2023年最新的陰陽(yáng)合同的風(fēng)險(xiǎn)

1、第 PAGE11 頁(yè) 共 NUMPAGES11 頁(yè)2023年最新的陰陽(yáng)合同的風(fēng)險(xiǎn)合同風(fēng)險(xiǎn)防控之合同主體審查 合同審查對(duì)于一名律師來(lái)說(shuō)是跨入律師行業(yè)的第一門檻，是律師的基本功之一，合同審查的目的在于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，避免爭(zhēng)議，減少損失。但合同主體審查很多的時(shí)候容易被忽略，然而因合同主體發(fā)生的糾紛一般又會(huì)比較重大。因此，本文以合同效力審查為視角，簡(jiǎn)要闡明合同主體審查的要點(diǎn)。 一、合同主體資格審查 (一)自然人 1、中國(guó)公民 審查合同相對(duì)方的有效身份證件，核實(shí)合同相對(duì)方的民事行為能力，具體如下： (1)若合同相對(duì)方年滿十八周歲，或十六周歲以上不滿十八周歲，且以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，則該合同相對(duì)方為

2、完全民事行為能力人，可以獨(dú)立簽署合同，從事民商事活動(dòng)。 (2)若合同相對(duì)方為八周歲以上的未成年人，或不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人，因其為限制民事行為能力人，應(yīng)關(guān)注其簽署合同是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)，能否足以預(yù)見(jiàn)合同的后果。 (3)若合同相對(duì)方為不滿八周歲的未成年人，或不能辨認(rèn)自己行為的成年人，均為無(wú)民事行為能力人，不可獨(dú)立簽署合同，應(yīng)由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。 2、外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人 中華人民共和國(guó)民法通則第8條規(guī)定： 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律，法律另有規(guī)定的除外。 本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，法律另

3、有規(guī)定的除外。 故此，外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人及其在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的民事活動(dòng)受中華人民共和國(guó)法律的管轄，其主體審查同上文提及的中國(guó)公民的主體資格審查。 3、案例： 原告：王某，被告：何某 爭(zhēng)議焦點(diǎn)：關(guān)于原、被告雙方簽訂的擔(dān)保借款合同是否有效的問(wèn)題，中華人民共和國(guó)合同法第九條第一款規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，同時(shí)中華人民共和國(guó)民法通則第十二條第一款約定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)。 本案中，被告何某借款時(shí)其年僅十七周歲，作為限制民事行為能力人，借款數(shù)額達(dá)11000元，且每月需支付利息220元，而原告陳述被告借

4、款系用于開(kāi)燒烤店，對(duì)此，本院認(rèn)為被告與原告簽訂上述擔(dān)保借款合同，沒(méi)有證據(jù)證明該款項(xiàng)系被告日常生活所需，其作為限制民事行為能力人，該借款行為與其年齡、智力并不相適應(yīng)，其不具備訂立該擔(dān)保借款合同的民事行為能力，原告也沒(méi)有提供證據(jù)證明被告與其簽訂上述合同的行為征得被告的法定代理人的同意或追認(rèn)，因此，原、被告雙方簽訂的擔(dān)保借款合同應(yīng)屬無(wú)效合同。 根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第五十八條的規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還， 。因此，原告支付的11000元借款被告應(yīng)當(dāng)予以返還。 原告知道或應(yīng)當(dāng)知道被告系未成年人，屬于限制民事行為能力人，仍與其簽訂擔(dān)保借款合同，對(duì)合同無(wú)效存在過(guò)錯(cuò)，故原

5、告要求被告支付利息及代理費(fèi)的訴求于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。 (二)法人及其他民事主體 1、法人 審查合同相對(duì)方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及年檢情況或通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)()等官方網(wǎng)站進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)核查，核實(shí)合同相對(duì)方是否依法注冊(cè)、是否存在未依法年檢導(dǎo)致被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等可能影響合同效力的情形。 2、其他民事主體 1 機(jī)關(guān)法人 從中央到地方的具備法人條件的各級(jí)各類國(guó)家機(jī)關(guān)。應(yīng)重點(diǎn)審查其組織機(jī)構(gòu)代碼證是否合法有效。 2 事業(yè)單位法人 依法設(shè)立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、科學(xué)技術(shù)等公共事業(yè)的組織。應(yīng)重點(diǎn)審查其事業(yè)單位法人證書是否合法有效。 3 社會(huì)團(tuán)體法人 人民群眾按照法定程序自愿組織起來(lái)進(jìn)行非生產(chǎn)

6、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一種社會(huì)組織。應(yīng)重點(diǎn)審查其社會(huì)團(tuán)隊(duì)法人登記證書是否合法有效。 4 其他組織 依法設(shè)立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但不具備法人資格的組織。應(yīng)重點(diǎn)核查其營(yíng)業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì)的有效性。 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 若干問(wèn)題的意見(jiàn)第40條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括： (1)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織; (2)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè); (3)依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè); (4)經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體; (5)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)

7、構(gòu); (6)中國(guó)人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu); (7)中國(guó)人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu); (8)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè); (9)符合本條規(guī)定條件的其他組織。 3、外國(guó)企業(yè)、組織 合同相對(duì)方若為外國(guó)企業(yè)、組織的，應(yīng)審慎核查該主體的法律地位和性質(zhì)，重點(diǎn)核查如下事項(xiàng)： (1)該企業(yè)或組織是否依法設(shè)立、真實(shí)存在; (2)該企業(yè)或組織的法定名稱、地址、法定代表人姓名、國(guó)籍及注冊(cè)地; (3)該企業(yè)或組織的企業(yè)類型是有限公司還是無(wú)限公司，是否具備法人條件。 (三)代理人 關(guān)注簽字人是否為合同相對(duì)方本人，若為代理人，應(yīng)審查其如下事項(xiàng)，謹(jǐn)防代理人無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理或逾期代理。

8、1、是否提交授權(quán)委托書原件或者有其他委托授權(quán)證明; 2、屬于特別授權(quán)的事項(xiàng)還是概括授權(quán)的事項(xiàng); 3、簽約行為是否發(fā)生在授權(quán)期限內(nèi); 4、簽字人是否為法定代表人，若為法定代表人，應(yīng)核查其如下情況： (1)核實(shí)其身份是否合法、有效; (2)核實(shí)其行為是個(gè)人行為，還是代表法人進(jìn)行的行為; 5、是否存在其他影響合同效力的情況。 (四)法人分支機(jī)構(gòu) 若合同相對(duì)方為法人的職能部門、未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)或直屬機(jī)構(gòu)的，其不具備履約能力，不是適格的合同主體。 (五)案例 1、法人 案號(hào)：(2023)深中法商終字第1319號(hào) 上訴人(原審原告)：中天盈輝科技有限公司 上訴人(原審被告)：嘉德達(dá)科技有限公司 本

9、案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一為中天盈輝公司是否為涉案合同關(guān)系的當(dāng)事人，能否向嘉德達(dá)公司主張貨款 關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，在中天盈輝公司成立之前，其發(fā)起人張某以中天盈輝公司的名義與嘉德達(dá)公司訂立合同，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。中天盈輝公司成立后，繼續(xù)以自己名義與嘉德達(dá)公司訂立合同。采購(gòu)訂單、出貨單及對(duì)賬單上合同賣方主體均為中天盈輝公司，且中天盈輝公司持有上述憑據(jù);嘉德達(dá)公司在交易時(shí)并未對(duì)中天盈輝公司的合同主體資格提出異議;張某從未向嘉德達(dá)公司主張權(quán)利，相反在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中承諾協(xié)助黃沃華收取之前的客戶款項(xiàng)，證明張某并非為自己利益借中天盈輝公司名義簽訂合同，因此盈輝公司為適格的合同主體，其有權(quán)向嘉德達(dá)公司主張債權(quán)。 2、其他主體

10、2023年5月8日某經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)與某公司簽訂用地協(xié)議，但該用地協(xié)議無(wú)效。根據(jù)2023年8月1日起施行的最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第一條規(guī)定 土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。 第二條規(guī)定： 開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。本解釋實(shí)施前，開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。 因此該經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)無(wú)權(quán)作為合同主體簽訂該協(xié)議。

11、 二、關(guān)于合同主體經(jīng)營(yíng)范圍或經(jīng)營(yíng)資質(zhì) 合同主體的經(jīng)營(yíng)范圍或經(jīng)營(yíng)資質(zhì)與合同本身是否相匹配，是影響合同效力的重要因素。超出經(jīng)營(yíng)范圍、不具備資質(zhì)或者超越資質(zhì)等事由除對(duì)合同效力有影響外，也有可能對(duì)其本身、相對(duì)方或當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)層等造成不利的法律后果。因此，有必要對(duì)合同主體是否具備經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、資質(zhì)是否有效、資質(zhì)等級(jí)是否匹配等予以審查。 (一)超出經(jīng)營(yíng)范圍簽訂的合同 根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋(一)第十條之規(guī)定， 當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的除外。 所謂限制經(jīng)營(yíng)，即體現(xiàn)為國(guó)家對(duì)某些產(chǎn)業(yè)的規(guī)制，必

12、須通過(guò)嚴(yán)格、特定的審批程序方可經(jīng)營(yíng)，具體見(jiàn)政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄;所謂特許經(jīng)營(yíng)，即國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)和整體社會(huì)利益的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如煙草專賣、廣播電視、新聞出版、藥品等;所謂禁止經(jīng)營(yíng)，是指違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如擔(dān)保法對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園醫(yī)院等主體不得為擔(dān)保人的規(guī)定。因此，對(duì)于超越經(jīng)營(yíng)范圍的合同，只要不屬于違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的情形，是有效的。 (二)不具備資質(zhì)或超越資質(zhì)簽訂的合同 我國(guó)民事法律規(guī)范經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)民事主體的特殊資質(zhì)要求，如建筑施工企業(yè)、設(shè)計(jì)勘察企業(yè)、金融資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)或物業(yè)服務(wù)企業(yè)等，都要求在取得相關(guān)資質(zhì)或等級(jí)后在其被允許的范圍內(nèi)從

13、事相關(guān)的民商事活動(dòng)。欠缺或超越上述資質(zhì)所從事的民事法律行為，其效力通常會(huì)受到影響。 以建設(shè)工程施工合同為例，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第一條與第五條對(duì)主體資質(zhì)對(duì)合同效力的影響作出了明確規(guī)定，即主體欠缺或超越相應(yīng)資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同因違法合同法第五十二條 法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 而無(wú)效，若合同主體超越資質(zhì)但于竣工前獲得相應(yīng)資質(zhì)，建設(shè)工程合同有效。諸如此類因主體資質(zhì)嗣后取得而使本已無(wú)效的合同變?yōu)橛行У囊?guī)定還體現(xiàn)在多個(gè)司法解釋中，如最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第二條、最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)的糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二條、第十五條。 三、合同主體履約能力審查 (一)核查合同相對(duì)方的履約能力，尤其應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注法人的履約能力，可視實(shí)際情況參考以下方式或途徑進(jìn)行核查： 1、實(shí)地考察合同相對(duì)方的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、技術(shù)水平、產(chǎn)品質(zhì)量等經(jīng)營(yíng)情況; 2、查閱合同相對(duì)方的審計(jì)報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)表、信用報(bào)告等財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，核查合同相對(duì)方的經(jīng)營(yíng)情況及涉訴情況; 3、核查合同相對(duì)方所屬行業(yè)政策法律環(huán)境、發(fā)展趨勢(shì)，合同相對(duì)方的發(fā)展階段，合同相對(duì)方在同行業(yè)及上下游行業(yè)的商譽(yù); 4、咨詢合同相對(duì)方的相關(guān)行政主管部門，函證、訪談、網(wǎng)絡(luò)核查等多渠道、全方位了解合同相對(duì)方資信情況; 5、委托律師律師所、會(huì)計(jì)師事