(zhì)內(nèi)涵。(一)，正確認識法的本質(zhì)由于法學家們的出發(fā)點不同，對法本質(zhì)認識的觀點也千差萬別。在歷史上林林總總 的法本質(zhì)認識中，我們根據(jù)什么來確定對地方立法本質(zhì)的認識并以此指導我們的工作呢？由于大量的地方立法主要是相對行政權運用的立法，而行政權的運用又總是以積極 主動地干預人們的社會活動和個人生活為特征的，因此，行政機關與立法機關不同，它在面 臨的各種矛盾面前有著鮮明的傾向性。如何認識法的經(jīng)濟的、政治的和社會的功用，對行政 機關而言有著很大區(qū)別。利用立法權，爭取“法制手段”加強管理是一些部門立法的原始動 機，不少法規(guī)也都開宗明義地規(guī)

11、定立法的目的是為了加強“對 ,的管理”，但是“管理”的內(nèi)涵如何？ “管理”的主體是誰？在具體內(nèi)容上的回答往往很不盡人意。有些法規(guī)甚至將行 政機關、司法機關和人民群眾擺在了天然對立的地位，以行政機關取代了人民群眾在依法治 國中的主體地位，直接將人民群眾當作了法治的對象。這種基于傳統(tǒng)人治思想的法本質(zhì)認識，將法的本質(zhì)僅僅理解為階級統(tǒng)治的“法律武 器”和“管理工具”。即使是在黨的十一屆三中全會將工作重心從階級斗爭轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設后， 階級斗爭的弱化也并沒有沖淡一些立法者意識中殘余的統(tǒng)治意識，尤其是經(jīng)濟中心主義 改革開放和經(jīng)濟建設時期最為堂皇的借口。在這種觀點的支配下，許多立法者都理直氣壯地 將立法唯一地

12、當作推動經(jīng)濟改革與發(fā)展的手段，把經(jīng)濟有效性作為指導立法需求分配和重點 的唯一價值準則。誠然，“立法為經(jīng)濟建設服務” 在很大程度上扭轉(zhuǎn)了過去政治掛帥的虛妄，是管理機構努力增強自身合法性的正確選擇。但是，筆者認為，經(jīng)濟有效并非立法的唯一目的，甚至 并不是法治社會中最重要的目的。黨的十五大提出“依法治國”的方略，并明確人民群眾作為法治主體，這是對法的本質(zhì)認識的重大轉(zhuǎn)變。地方立法工作如何正確認識法的本質(zhì)，將出發(fā)點從為行政機關提供“管理手段”轉(zhuǎn)移到“廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式 管理國家事務，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實 現(xiàn)社會主

13、義民的制度化、 法律化”上，對完善所制定法規(guī)的內(nèi)在合法具有十分重要的意義。（二）合理利用法律資源法律資源從不同的角度可以分為法律思想資源與法律制度資源、本土法律資源與境 外法律資源。對法律資源的兼收并蓄和合理借鑒是縮小立法成本，提高立法質(zhì)量，增強立法 品味，加快立法步伐，與國際慣例接軌的關鍵，也是提高地方立法內(nèi)在合法性的重要途徑。清末著名法學家沈家本說：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學，尤必編譯西人之書。, 隨著我國的進一步改革開放，與海內(nèi)外聯(lián)系的進一步加強，各地在立法過程中都比較注重對 境外法律資源的利用，但對傳統(tǒng)的本土的法律資源研究和利用還較為薄弱。如何古為今用， 研究這些本土法律資源尤其

14、是法律思想資源，關注傳統(tǒng)文化對中國當代法制的影響并為地方 立法所用應該也是大有可為的。在當前西方法學理論盛行的情勢下，我們應該清醒地看到，由于法制發(fā)展的路徑不 同，傳統(tǒng)的中國法制思想對立法的本質(zhì)與理論有著與西方不同的理解，如理論上王法本于人 情的認識，現(xiàn)實中存在國法與人情并行的現(xiàn)實等。雖然在國家強制力的威懾下，民眾可能違 背自己的意愿服從法的調(diào)節(jié)，但對法的服從（或者說尊敬）的重大力量還是無法被強制的內(nèi) 心因素，包括良心、道德、感情以及服從的愿望與正確感等等。地方立法不能僅局限于規(guī)范 人們的行為方式，它還必須輻射到人們的心靈世界。正如法家代表人物韓非子所言：“禁奸之法，太上禁其心，其次禁其行，其

15、次禁其事”。韓非子雖然受到時代的局限走了 “以法治 奸”的極端，但其倍加推崇精神力量的法治理論仍然有著可資借鑒之處。對本土資源中法律思想資源的利用，是從具體到抽象的飛躍， 從直觀到理性的飛躍。這種內(nèi)蘊可能體現(xiàn)于法規(guī)的條文之中，也可能游離于法條之外，可能是立法人員的有意作為，又可能由立法人員的潛意識支配。因此，立法人員的思想觀念、文化素養(yǎng)以及立法技術等無 不影響著法的精神內(nèi)蘊與表達。（三）確保內(nèi)容來源合法任何社會關系，其本質(zhì)都是一種利益關系。立法不僅是一個認識社會關系和確立社 會關系的過程，也是一個利益分配的過程。在這個過程中，如何兼顧國家、集體與個人的利 益并使其協(xié)調(diào)發(fā)展既是黨的一貫主張，也是

16、立法實踐中必須解決的中心問題。作為地方立法，能否正確認識和把握特定時期的主流社會關系，能否正確體現(xiàn)與促進社會主義的價值觀念是 其內(nèi)容來源合法性的全部標準。從過去地方立法的實踐看，立法內(nèi)容的來源合法性至少存在以下兩個重大缺陷：一 是對地方立法的目的及任務認識存在偏差，認為地方立法是“細化法律”和“為了保證憲法、法律、行政法規(guī)和全國人大、 國務院的決議、決定在本行政區(qū)的貫徹實施。二是絕大部分法 規(guī)草案都由單一的行政機關起草，很容易烙上部門自利的印記，出現(xiàn)行政權力過度擴張的傾 向。筆者認為，第一種現(xiàn)象主要源于國家某些法律比較原則和憲法對地方權力機關任務的規(guī)定。但根據(jù)一般法理我們知道，首先， “細化”

17、實際是對法律文件進行解釋的行為。地方立法基于對“憲法、法律、行政法規(guī)和全國人大、國務院的決議、決定”解釋的立法導致法規(guī)本身無效。其次，“憲法、法律、行政法規(guī)和全國人大、國務院的決議、決定本身具有法 律效力，不能由地方立法賦予上述法律或法律性文件以效力，否則立法行為不僅是無效的也 是非法的。第二種現(xiàn)象的存在主要是為了發(fā)揮這些部門對實際情況較為熟悉的優(yōu)越性。但由于 行政機關在行政過程中的特殊地位，或受到部門利益驅(qū)動，難以正確處理好部門利益與整體 利益的關系，如有些行政機關在起草法規(guī)時對行政職權的設定幾乎無所遺漏，而對行政責任 的設定卻非常簡單。“法之修也不可不審， 不可不明，而欲法之審、法之明，不

18、可不窮其理（沈家本） 對于立法者，明乎事理之當然，究其精意之所在，是能否立出好法的關鍵。應該說，立法的 合法性已經(jīng)成為地方立法機關及立法人員的自覺，但由于受到一些認識上的影響或在法學理 論研究不足，也由于對立法內(nèi)在要求的熟悉程度和對行政權力過度擴張的鑒別能力還存在差 距，還由于立法機關對行政機關的支持多于制衡，都使這些努力經(jīng)常處于一種無效狀態(tài)，導 致部分法規(guī)與社會還缺乏親和性，在質(zhì)量和效果方面便不能不說存在一定的欠缺。好在大家 都已經(jīng)意識到這一點，地方立法程序正在不斷完善，有關法規(guī)的修改也已提上了議事日程。相信隨著大家的努力，地方立法工作會不斷進步，必能地方營造一個更加美好的法制環(huán)境。參閱資料本文僅限于憲法規(guī)定的省、自治區(qū)、直