精選論加害人不明時(shí)建筑物的拋擲物或墜落物致人損害責(zé)任(載于《民商法論叢》第52卷)

1、 論加害人不明時(shí)建筑物的拋擲物或墜落物致人損害責(zé)任 衷心感謝梁慧星老師、孫憲忠老師、竇海洋老師、李宇師兄、謝偉、王旭和蘭平對(duì)本文寫作的指導(dǎo)、幫助以及批評(píng)。黃靖文 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所碩士研究生本文載于?民商法論叢?第52卷目 次基于文義解釋的初步界定我國的司法實(shí)踐和立法進(jìn)程典型案件立法進(jìn)程國外的立法例羅馬法法國、德國等國家和地區(qū)對(duì)羅馬法的摒棄埃塞俄比亞、智利對(duì)羅馬法的沿襲理論爭鳴肯定說否認(rèn)說進(jìn)一步思考否認(rèn)之否認(rèn)第87條的司法適用適用范圍責(zé)任主體舉證責(zé)任補(bǔ)償責(zé)任結(jié)語一、 基于文義解釋的初步界定?侵權(quán)責(zé)任法?第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵

2、權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。根據(jù)文義解釋方法，可以得出粗略的請(qǐng)求權(quán)根底，即受害人因建筑物中拋擲物品或從建筑上墜落的物品造成損害，而實(shí)際加害人不明的，有權(quán)向可能加害的建筑物使用人請(qǐng)求承當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。有以下幾點(diǎn)需要說明：第一，法律關(guān)系當(dāng)事人。該法律標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整以下主體之間的利益關(guān)系：受害人、具體侵權(quán)人、可能加害人。還可能涉及其他主體，如“社會(huì)公眾特別是“全體業(yè)主 王利明：“拋擲物致人損害的責(zé)任，載?中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)?2023年第6期。、物業(yè)公司 深圳南山好來居大廈高空拋物案下文述及將物業(yè)管理公司是否承當(dāng)責(zé)任的討論推向高潮?？蓞⒁娛鳎骸昂脕砭影笒伋龅膬纱武鰷u；

3、陳冬瘟：“深圳好來居案判決的可商榷之處，載?新業(yè)主：現(xiàn)代物業(yè)?2023年第8期。等。既然稱為侵權(quán)人，一定是基于證據(jù)和法律評(píng)價(jià)的結(jié)果，含有價(jià)值判斷的意味。而可能加害人就是基于生活經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)手段的一種單純的事實(shí)判斷，是否賦予法律意義取決于法政策的選擇。所以，在第87條的情形下，可能加害人，即最后的補(bǔ)償責(zé)任承當(dāng)主體，應(yīng)當(dāng)包括具體侵權(quán)人，這反映了法律真實(shí)和客觀真實(shí)的不對(duì)稱性和交叉關(guān)系。而對(duì)這兩種真實(shí)的區(qū)分，將是本文論證的一個(gè)重要根底。從形式上看，可能加害人作為一個(gè)群體概念在法條上出現(xiàn)，但在思考路徑中那么不能作為一個(gè)整體，必須具體化地考量個(gè)體的可能加害人與受害人之間的法律關(guān)系。某種意義上，作為群體的必然

4、侵權(quán)和作為個(gè)體的不必然侵權(quán)，二者之間的緊張關(guān)系難以把握，使得對(duì)第87條的理解具有智識(shí)上的極大挑戰(zhàn)。極端偏向前者，將可能加害人視為一個(gè)整體而承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，固然在理論上簡便易行，卻缺乏整體化的必要要件同質(zhì)性或者組合性。極端偏向后者，視每位可能加害人必然不侵權(quán)，又有悖于客觀真實(shí)和公平正義。筆者以為，應(yīng)該以個(gè)體考量為主，群體認(rèn)定為輔，既尋求整體化的必要因素，也要考慮到特殊性的排除，這樣才能增強(qiáng)邏輯分析的精確性和操作性。 這個(gè)看似簡單的結(jié)論，曾困擾筆者甚久。下文的進(jìn)一步闡述，特別是關(guān)于構(gòu)成要件、證明責(zé)任的分析，建立在這個(gè)思維角度的根底之上。另外，具體侵權(quán)人在實(shí)體法上雖然無法確定，但可能加害人在訴訟法意義

5、上必須明確，否那么違反了?民事訴訟法?第108條的規(guī)定，從而喪失作為裁判標(biāo)準(zhǔn)的作用。第二，建筑物的界定。建筑物通稱建筑，它是指人工建造的、固定在土地上，其空間用于居住、工作、學(xué)習(xí)、生產(chǎn)、經(jīng)營、娛樂、儲(chǔ)藏物品以及進(jìn)行其他社會(huì)活動(dòng)的設(shè)施。例如，住宅、寫字樓、倉庫等。 參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：?中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定?，北京大學(xué)出版社2023年版，第344頁。該法條的適用范圍僅限于高層建筑物，這是由該類案件在實(shí)際生活中的屢次發(fā)生，以及建筑物區(qū)分所有下的舉證困境決定的，不得類推適用到高速公路、立交橋等構(gòu)筑物、球迷看臺(tái)甚至其他領(lǐng)域。第三，物品。該規(guī)定對(duì)物品

6、有兩種分類： “拋擲的物品，是一種積極行為，從傳統(tǒng)民法理論上講，為人的責(zé)任，或稱行為責(zé)任。王利明教授認(rèn)為“拋擲的物品必須是建筑物以外的其他物。 王利明：?侵權(quán)責(zé)任法研究?下，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第670頁。這個(gè)限制本身在實(shí)踐上是否有意義，值得討論。首先，這個(gè)“以外指的是空間的以外，功能的以外，還是二者皆有？其次，物品的“以外或者“以內(nèi)，在具體行為人不明的情況下，能否對(duì)應(yīng)“拋擲或者“墜落，也有疑問。而墜落的物品 “主要是指建筑物本身的裝飾材料、陽臺(tái)玻璃、花盆等墜落導(dǎo)致他人損害，但無法查明所有人或管理人。 王利明：?侵權(quán)責(zé)任法研究?下，中國人民大學(xué)出版社2023年版，664665頁。?

7、侵權(quán)責(zé)任法?第85條和第87條均規(guī)定了物件墜落造成他人損害的責(zé)任，可從前者得到啟發(fā)。物件墜落不屬于人的積極作為，應(yīng)是建筑物管理瑕疵造成損害的行為， “相當(dāng)于日本民法第717條關(guān)于土地工作物占有人侵權(quán)責(zé)任之規(guī)定。 梁慧星：“中國侵權(quán)責(zé)任法解說，載?北方法學(xué)?2023年第1期。從法哲學(xué)角度而言，不管是人的責(zé)任還是物的責(zé)任，歸根結(jié)底都是人的行為造成的。所謂行為責(zé)任與物件責(zé)任的理論區(qū)分，可能在具體案件中意義不大，實(shí)踐中的主要關(guān)切還是具體侵權(quán)人確實(shí)定，無論他是拋擲行為人還是墜落物的所有人或管理人。?民法通那么?第126條規(guī)定了倒塌、脫落和墜落，并未規(guī)定拋擲。但下文將要述及的三個(gè)典型案件均是依照該規(guī)定進(jìn)行

8、判決?？梢娫谠擃愃痉▽?shí)踐中，很難判斷物品是拋擲物還是墜落物；即使可以，也都能按照墜落物處理。該裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)第87條的形成，應(yīng)該起到了輔助作用。 當(dāng)然，也可以認(rèn)為由于沒有其他的法律規(guī)定，這三個(gè)案件只能根據(jù)第126條類推適用，特別重慶案中的煙灰缸屬于拋擲物品毫無疑問。但假設(shè)是一個(gè)花盆墜落致人傷害，在加害人無法確定的情況下，也不能當(dāng)然地依照第126條要求所有人或者管理人承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。這種歸謬法的采用，說明侵權(quán)法第87條的核心問題是具體侵權(quán)人無法確定，而不是物品屬于拋擲還是墜落的界定?！耙?yàn)檫B行為人都不能確定，如何就能確定該物就是拋擲的物？所以不必去考慮造成損害的物中是否有人的直接支配因素，“墜落可

9、以將“拋擲包含在其中。因此，“無論是拋擲物還是脫落物，都界定在墜落物當(dāng)中。 參見楊立新：“對(duì)建筑物拋擲物致人損害責(zé)任的幾點(diǎn)思考，載?判解研究?2023年第2期。這里，從實(shí)踐意義考量，墜落物的外延被擴(kuò)大了。梁慧星教授將第87條的適用范圍概括為難以確定具體侵權(quán)人的“高樓墜物 梁慧星：?中國民事立法評(píng)說：民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法?，法律出版社2023版，第378頁。致人損害案件，可能亦有此考慮?？傊?，立法上第87條將拋擲物和墜落物并列放置，首先肯定了人的責(zé)任和物的責(zé)任的不同，但也突破了傳統(tǒng)建筑物責(zé)任中關(guān)于物的責(zé)任和人的責(zé)任的理論分野，予以融合，其邏輯構(gòu)成堪稱先例。這種立法上的政策性安排基于一個(gè)共同

10、前提，即實(shí)際加害人無法確定。正是如此，經(jīng)常說的“高空拋物僅僅是該規(guī)那么調(diào)整范圍的一個(gè)方面。 這也是本文的標(biāo)題未使用“高空拋物這個(gè)傳統(tǒng)指稱的原因。第四，補(bǔ)償責(zé)任的性質(zhì)。這里的補(bǔ)償責(zé)任是否屬于侵權(quán)責(zé)任？倘假設(shè)不是，該責(zé)任是狹義的還是廣義的，即第一性的義務(wù)還是第二性的責(zé)任？對(duì)該問題的答復(fù)也許從一定程度上反映了文章的研究結(jié)論。暫時(shí)從文義解釋的角度分析，補(bǔ)償責(zé)任要求當(dāng)事人雙方無過錯(cuò)；責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為財(cái)產(chǎn)性補(bǔ)償，而不涉及人身關(guān)系；而且，它還是一種限制性責(zé)任，并不要求充分救濟(jì)，具有“救助和撫慰 參見王利明教授在2023年中國民法學(xué)研究會(huì)年會(huì)上的發(fā)言，引自中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2023年年會(huì)暨學(xué)術(shù)研討會(huì)簡報(bào)二，

11、載中國民商法律網(wǎng)HYPERLINK /article/default.asp?id=50990/article/default.asp?id=50990。的性質(zhì)。以上按照法律條文用語之文義及通常使用方式來闡述其內(nèi)容，只求對(duì)根本概念進(jìn)行界定。按照哈特的觀點(diǎn)，法律語言并不是精密的表意工具，都具有一種“空缺結(jié)構(gòu)，即“核心范圍和“邊緣地帶。 張志銘：?法律解釋操作分析?，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第129頁。具體到第87條，物品、加害人、侵權(quán)人和補(bǔ)償責(zé)任等概念可能存在著一定的模糊、籠統(tǒng)或者有待價(jià)值評(píng)價(jià)的問題。下文將通過司法實(shí)踐、立法例以及理論學(xué)說，運(yùn)用多種解釋方法，逐步厘清其內(nèi)容和適用范圍。 我

12、國的司法實(shí)踐和立法進(jìn)程 一典型案件1、重慶煙灰缸致人損害案：2001年5月11日凌晨1:40，重慶市民郝躍被樓上落下的煙灰缸砸中頭部。在公安機(jī)關(guān)反復(fù)查證仍無法確定加害人的情況下，受害人將兩側(cè)的兩棟居民樓2樓以上的22戶居民告上法院。渝中區(qū)人民法院判決，受害人的醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)、鑒定費(fèi)、精神撫慰金共計(jì)178233元，由具備加害可能性的20戶居民分別賠償8101.05元，后二審法院維持原判。 參見王利明：?侵權(quán)責(zé)任法研究?下，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第664頁。該案件值得注意的問題是：第一，法院依據(jù)?民法通那么?第126條，適用過錯(cuò)推定責(zé)任； 也有學(xué)者認(rèn)為該案

13、判決的理論依據(jù)是共同危險(xiǎn)行為，參見梁上上：“利益衡量的界碑，載?政法論壇?2023年第5期。第二，責(zé)任人的賠償范圍包括精神撫慰金；第三，只有無人居住的兩戶通過舉證而不承當(dāng)賠償責(zé)任。那么，具有加害可能性的居民如何舉證，才能證明自己沒有過錯(cuò)或者因果關(guān)系？第四，判決承當(dāng)賠償責(zé)任的居民中，“有兩位七十多歲的老婦，一個(gè)腿腳不便夾著雙拐，另一位那么身患癌癥，其子女或下崗或無業(yè)。 陳曉軍：“高空拋物的概念與侵權(quán)責(zé)任之法律探析，載中國普法網(wǎng)HYPERLINK /pfkt/content/2023-05/07/content_1087387.htm/pfkt/content/2023-05/07/content

14、_1087387.htm。作者為重慶市南岸區(qū)檢察院公職人員，所述應(yīng)為事實(shí)。這樣的判決是否恰當(dāng)？2、濟(jì)南木墩致人死亡案：2001年6月20日中午12點(diǎn)左右，濟(jì)南市民孟秀云突然被二單元樓上墜落的一塊木墩砸中頭部，后搶救無效死亡。死者近親屬將該樓二層以上15家居民起訴至濟(jì)南市市中區(qū)人民法院，請(qǐng)求賠償醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)，以及精神賠償費(fèi)。法院認(rèn)為：“原告在起訴時(shí)無法確認(rèn)誰是致其母親死亡的加害人，不能具體指明是誰侵害了其民事權(quán)益或與誰發(fā)生了民事權(quán)益爭執(zhí)，欠缺明確具體的被告；原告主張適用?民法通那么?第126條，但該墜落物“沒有明確的所有人和管理人，且墜落物位置不明確，無法確

15、定所有人或管理人。 山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院2001市民初字第1663號(hào)民事裁定書，第34頁。轉(zhuǎn)引自：周波：“中美兩國高空拋物侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定之比擬分析，中國政法大學(xué)2023年碩士論文。故依據(jù)?民事訴訟法?第108條第2款和?最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法假設(shè)干問題的意見?第139條第1款的規(guī)定，裁定駁回原告起訴。原告上訴，二審法院仍裁定駁回。后經(jīng)申訴，山東省高級(jí)人民法院提審，審判委員會(huì)進(jìn)行討論，并向最高人民法院請(qǐng)示。最高人民法院電話答復(fù)：“經(jīng)研究，同意你院審委會(huì)多數(shù)人意見，請(qǐng)努力對(duì)本案調(diào)解解決。 高院審委會(huì)的多數(shù)人意見包括兩個(gè)方面：1、本案應(yīng)認(rèn)定有明確的被告并作實(shí)體審理；2、受害

16、人的損失應(yīng)由15名被告分擔(dān)。山東省高院后作出民事裁定：撤銷一審和二審的民事裁定，發(fā)回重審。經(jīng)濟(jì)南市市中區(qū)人民法院的再審一審和濟(jì)南市中級(jí)人民法院的再審二審，仍以“原告不能舉證證明造成其母死亡的木墩的具體所有人或管理人，即證明侵權(quán)主體的證據(jù)缺乏， 山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院2023市民再初字第4號(hào)民事判決書，第21頁。轉(zhuǎn)引自：周波：“中美兩國高空拋物侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定之比擬分析，中國政法大學(xué)2023年碩士論文。 “應(yīng)當(dāng)承當(dāng)舉證不能的法律后果 山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院2023濟(jì)民再終字第54號(hào)民事判決書，第15頁。轉(zhuǎn)引自：周波：“中美兩國高空拋物侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定之比擬分析，中國政法大學(xué)2023年碩士論文。王利

17、明教授關(guān)于該案的介紹即“經(jīng)再審后仍駁回上訴，維持一審法院裁定見王利明：?侵權(quán)責(zé)任法研究?下，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第664頁，蓋屬印刷錯(cuò)誤。該案件原審采取了裁定形式，從程序上駁回起訴。而再審采取判決形式，從實(shí)體上駁回訴訟請(qǐng)求。下文將詳細(xì)分析。為由，從實(shí)體上判決駁回訴訟請(qǐng)求。從2001年6月該案發(fā)生到2023年7月最終審結(jié)，歷時(shí)4年。 參見劉士國：“樓上落下物致人損害加害人不明的法律救濟(jì)，載?煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)?哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2023年第3期。該案中有四個(gè)問題值得注意：第一，一審法院因欠缺明確具體的被告，而裁定駁回起訴，是否恰當(dāng)？第二，再審法院以原告不能舉證證明侵權(quán)主體，即具體的所有人或者

18、管理人，而判決駁回訴訟請(qǐng)求，是否合理？第三，原審與再審的不同處理，有何理論上的啟示？第四，最高人民法院的法官認(rèn)為本案屬于“非典型性的共同危險(xiǎn)行為致人損害的情況，可以參考共同危險(xiǎn)行為致人損害的原理處理，但謝懷栻先生和楊立新教授等對(duì)此均持否認(rèn)態(tài)度。 楊立新、張新寶、姚輝：?侵權(quán)法三人談?，法律出版社2023版，第124頁。 為何？3、深圳南山“好來居大廈高樓墜物案：2023年5月31日兒童節(jié)的前一天！17時(shí)40分左右，10歲的四年級(jí)學(xué)生鐘某放學(xué)回家，走在“好來居大廈北側(cè)的人行道時(shí)，突然被樓上落下的玻璃擊中頭部，經(jīng)搶救無效死亡。公安機(jī)關(guān)經(jīng)過數(shù)月調(diào)查，仍無法確定玻璃從何處墜落。受害人父母遂將“好來居大

19、廈北側(cè)二樓以上74戶業(yè)主及小區(qū)物業(yè)公司告上法庭，主張根據(jù)?民法通那么?第126條的規(guī)定，應(yīng)由被告承當(dāng)死亡賠償金、精神撫慰金等累計(jì)76余萬元。08年3月，南山區(qū)法院一審作出判決，由物業(yè)公司承當(dāng)原告損失30%的賠償責(zé)任，駁回其他訴訟請(qǐng)求， 原被告均表示不服。2023年4月，深圳市中院作出終審判決：撤銷一審判決，改判“好來居北面74戶使用人各補(bǔ)償鐘某家屬4000元，物業(yè)公司不承當(dāng)民事責(zé)任。 可參見石祺：“好來居案拋出的兩次漩渦，載?新業(yè)主：現(xiàn)代物業(yè)?2023年第8期。該案二審期間，正值?侵權(quán)責(zé)任法?通過，可以明顯地看出，法院的判決參考了第87條。有以下三點(diǎn)值得討論：第一，一審判決由物業(yè)公司承當(dāng)局部責(zé)

20、任，而二審中物業(yè)公司不承當(dāng)任何責(zé)任。由于第87條中并未直接涉及物業(yè)公司，那么，受害人是否無法向物業(yè)公司主張責(zé)任？第二，終審判決中的補(bǔ)償額到達(dá)原告主張損失的26%，這個(gè)比例恰當(dāng)與否？第三，原告主張的死亡賠償金應(yīng)否得到法院的支持？4、小結(jié)：這三個(gè)案件的時(shí)間點(diǎn)耐人尋味。前兩個(gè)案件的發(fā)生時(shí)間相近，而結(jié)果迥異，形成鮮明比照，可以幫助我們思考第87條在法理上的正當(dāng)性。而?侵權(quán)責(zé)任法?在第三個(gè)案件的審理過程中通過，并極大地影響了最終的判決，這可以促進(jìn)我們思考第87條在實(shí)踐中的作用、意義及需要注意之處，從而增強(qiáng)司法適用的科學(xué)性。二立法進(jìn)程1、學(xué)者建議稿1社科院建議稿：梁慧星教授擔(dān)任負(fù)責(zé)人的中國民法典立法研究課

21、題組起草的?侵權(quán)行為編?，“應(yīng)該是最早提出的學(xué)者建議稿。 白雋永：“共同侵權(quán)制度研究，載梁慧星主編?民商法論叢?第49卷，法律出版社2023年版。在該草案中，并無加害人不明時(shí)的建筑物拋墜物民事責(zé)任的規(guī)定。其中第1602條規(guī)定：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落或者其他事故造成他人損害的，由保有者承當(dāng)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外， 中國民法典立法研究課題組課題組負(fù)責(zé)人：梁慧星：?中國民法典草案建議稿附理由侵權(quán)行為編繼承編?，法律出版社，2023版，第84頁。屬于傳統(tǒng)的建筑物責(zé)任。張新寶教授負(fù)責(zé)該侵權(quán)行為編的統(tǒng)稿，第1602條所在的第66章第1節(jié)“物造成的損

22、害由劉士國教授和于敏研究員負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為，由于張新寶教授和劉士國教授均主張拋擲物只能按照一般侵權(quán)行為處理，墜落物那么應(yīng)依據(jù)?民法通那么?第126的規(guī)定， 參見劉士國等著：?侵權(quán)責(zé)任法重大疑難問題研究?，中國法制出版社2023年版，第8288頁。張新寶教授也說過：“那條有關(guān)高空拋物責(zé)任的規(guī)定，盡管局勢(shì)說明它將極有可能成為法律，但是打死我也無法認(rèn)識(shí)到其中的正義性。參見張新寶：?侵權(quán)責(zé)任法立法研究?，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第499頁。故對(duì)此未作特別安排。但一些文章?lián)司屯茢喑隽夯坌墙淌诜磳?duì)由可能加害人承當(dāng)一定的責(zé)任， 可參見楊冰：“論建筑物區(qū)分所有條件下拋擲物致害之救濟(jì)，中國政法大學(xué)202

23、3年碩士論文；周震旭：“論建筑物高空拋物致人損害侵權(quán)的救濟(jì)兼評(píng)?侵權(quán)責(zé)任法?第87條，華東政法大學(xué)2023年碩士論文。在筆者看來，顯得太唐突了。 事實(shí)上，梁慧星教授對(duì)第87條是持贊同態(tài)度的。參見梁慧星：?中國民事立法評(píng)說：民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法?，法律出版社2023年版，第379頁；梁慧星教授在?中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法?通過研討會(huì)上的發(fā)言，載中國民商法律網(wǎng)HYPERLINK /article/default.asp?id=47544/article/default.asp?id=47544。此外，梁慧星教授在指導(dǎo)筆者論文寫作時(shí)，也表示在法律委員會(huì)的立法討論過程中，第87條得到了一致的認(rèn)可

24、。2人民大學(xué)建議稿：王利明教授主持、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的?中國民法典學(xué)者建議稿侵權(quán)行為編?第1794條“拋擲物品致人損害 第一款規(guī)定：從建筑物中拋擲物品致人損害，拋擲人承當(dāng)民事責(zé)任；第二款規(guī)定：不能確定誰為拋擲人的，由建筑物的所有人或者全體使用人承當(dāng)民事責(zé)任。但能夠證明沒有拋擲該物品的人不承當(dāng)責(zé)任。 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心工程負(fù)責(zé)人：王利明：?中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由侵權(quán)行為編?，法律出版社2023年版，第249頁。該條首先規(guī)定拋擲物致人損害為一般侵權(quán)行為；但如果拋擲人不能確定，那么由所有人或者全體使用人承當(dāng)責(zé)任。3“法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題建議稿：由楊立新

25、教授負(fù)責(zé)的的課題組編寫的?侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿?第97條規(guī)定了“物件倒塌墜落致人損害：因以下物件致人損害的，由管理人或者所有人承當(dāng)責(zé)任；但管理人或所有人能夠證明自己沒有過錯(cuò)或者法律沒有規(guī)定的除外：一建筑物以及道路、橋梁、隧道等人工構(gòu)筑物及其上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的； 2023年中國法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題組工程負(fù)責(zé)人：楊立新：?中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明?，法律出版社2023年版，第216頁。值得注意的是，楊立新教授曾認(rèn)為在侵權(quán)人無法確定的情況下，受害人可以對(duì)建筑物的全體所有人或者使用人請(qǐng)求承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。 參見楊立新：“對(duì)建筑物拋擲物致人損害責(zé)任的幾

26、點(diǎn)思考，載?判解研究?2023年第2期，第103107頁。后來，這種觀點(diǎn)產(chǎn)生了“動(dòng)搖 楊立新、張新寶、姚輝：?侵權(quán)法三人談?，法律出版社2023年版，第131頁。，他主持起草的侵權(quán)法草案“以不規(guī)定的方式否認(rèn)了此類案件的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。 王竹：“建筑物拋擲物致害的不賠與賠以侵權(quán)案例的體系化分析方法為視角，載?燕山大學(xué)學(xué)報(bào)?哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版2023年第3期。最新的資料那么顯示，楊立新教授對(duì)第87條規(guī)定的補(bǔ)償責(zé)任是持贊同意見的。 參見楊立新：?侵權(quán)損害賠償?，法律出版社2023年版，第441445頁；楊立新：“?侵權(quán)責(zé)任法?的八年立法之路，載?中國審判?2023年第2期。作者在后文中也提到：“梁慧

27、星教授和王利明教授對(duì)第87條采取堅(jiān)決贊同的態(tài)度，張新寶教授采取堅(jiān)決反對(duì)的態(tài)度。確定某位學(xué)者的觀點(diǎn)，要求“獨(dú)立思考、獨(dú)立判斷，這讓我想起王澤鑒先生關(guān)于物權(quán)行為理論的不同表述，參見梁慧星：?法學(xué)學(xué)位論文寫作方法?，法律出版社2023年版，第139頁。2、立法草案02年12月侵權(quán)責(zé)任法草案第一次審議稿第56條： 從建筑物中拋擲的物品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害，不能確定具體的侵權(quán)人的，由該建筑物的全體使用人承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，但使用人能夠證明自己不是具體侵權(quán)人的除外。08年12月侵權(quán)責(zé)任法草案第二次審議稿第83條：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體加害人的，除能

28、夠證明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承當(dāng)賠償責(zé)任。09年10月侵權(quán)責(zé)任法草案第三次審議稿第86條：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體加害人的，除能夠證明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。09年12月侵權(quán)責(zé)任法草案第四次審議稿最終通過，其中第87條規(guī)定：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。3、小結(jié)比擬分析由于學(xué)者建議稿和立法草案之間的相互影響，將它們放在一起進(jìn)行研究，可以發(fā)現(xiàn)第87條的開展軌跡，更好地進(jìn)行法律解釋。王利明教授

29、主持的?侵權(quán)行為編?有立法機(jī)關(guān)的正式委托，梁慧星教授負(fù)責(zé)的?侵權(quán)行為編?雖無正式委托，但也在02年3月份法工委的專家討論會(huì)上與前者一并得到研討。后來的人大法工委草案，應(yīng)該說是在二者的根底上產(chǎn)生的。該草案規(guī)定不能確定具體的侵權(quán)人的，由全體使用人承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，且將拋擲物品和脫落、墜落的物品統(tǒng)一起來，采取推定過錯(cuò)。該法條具有適用上的全面性和損害賠償?shù)膹氐仔?，反映了立法機(jī)構(gòu)試圖立竿見影地解決建筑物的墜落物頻繁發(fā)生所導(dǎo)致的一系列嚴(yán)重社會(huì)問題。這是社會(huì)現(xiàn)實(shí)帶來的迫切的法律需求。 建筑物的墜落物的頻繁發(fā)生及危害，可參見：謝軍：“高樓拋物者住手，載?光明日?qǐng)?bào)?2001年8月20日；劉建：“杜絕高空拋物能否出臺(tái)

30、地方法規(guī)，載?法制日?qǐng)?bào)?2023年4月17日；高敘法：“高空拋物、墜物事故頻發(fā)引人憂思，載?社會(huì)?2023年第4期；李晨：“城市居住環(huán)境下住戶高空拋物行為調(diào)查 ，載?城市問題?2023年第11期。這就為該規(guī)定打下了一個(gè)基調(diào)，后續(xù)的立法草案都是在其根底上的修補(bǔ)和揚(yáng)棄。結(jié)合上述條文，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行?侵權(quán)責(zé)任法?第87條的修正過程：1責(zé)任的性質(zhì)。人民大學(xué)建議稿規(guī)定的是“民事責(zé)任，試圖擴(kuò)大責(zé)任外延，以利于法官根據(jù)案情酌情確定具體的責(zé)任形式，但也有過于模糊之嫌；02年草案規(guī)定的是“侵權(quán)責(zé)任，對(duì)上述“民事責(zé)任進(jìn)行細(xì)化，但這個(gè)概念本身即具有譴責(zé)和否認(rèn)意義； 08年草案規(guī)定的是“賠償責(zé)任，蓋要求救濟(jì)的完滿性，且

31、仍有譴責(zé)意味；最后改為“補(bǔ)償責(zé)任，這個(gè)概念具有道義性質(zhì)，排斥過錯(cuò)或者不法行為。而且，由其性質(zhì)決定，補(bǔ)償?shù)姆秶^窄，以表達(dá)民法的公平精神。無論“民事責(zé)任、“侵權(quán)責(zé)任還是“賠償責(zé)任，均有連帶或者按份之可能。事實(shí)上， 02年3月份法工委召開的專家討論會(huì)上即有圍繞二者的爭論，但多數(shù)人傾向于按戶分擔(dān)責(zé)任。 楊立新：“中國民法典人格權(quán)法編和侵權(quán)行為法編專家研討會(huì)討論綜述，載中國民商法律網(wǎng)HYPERLINK /article/default.asp?id=7945/article/default.asp?id=7945。從該文中可以得知，與會(huì)專家普遍認(rèn)可將侵權(quán)人不明時(shí)的拋擲物責(zé)任納入法律，只是對(duì)責(zé)任的按份還

32、是連帶存在爭議。 2物品的類型。盡管人民大學(xué)建議稿只提到“拋擲物品，但立法草案堅(jiān)持“拋擲的物品和“墜落的物品，以擴(kuò)張其適用范圍。但值得注意的是，02年草案中“脫落的物品被刪去了，“旨在排除第85條規(guī)定的建筑物發(fā)生脫落情形。 王竹、趙堯：“論建筑物拋擲物、墜落物致害道義補(bǔ)償責(zé)任，載?政法論叢?2023年第5期。因?yàn)槌Ｒ姷奈锲访撀洌及l(fā)生在建筑物的共有局部，例如瓷磚。這時(shí)的責(zé)任主體很容易確定，可依據(jù)第85條由所有人或者管理人承當(dāng)賠償責(zé)任。3具體行為人。人民大學(xué)建議稿規(guī)定的是拋擲人，02年草案規(guī)定的是侵權(quán)人， 08年和09年的草案改為加害人，最后通過的法律兼采侵權(quán)人和加害人這一表述。02年草案要求全

33、體使用人承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，將侵權(quán)人不明時(shí)的情況等同于?民法通那么?第126條規(guī)定的建筑物責(zé)任，將法律真實(shí)的一局部極端化，即從無法確定侵權(quán)人推及到每個(gè)可能加害人都是侵權(quán)人，從而違反了客觀真實(shí)這個(gè)根本標(biāo)準(zhǔn)，混淆了客觀真實(shí)與法律真實(shí)的關(guān)系。人民大學(xué)建議稿采納具體的拋擲人概念，側(cè)重于客觀真實(shí)中的行為，盡量防止侵權(quán)人這種具有法律評(píng)價(jià)的表述，故具有很強(qiáng)的包容性：既可以指稱可以確定侵權(quán)人的情況，即該條第一款規(guī)定的一般侵權(quán)行為；也可以涵蓋具體侵權(quán)人無法確定的情況，即該條第二款的規(guī)定。該法條的邏輯構(gòu)成系統(tǒng)完整，具有學(xué)理上的明確性和實(shí)踐上的易操作性。08年和09年的草案，改為采用加害人概念，不僅包括拋擲人，也包括墜落

34、物品的使用人、管理人等，相對(duì)于人民大學(xué)版草案調(diào)整范圍更廣。但也有缺乏，加害人的概念偏重于客觀真實(shí)，故對(duì)于具體侵權(quán)人能夠確定的情況，沒有涉及。最后生效的第87條，既有侵權(quán)人這個(gè)具有法律評(píng)價(jià)的表述，也有加害人這個(gè)基于事實(shí)判斷的規(guī)定，具有高度的簡潔性和抽象性，反映了立法者的匠心獨(dú)運(yùn)。侵權(quán)人概念本身就說明具體加害人可以確定，然后基于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件對(duì)其進(jìn)行法律評(píng)價(jià)。而對(duì)于侵權(quán)行為，在法律沒有特別規(guī)定的情形下，就應(yīng)該按照過錯(cuò)責(zé)任原那么處理。故第87條實(shí)質(zhì)上有著類似于人民大學(xué)建議稿的兩層法律標(biāo)準(zhǔn)：第一，在具體加害人能夠查明，即可以確定侵權(quán)人的情況下，就應(yīng)該適用侵權(quán)責(zé)任法第6條和第85條確定賠償責(zé)任。第二

35、，在侵權(quán)人無法確定的情況下，才能要求可能加害人承當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。4責(zé)任主體。02年草案規(guī)定的是建筑物的全體使用人，而從08年草案開始就改為可能加害的建筑物使用人。這樣，一方面盡可能地限制責(zé)任主體的范圍；另一方面盡量地提高歸責(zé)的可能性，以獲得理論上的正當(dāng)性。5抗辯事由。08年及其以后的草案，將“除能夠證明自己不是加害人的外，放在責(zé)任規(guī)定之前，這與02年草案將抗辯事由放在最后有顯著的不同。這種安排，反映了盡量縮小責(zé)任人的立法意圖，突出了補(bǔ)償責(zé)任的道義性質(zhì)?？罐q，主要是從程序法意義而言，指被告針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求提出各種免責(zé)或者減輕責(zé)任的事由。從實(shí)體法觀之，既包括不符合責(zé)任構(gòu)成要件的事由，也包括符合構(gòu)成要

36、件，但由法律明文規(guī)定的免責(zé)事由。所以，抗辯事由的外延廣于免責(zé)事由。在第87條中，證明自己不是加害人，就從根本上否認(rèn)了可歸責(zé)性，屬于不符合責(zé)任構(gòu)成要件的事由，故稱之為抗辯事由更為準(zhǔn)確。國外的立法例一羅馬法“某人占用一樓房，不管是自有的，租用的或借住的，而有人從樓房投擲或傾注某物，致對(duì)他人造成損害的，前者被認(rèn)為根據(jù)準(zhǔn)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。 古羅馬查士丁尼著：?法學(xué)總論?，張企泰譯，商務(wù)印書館2023版，第211頁。“倒?jié)娕c投擲之訴的存在反映了從公元前2世紀(jì)開始的羅馬普遍修建公寓樓最高可以到達(dá)8層解決人口劇增帶來的住房問題、樓宇之間通道逼仄的現(xiàn)實(shí)。 徐國棟：?優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯評(píng)注?，北京大學(xué)出版社2023年

37、版，第494頁?？梢姡藭r(shí)雖然無現(xiàn)代的建筑物區(qū)分所有制度，但要證明具體的行為人已經(jīng)很困難，故“該訴不是向行為人提起，而是向房屋的居住者提起。 周柟：?羅馬法原論?下冊(cè)，商務(wù)印書館1994年版，第867頁。第87條的法律淵源，“是羅馬法落下物或投擲物致害的準(zhǔn)私犯規(guī)那么， 梁慧星：?中國民事立法評(píng)說：民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法?，法律出版社2023年版，第378頁。蓋由于兩個(gè)相同點(diǎn)：第一，均有投擲行為；第二，均可以在行為人不明的情況下主張賠償。當(dāng)然，不明的程度不同。在羅馬法中，“一個(gè)房屋內(nèi)有數(shù)人共同居住的，他們須對(duì)該房屋內(nèi)發(fā)生的倒?jié)姾屯稊S行為連帶負(fù)責(zé)如一幢房屋分由數(shù)人分別居住的，那么被害人僅能向倒

38、潑和投擲局部的居住人起訴。 周柟：?羅馬法原論?下冊(cè)，商務(wù)印書館1994年版，第867頁?？梢?，某個(gè)具體的行為人可以不確定，但從中投擲或傾注的建筑的某個(gè)局部必須確定，即行為人應(yīng)該有個(gè)相對(duì)明確的范圍，此時(shí)，該局部內(nèi)共同居住的人承當(dāng)無過錯(cuò)的連帶責(zé)任。用今天的語境來講，一幢建筑物內(nèi)某個(gè)專有局部如住宅中，在無法確定具體行為人的情況下，共同居住人應(yīng)該對(duì)從該住宅中拋擲的物件造成的損害承當(dāng)連帶責(zé)任。值得思考的是，這個(gè)規(guī)那么在今天還適用嗎？今年深圳就發(fā)生了這種事情，從四位女房客租的一個(gè)住宅上，落下一把菜刀且致人傷害。 “七樓掉下菜刀，路人險(xiǎn)遭斬首，載?深圳晚報(bào)?2023年2月20日。根據(jù)?民法通那么?第126

39、條的規(guī)定，即使最后無法確定具體的行為人，假設(shè)因此四位承租人也不需要承當(dāng)責(zé)任，仍可依據(jù)過錯(cuò)推定原那么要求該房屋的所有人或者管理人承當(dāng)全部賠償責(zé)任。而?侵權(quán)責(zé)任法?第85條更是擴(kuò)大了責(zé)任主體的范圍，增加了使用人，據(jù)此可以要求4位房客舉證證明自己沒有過錯(cuò)或者沒有因果關(guān)系，并承當(dāng)舉證不能的后果。進(jìn)一步舉例，如果一幢建筑物只有一個(gè)所有人，即使其中有4個(gè)獨(dú)立的房間和4位使用人，那么在任何房間發(fā)生了墜落物件致人傷害案件，也無須確認(rèn)具體加害人，而由所有人承當(dāng)賠償責(zé)任。而根據(jù)臺(tái)灣“民法第191條的規(guī)定，公寓大廈共有局部因瑕疵傷害他人權(quán)利的時(shí)候，數(shù)個(gè)建筑物所有人之間也成立連帶賠償責(zé)任。 王澤鑒：?侵權(quán)行為?，北京

40、大學(xué)出版社2023年版，第497頁?？梢姡陨锨樾沃?，雖然具體加害人并不明確，但受害人都能得到基于侵權(quán)行為的民事救濟(jì)，而責(zé)任主體也可能并無過錯(cuò)。簡言之，這些案件中加害人不確定，但責(zé)任人可以確定。這對(duì)87條的啟發(fā)在于：為什么在建筑物區(qū)分所有的情況下，因具體加害人不明確，就不能要求可能加害人承當(dāng)一定的民事責(zé)任？難道因?yàn)榻ㄖ飬^(qū)分所有，就能產(chǎn)生一條“鴻溝，而使受害人受到完全不同的對(duì)待？如果這條“鴻溝確實(shí)存在，又能否在上面架起一座“橋梁？ 二法國、德國等國家和地區(qū)對(duì)羅馬法的摒棄法國民法典第1386條：建筑物所有人就其崩潰所生之損害，如系由保存至欠缺或構(gòu)造之瑕疵所致者，應(yīng)負(fù)責(zé)任。德國民法典第836條：建

41、筑物或與土地結(jié)合之其他工作物因全部崩壞或一局部脫落，致人于死或侵害人之身體或健康，或毀損其物時(shí)，如其崩壞或脫落，系因設(shè)置或保管之瑕疵所致者，土地占有人對(duì)于被害人因此所生之損害負(fù)賠償義務(wù)。瑞士債務(wù)法第58條:建筑物或其他工作物之所有人，對(duì)于因設(shè)計(jì)建造或保管有瑕疵所生之損害，負(fù)賠償責(zé)任。日本民法第717條：因土地工作物之設(shè)置或保存有瑕疵致他人受損害者，其工作物之占有人對(duì)于被害人負(fù)損害賠償責(zé)任。臺(tái)灣“民法第191條：土地上之建筑物或其他工作物所致他人權(quán)利之損害，由工作物之所有人負(fù)賠償責(zé)任。 以上法條均引自王澤鑒：?侵權(quán)行為?，北京大學(xué)出版社2023年版，第486488頁?？梢?，這些后來的民法典與羅馬

42、法不同，均沒有規(guī)定建筑物的拋擲物致人損害責(zé)任，也沒有規(guī)定加害人不明時(shí)的墜落物致人損害責(zé)任，而是將重心轉(zhuǎn)移到建筑物或者工作物的管理瑕疵損害責(zé)任，即前文所說的物件責(zé)任。在他們的司法實(shí)踐中，建筑物上拋擲物責(zé)任通常也按照一般侵權(quán)行為處理。 參見德克雷斯蒂安馮巴爾著：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?上，張新寶譯，法律出版社2023年版，第294312頁。這與民法理論后來的開展密切相關(guān)。在羅馬法中，倒?jié)娕c投擲責(zé)任的承當(dāng)，并不以行為不當(dāng)為前提，換言之，不涉及過錯(cuò)的問題。即使房屋的支配者履行了合理的注意義務(wù)，對(duì)居住其中的人也盡到了妥善的監(jiān)管責(zé)任，只要發(fā)生了倒?jié)娕c投擲行為并致人損害，他就應(yīng)該承當(dāng)賠償責(zé)任。而隨著過錯(cuò)責(zé)任原

43、那么確實(shí)立以及自己責(zé)任理念的形成，這種規(guī)定不符合學(xué)理的需要和正義的評(píng)價(jià)。正如桑德羅斯奇巴尼所說：1804年法國民法典摒棄了這些法那么，“原因在于對(duì)這些判例所做的解釋均是學(xué)究所做的學(xué)理解釋。 意桑德羅斯奇巴尼：“羅馬法系的契約外責(zé)任過錯(cuò)和特征，費(fèi)安玲、張禮宏譯，載羅馬法教研室HYPERLINK /sub2-70.htm/sub2-70.htm。 當(dāng)然，法律制度的取舍和變遷，更重要的是基于社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)。三埃塞俄比亞、智利對(duì)羅馬法的沿襲1857年1月1日生效的智利民法典，由拉丁美洲偉大的法學(xué)家和人文主義者安德雷斯貝略起草。 意桑德羅斯奇巴尼著：“在智利、厄瓜多爾、哥倫比亞生效的安德雷斯貝略民法典，徐

44、國棟譯，載?法商研究?1999年第5期。第2323條規(guī)定：建筑物因所有人未進(jìn)行必要的修葺或因缺善良家父的注意而倒塌時(shí)，所有人應(yīng)對(duì)第三人的損害承當(dāng)責(zé)任。如建筑物為兩人或數(shù)人所共有，應(yīng)按他們的所有權(quán)份額的比例分擔(dān)損害賠償金。 楊立新：?侵權(quán)責(zé)任法?，法律出版社2023年版，第585頁。第2328條規(guī)定：因建筑物內(nèi)的物體從高處墜下所致的損害，被害人有權(quán)向居住在該建筑物內(nèi)同一局部的所有人提起訴訟，如果無法證明是由于他們中誰的過失或惡意行為所致，那么應(yīng)由所有人共同平均分?jǐn)傎r償金，如果能證明，那么只有具有過失或惡意行為的人承當(dāng)賠償責(zé)任。 意桑德羅斯奇巴尼：“羅馬法系的契約外責(zé)任過錯(cuò)和特征，費(fèi)安玲、張禮宏譯

45、，載羅馬法教研室HYPERLINK /sub2-70.htm/sub2-70.htm。1960年9月11日，由世界著名的比擬法學(xué)家勒內(nèi)達(dá)維德起草的埃塞俄比亞民法典生效。第2080條規(guī)定：建筑物的占據(jù)人，應(yīng)對(duì)從建筑物上墜落的物所致的任何損害承當(dāng)責(zé)任。第2142條規(guī)定：如果損害是由數(shù)人中的某個(gè)人造成的，并且不能查明所涉及的哪個(gè)人是加害人，法院在衡平需要時(shí)，可命令可能造成損害，并且在其中確定可找到加害人的那一群人共同賠償損害。 ?埃塞俄比亞民法典?，薛軍譯，中國法制出版社2023年版，第392頁。這兩個(gè)國家的法律，是域外民法典中少見的對(duì)加害人不明時(shí)墜落物責(zé)任的規(guī)定，故經(jīng)常被學(xué)者用來比照說明第87條的

46、合理性和正當(dāng)性。對(duì)它們進(jìn)行仔細(xì)分析，有助于更好地理解和適用我國的侵權(quán)責(zé)任法。有三個(gè)相同點(diǎn)值得注意，第一，二者都采用墜落物的說法，刻意回避了拋擲一詞。如此從結(jié)果入手，就更加客觀，也增強(qiáng)了實(shí)踐中的適用范圍和可操作性。第二，盡管表達(dá)方式不同，二者都力圖調(diào)整加害人不明時(shí)的利益關(guān)系。此時(shí)盡管具體加害人主體不明，但是可以確定一定的范圍，然后依此范圍要求承當(dāng)責(zé)任。第三，二者的責(zé)任形式都是損害賠償責(zé)任，此與第87條規(guī)定的補(bǔ)償責(zé)任不同。另外，二者也有兩個(gè)不同點(diǎn)。第一，責(zé)任主體不同。前者的責(zé)任主體是所有人，而后者的責(zé)任主體是占據(jù)人。所謂占據(jù)人，筆者以為是能對(duì)物體進(jìn)行管理控制的占有人或者使用人，其外延明顯地廣于所有

47、人。第二，伸縮性不同。前者的表達(dá)方式是“應(yīng)該，而后者是基于衡平需要時(shí)的“可以。顯然，后者授權(quán)法官根據(jù)具體的案情自由裁量，從而更好地平衡當(dāng)事人之間的利益。理論爭鳴在介紹和分析國內(nèi)外的法律制度和司法實(shí)踐后，就應(yīng)該探明深層次的法理根底，研討這些制度安排的正當(dāng)性及其社會(huì)功能導(dǎo)向。我國的論文和著作對(duì)此有著詳盡的闡述，本局部將列舉重要的觀點(diǎn)并加以分析。筆者會(huì)盡量綜合國內(nèi)外的司法實(shí)踐和理論學(xué)說，故討論的范圍不限于第87條，但仍以該條為核心進(jìn)行闡述?？隙ㄕf對(duì)受害人的救濟(jì)侵權(quán)法的核心功能在于救濟(jì)，新的侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了多種責(zé)任形式，充分表達(dá)了這一趨勢(shì)。同情弱者是民法的根本立場，也是侵權(quán)法救濟(jì)損害的根本規(guī)那么。 楊

48、立新：?侵權(quán)責(zé)任法?，法律出版社2023年版，第581頁。一般認(rèn)為，在建筑物的拋墜物致人損害的情況下，由可能加害人承當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任雖然不妥，但由遭到重大人身傷害的受害人自己擔(dān)責(zé)，更為不公。這與侵權(quán)法的核心理念背道而馳。一定意義上可以說，現(xiàn)代的侵權(quán)責(zé)任法，以保護(hù)受害人為核心價(jià)值。第87條的規(guī)定，就是考慮到當(dāng)今中國社會(huì)保障制度不完善，特別是保險(xiǎn)制度不普及，更沒有新西蘭的?事故補(bǔ)償法?那樣的福利制度，所以受害人往往得不到任何經(jīng)濟(jì)救濟(jì)。故立法部門不得不對(duì)傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)張，以實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的救濟(jì)。教育和預(yù)防作用事實(shí)上，墜落物致害案件在其他國家和地區(qū)也時(shí)有發(fā)生，主要有以下應(yīng)對(duì)措施予以預(yù)防，如香港房署

49、配備數(shù)碼監(jiān)察系統(tǒng)專門監(jiān)測(cè)高空拋物行為 香港?簡易程序治罪條例?4B條規(guī)定：如有人自建筑物掉下任何東西，或容許任何東西自建筑物墜下，以致對(duì)在公眾地方之內(nèi)或附近的人造成危險(xiǎn)或損傷者，那么掉下該東西或容許該東西墜下的人，即屬犯罪，可處分款港幣10000及監(jiān)禁6個(gè)月。；新加坡對(duì)高樓拋物行為最長可判兩年監(jiān)禁，還可以強(qiáng)制收回高空拋物者的住宅。 “各地應(yīng)對(duì)高空拋物舉措概覽，載?中國物業(yè)管理?2023年第8期。但在我國目前的經(jīng)濟(jì)政治狀況下，這些幾乎是不可能的。而且“我們國家人數(shù)眾多，房子非常非常多，比不上歐洲都是小棟的或獨(dú)棟的公寓。 梁慧星教授在?中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法?通過研討會(huì)上的發(fā)言，載中國民商法律網(wǎng)

50、HYPERLINK /article/default.asp?id=47544/article/default.asp?id=47544。所以，社會(huì)的現(xiàn)實(shí)迫切要求重視侵權(quán)法的預(yù)防和教育功能，這從02年的立法草案即可窺見一斑。如果說侵權(quán)法是以損害賠償為主要內(nèi)容的救濟(jì)法，那么教育、預(yù)防和懲戒作用就是侵權(quán)法的第二層功能，其中又以預(yù)防為核心。通過第87條的規(guī)定，可以防止具體行為人免于承當(dāng)責(zé)任的僥幸心理，起到法律標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)價(jià)和指引作用。保護(hù)公共平安建筑物的拋墜物致人損害，外表上侵犯了一個(gè)具體受害人的民事利益，但實(shí)際上，它威脅的是不特定的大多數(shù)人，特別是附近的所有業(yè)主。烏爾比安也強(qiáng)調(diào)指出：“沒有任何人會(huì)否認(rèn)

51、此敕令即上文所述的相關(guān)羅馬法規(guī)那么的巨大的積極作用，因?yàn)槠桨驳?、坦然地行走在道路上是符合公共利益要求的?意桑德羅斯奇巴尼：“羅馬法系的契約外責(zé)任過錯(cuò)和特征，費(fèi)安玲、張禮宏譯，載羅馬法教研室HYPERLINK /sub2-70.htm/sub2-70.htm。 盡管有可能會(huì)使無辜的人承當(dāng)一定的補(bǔ)償責(zé)任，但相對(duì)于公共平安利益而言，是法律做的一種妥善的政策性犧牲。這里就涉及到價(jià)值沖突的解決問題，即 “個(gè)人自由主義與“社會(huì)集體平安兩個(gè)根本價(jià)值的選擇和調(diào)和。它不但是社會(huì)政策問題，也是社會(huì)正義問題。 王澤鑒：?民法學(xué)說與判例研究?第二冊(cè)，北京大學(xué)出版社2023年版，第129頁。張新寶教授就曾指出，第87

52、條并不是一個(gè)技術(shù)層面上的問題，而是一個(gè)利益層面的問題。 張新寶：“侵權(quán)責(zé)任法二次審議稿的修改演講稿，載中國民商法律網(wǎng)HYPERLINK /qqf/weizhang.asp?id=44545/qqf/weizhang.asp?id=44545。首先，公共平安利益要高于一定范圍的主體的財(cái)產(chǎn)性利益，這是所謂的優(yōu)先性原那么；其次，法的各種價(jià)值形態(tài)都是作為整體上所追求的正義的有機(jī)組成局部，都有其合理性。因此，在不同的價(jià)值形態(tài)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行權(quán)衡，以做到平衡。這就是所謂的比例平衡原那么。 朱景文主編：?法理學(xué)?，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第72頁?？赡芗雍θ说呢?cái)產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)讓位于受害人的

53、重大人身利益和公共平安利益，但這并不意味可以忽略可能加害人的訴求，而應(yīng)通過妥善安排到達(dá)綜合平衡。過錯(cuò)推定責(zé)任和公平責(zé)任 在?侵權(quán)責(zé)任法?生效以前，司法實(shí)踐中普遍以?民法通那么?第126條為依據(jù)處理該類案件，上述三個(gè)重要案例均是如此。而該規(guī)定正是以過錯(cuò)推定原那么為根底，即推定建筑物所有人或者管理人有過錯(cuò)，除非他們能夠舉證排除。?侵權(quán)責(zé)任法?生效以后，該類案件應(yīng)依據(jù)第87條進(jìn)行裁判。王利明教授認(rèn)為，這里的補(bǔ)償責(zé)任就是公平責(zé)任，換句話說，公平責(zé)任原那么是該條的正當(dāng)性根底。大致有以下兩點(diǎn)理由：第一，補(bǔ)償責(zé)任不同于賠償責(zé)任，最重要的區(qū)別就是歸責(zé)原那么的不同。補(bǔ)償責(zé)任一般都是根據(jù)法律的特別規(guī)定，在衡量當(dāng)事

54、人雙方利益的根底上，基于公平理念給予一定限度的照顧。第二，在加害人不明的情況下，責(zé)任主體是可能加害人而不是實(shí)際加害人，故無法推定他們具有過錯(cuò)。而公平責(zé)任正是建立在無過錯(cuò)的根底之上，這時(shí)只能依據(jù)公平責(zé)任原那么來主張補(bǔ)償責(zé)任。 自己責(zé)任原那么的突破以及民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)性準(zhǔn)侵權(quán)行為，如物件損害責(zé)任、未成年人致害責(zé)任等等，其屬于一種間接行為，一般不特別注重責(zé)任人的過錯(cuò)，采取過錯(cuò)推定或者無過錯(cuò)責(zé)任。之所以從羅馬法中開展出這一規(guī)定，主要目的是基于對(duì)受害人的保護(hù)。如果采取德國法的侵權(quán)責(zé)任的四要件說，即違法行為、過錯(cuò)、損害和因果關(guān)系，替代責(zé)任中一般放棄了過錯(cuò)要件。假設(shè)再對(duì)行為進(jìn)行狹義的界定，違法行為也可以剔除。

55、通說觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的承當(dāng)，以自己責(zé)任為原那么，以替代責(zé)任為例外，也許這種觀點(diǎn)正在受到挑戰(zhàn)。近代社會(huì)中，“市民存在的根底在于個(gè)人自由， 德茨威格特、克茨著：?比擬法總論?，潘漢典、米健等譯，2023年版，第144頁。主體之間的平等性和互換性，是自己責(zé)任或者過失責(zé)任原那么的根底。而進(jìn)入20世紀(jì)，平等性和互換性逐漸喪失，民法的理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。 梁慧星主編：?從近代民法到現(xiàn)代民法?，中國法制出版社2000年版，第169-179頁。侵權(quán)法的核心功能，越來越注重對(duì)受害人的救濟(jì)，偏向于矯正正義，這在我國更是如此。自己責(zé)任原那么的突破，基于民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)性，而這正是民法開展到現(xiàn)代的一個(gè)重大進(jìn)步

56、。無法想象，如果民事責(zé)任仍具有人身性質(zhì)，替代責(zé)任會(huì)具有哪怕絲毫的合理性。這也從另一個(gè)側(cè)面反映出現(xiàn)代民法的人文關(guān)心和終極訴求。損失的分擔(dān)現(xiàn)代侵權(quán)法不僅關(guān)注行為人的可歸責(zé)性，也更注重風(fēng)險(xiǎn)或者損害的分擔(dān)。這也是根植于侵權(quán)法的救濟(jì)功能，真正地彌補(bǔ)受害人的損失，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。從侵權(quán)法的歷史開展過程中可以看出，可歸責(zé)性，或者說歸責(zé)的正當(dāng)化要件，是在演進(jìn)的。進(jìn)入資本主義社會(huì)后，過錯(cuò)責(zé)任制度開展到頂峰，以往的結(jié)果責(zé)任主義被徹底取代。但是進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，過錯(cuò)責(zé)任制度也得到修正，無過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)運(yùn)而生，侵權(quán)法的救濟(jì)功能得到彰顯。及至當(dāng)今，從價(jià)值導(dǎo)向來看，可歸責(zé)性還有讓位于損失分擔(dān)的趨勢(shì)，即在特定情

57、形下，法官更優(yōu)先考慮責(zé)任的分擔(dān)，從而實(shí)現(xiàn)損害的真正救濟(jì)，傳統(tǒng)意義上的可歸責(zé)性倒在其次。正所謂“文明的進(jìn)步會(huì)不斷地使法律制度失去平衡；而通過把理性適用于經(jīng)驗(yàn)之上，這種平衡又會(huì)得到恢復(fù)。 美博登海默著：?法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法?，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2023年修訂版，第157頁。王澤鑒先生曾指出，損害移轉(zhuǎn)loss shifting為傳統(tǒng)的侵權(quán)法所強(qiáng)調(diào)的功能，注重加害人行為的可歸責(zé)性；而損害分散loss spreading的思想及至現(xiàn)代，已逐漸成為侵權(quán)法的思考方式，其并不強(qiáng)調(diào)加害人的過失，而在于尋找一個(gè)“深口袋，即有能力分散損害之人。 王澤鑒：?侵權(quán)行為?，北京大學(xué)出版社2023年版，第

58、9頁。在建筑物的拋墜物致人損害的情況下，使本來只能由受害人一人承當(dāng)?shù)呢?zé)任，轉(zhuǎn)由一定的“集體承當(dāng)，實(shí)現(xiàn)了損害的分散，從而大大降低損害無法彌補(bǔ)的可能。利于發(fā)現(xiàn)真正加害人這種觀點(diǎn)認(rèn)為，相對(duì)于受害人而言，其他業(yè)主的舉證更有利于發(fā)現(xiàn)加害人。在建筑物區(qū)分所有的情況下，專有局部屬于個(gè)人領(lǐng)域，一般情況下很難發(fā)現(xiàn)內(nèi)部活動(dòng)。但業(yè)主們畢竟和具體加害人生活在一起，具有舉證能力上的特殊性。這種承當(dāng)責(zé)任的可能性，一方面促使業(yè)主們積極舉證證明自己沒有實(shí)施加害行為；另一方面，也會(huì)提供線索甚至證據(jù)以確定真正加害人。這兩者都有利于承當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任主體數(shù)量的最少化，甚至真正加害人的最終確定。換句話說，第87條既以具體侵權(quán)人的不確定為前

59、提，也以具體侵權(quán)人確實(shí)定為理想目標(biāo)，這正是其合理性的表現(xiàn)。實(shí)踐中，這種情況確實(shí)很明顯。 參見HYPERLINK /s?ie=UTF8&search-alias=books&field-author=%E4%BA%AC%E5%8F%A3%E5%8C%BA%E4%BA%BA%E6%B0%91%E6%94%BF%E5%BA%9C京口區(qū)人民政府，HYPERLINK /s?ie=UTF8&search-alias=books&field-author=%E4%BA%AC%E5%8F%A3%E5%8C%BA%E5%8F%B2%E5%BF%97%E6%A1%A3%E6%A1%88%E5%8A%9E%E5%8

60、5%AC%E5%AE%A4京口區(qū)史志檔案辦公室編：?京口年鑒?2023年，2023年版，第117頁。該案中，一名被樓上拋下的灰桶砸中頭部的中學(xué)生，將該棟樓上的八戶居民起訴至法院。審理中，除最終被確定為實(shí)際加害人的其他被告，都能列舉充分證據(jù)證明與灰桶無關(guān)，并一致要求對(duì)致人傷害的行為人依法處理。附近的鄰居也對(duì)實(shí)際加害人進(jìn)行了指證。否認(rèn)說被告不明確有的觀點(diǎn)認(rèn)為，將可能加害人作為被告起訴，違反了?民事訴訟法?第108條規(guī)定的被告人必須明確的要件。 張谷：“煙灰缸傷人案與現(xiàn)代株連，載北大法律信息網(wǎng)HYPERLINK /Article_Detail.asp?ArticleID=33080/Article_