房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司房屋買賣合同模板糾紛

1、廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2011年第3期總第76 期（雙月刊） 合同解除與違約金責(zé)任之辨“桂冠電力與泳臣房產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案”評(píng)析 周江洪裁判要旨： 對(duì)合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，桂冠公司訴請(qǐng)泳臣公司返還購(gòu)房款、雙倍返還定金、支付違約金同時(shí)賠償購(gòu)房款利息損失、辦公樓重置費(fèi)損失。一審法院認(rèn)為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是要緊表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。解除合同后能否主張違約金？(2010-05

2、-28 20:35:54) 一、問(wèn)題之提出：解除后同后能否主張違約金？ 中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)2010年第5期刊登了最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書(shū)，案件名稱為“廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”（下稱“本案”）。 該案裁判摘要如下： 中華人民共和國(guó)合同法（下稱合同法）第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，差不多履行的，依照履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人能夠請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！焙贤獬龑?dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任。

3、 依照最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書(shū)，一審法院（廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院，本文作者注。）認(rèn)為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式；合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是要緊表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。 依照最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書(shū)，關(guān)于桂冠公司要求泳臣公司支付工程逾期違約金和泳臣公司擅自抵押土地的違約金的訴訟請(qǐng)求。本院（最高人民法院，本文作者注。）認(rèn)為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金。因此，桂冠公司要求支付違約金的主

4、張，本院亦不予支持。 二、本案對(duì)合同法規(guī)定之解讀 1.合同法之規(guī)定 合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，差不多履行的，依照履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人能夠請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?合同法第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)接著履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！?合同法第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人能夠約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)依照違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也能夠約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！?2.本案對(duì)合同法規(guī)定之解讀 依照裁判摘要和一審法院的觀點(diǎn)，“合同解除后的法律后果不表現(xiàn)

5、為違約責(zé)任，”那么，合同解除后，全然就沒(méi)有適用合同法第七章違約責(zé)任的余地，因此也就不能依照第一百一十四條主張違約金。 依照最高人民法院的觀點(diǎn)，“違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，”大概能夠理解為，即使合同解除后，守約方能夠向違約方主張違約責(zé)任，違約方的承擔(dān)責(zé)任方式也不表現(xiàn)為支付違約金，而只是表現(xiàn)為賠償損失。 換言之，最高人民法院的觀點(diǎn)，是否能夠如此解讀：合同法第九十七條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人能夠要求賠償損失，即使將那個(gè)地點(diǎn)的“賠償損失”理解為違約責(zé)任的一種方式，在合同法第七章中，支付違約金是不同于賠償損失的另一種違約責(zé)任的承擔(dān)責(zé)任方式，而合同法第九十七條并未規(guī)定合同解除后，當(dāng)事人能夠

6、要求支付違約金，因此，即使合同解除后，當(dāng)事人能夠要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)方（即違約方）承擔(dān)責(zé)任的方式也不包括支付違約金。 三、依照本案裁判摘要，商品房買賣合同示范文本的部分條款將會(huì)被認(rèn)為不具有法律效力 2000年，建設(shè)部、國(guó)家工商行政治理?yè)?jù)共同印發(fā)了GF-2008-0171商品房買賣合同示范文本，并在實(shí)踐中普遍使用。 商品房買賣合同示范文本第七條（買受人逾期付款的違約責(zé)任）第1款第（2）項(xiàng)約定：逾期超過(guò)_日后，出賣人有權(quán)解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計(jì)應(yīng)付款的_%向出賣人支付違約金。 第九條（出賣人逾期交房的違約責(zé)任）第1款第（2）項(xiàng)約定：逾期超過(guò)_日后，買受人有權(quán)解除合同。買受人解除

7、合同的，出賣人應(yīng)當(dāng)自買受人解除合同通知到達(dá)之日起_天內(nèi)退還全部已付款，并按買受人累計(jì)已付款的_%向買受人支付違約金。 第十五條（關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定）約定：.如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)的，雙方同意按下列第-項(xiàng)處理：1.買受人退房，出賣人在買受人提出退房要求之日起_日內(nèi)將買受人已付房?jī)r(jià)款退還給買受人，并按已付房?jī)r(jià)款的_%賠償買受人損失。 依照本案裁判摘要以及一二審判決，合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，顯然，商品房買賣合同示范文本約定在合同解除后違約方應(yīng)向守約方支付違約金的上述條款，將會(huì)被認(rèn)為不具有法律效力。 四、我國(guó)臺(tái)灣

8、地區(qū)民法規(guī)定、學(xué)者解讀以及判例 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第二百六十條規(guī)定，解除權(quán)之行使，不阻礙損害賠償之請(qǐng)求。 對(duì)此，史尚寬先生認(rèn)為，本條規(guī)定解除權(quán)之行使不阻礙損害賠償之請(qǐng)求，可認(rèn)為基于其他緣故既已成立之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不因契約之解除而失其存在。.該契約解除之效力，并無(wú)使債權(quán)關(guān)系全面消滅之必要，于認(rèn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)接著存在之范圍內(nèi)，契約之效力不妨視為依舊接著。.解除后之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，為基于債務(wù)不履行之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，.有賠償額之預(yù)定者，其賠償額系就給付拖延為之者，解除后不失其效力。.有違約金之特約時(shí)，其違約金系有違約罰之性質(zhì)者，雖解除后亦得請(qǐng)求之。系有賠償額預(yù)定之性質(zhì)者，依上所述。（史尚寬：債法總論中

9、國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第561頁(yè)、562頁(yè)） 黃茂榮先生認(rèn)為，依第二百六十條，解除權(quán)之行使，固不阻礙損害賠償之請(qǐng)求。但在契約經(jīng)解除后，解除權(quán)人關(guān)于相對(duì)人的請(qǐng)求賠償之損害究竟為何？“最高法院”（此處為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”，本文作者注。）首先認(rèn)為“解除權(quán)之行使，不阻礙損害賠償之請(qǐng)求，第二百六十條定有明文，是不管契約是否已合法解除，仍得請(qǐng)求賠償因債務(wù)不履行而生之損害”。（黃茂榮：債法總論中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年1月第1版，第79頁(yè)）一九七三年度第三次民庭庭推總會(huì)議決議之二“依第二百六十條法意，契約雖解除，其原依據(jù)契約所生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，并不失其存在?；谕焕碛?，在契約解除

10、前所已發(fā)生之違約罰性質(zhì)之違約金請(qǐng)求權(quán)，亦不因契約解除而失其存在?！保ㄍ蠒?shū)，第79頁(yè)注6） 五、支付違約金與賠償損失之差不 合同法第一百一十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人能夠約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)依照違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也能夠約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！?因此，違約金是雙方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)就此后可能發(fā)生的違約行為可能發(fā)生的損失的預(yù)先約定，屬當(dāng)事人意思自治的范圍，因?yàn)?，民法認(rèn)為，當(dāng)事人為作為理性的人，自然會(huì)在合同中做出理性的約定。違約金在實(shí)務(wù)上的最大價(jià)值，是在一方當(dāng)事人發(fā)生違約行為時(shí)，另一方當(dāng)事人全然無(wú)需就損失金額進(jìn)行舉證。 關(guān)于違約金的性質(zhì)，我國(guó)合同法取“補(bǔ)償性”的立場(chǎng)，而

11、不認(rèn)同“懲處性”，因此，在合同法第一百一十四條第三款還規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人能夠請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 本案裁判摘要認(rèn)為，合同解除后，法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，但違約方應(yīng)賠償損失。 關(guān)于賠償損失的金額，一審法院認(rèn)為，合同解除后，應(yīng)由泳臣公司返還桂冠公司重置辦公綜合樓的損失13123.3萬(wàn)元。二審法院認(rèn)為，綜合考慮本案的實(shí)際情況，本院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬(wàn)元。 為何會(huì)判決泳臣公司賠償損失13123.3萬(wàn)元，一審法院的理由在于，

12、經(jīng)桂冠公司托付廣西普生土地房地產(chǎn)評(píng)估有限公司對(duì)桂冠公司綜合辦公樓房地產(chǎn)重新購(gòu)置而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失價(jià)格進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估結(jié)論為：綜合辦公樓須重新購(gòu)置而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失為13123.3萬(wàn)元。經(jīng)一審法院兩次庭審質(zhì)證及庭后詢問(wèn)，泳臣公司僅對(duì)評(píng)估報(bào)告結(jié)果不予認(rèn)可，但未提出相反證據(jù)，反而明確表示不申請(qǐng)法院托付重新評(píng)估，是對(duì)自己訴訟權(quán)利的放棄，即使該評(píng)估報(bào)告所評(píng)估的損失結(jié)論與實(shí)際損失有出入，也應(yīng)由泳臣公司承擔(dān)對(duì)自己不利的后果。 二審法院如何考慮本案的實(shí)際情況酌定賠償損失1000萬(wàn)元，從最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決書(shū)中不得而知。周緣求2010-05-31 13:43:40 舉報(bào)快馬兄指出，

13、江蘇省高級(jí)人民法院此前的相關(guān)討論紀(jì)要明確，合同解除后，能夠主張違約金。江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的討論紀(jì)要（一）（2005年9月23日由審判委員會(huì)第42次會(huì)議討論通過(guò)） 第二十四條 當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約要求解除合同，同時(shí)又要求違約方按照合同中約定的違約金條款承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 當(dāng)事人協(xié)議解除合同的，對(duì)已發(fā)生的違約行為的處理有約定的按照約定，沒(méi)有約定的按照解除前的合同約定處理。 依照我一位同事的分析，最高人民法院此前的相關(guān)審判意見(jiàn)也認(rèn)為，合同解除后，能夠主張包括違約金在內(nèi)的違約責(zé)任。 最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)(

14、法發(fā)200940號(hào))8、為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無(wú)效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，人民法院能夠就當(dāng)事人是否需要主張違約金過(guò)高問(wèn)題進(jìn)行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方關(guān)于違約金約定過(guò)高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款接著有效的，人民法院能夠依照合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。合同法第九十八條 合同的權(quán)利義務(wù)終止，不阻礙合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。最高人民法院民二庭庭長(zhǎng)宋曉明也曾在文章中提出，合同的解除不阻礙主張違約責(zé)任。聚焦合同法律適用問(wèn)題推動(dòng)商事

15、司法審判進(jìn)展 就合同法司法實(shí)務(wù)問(wèn)題訪最高人民法院 民二庭庭長(zhǎng)宋曉明商事審判指導(dǎo)(2009年第4輯)(總第20輯)關(guān)于合同解除與違約金條款的適用，有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除意味著合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過(guò)損害賠償制度解決違約和損失問(wèn)題。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人預(yù)先確定的一種獨(dú)立于合同債務(wù)履行之外的給付。合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不阻礙合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款”，因此，即便合同解除，違約金條款也接著有效。違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)的法律適用在判例上之比較民法通則第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不阻礙當(dāng)事人要求

16、賠償損失的權(quán)利?！焙贤ǖ?7條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；差不多履行的，依照履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人能夠要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。盡管我國(guó)民法上對(duì)合同解除作出了明確的規(guī)定，然而，關(guān)于解除后的法律效果一直存在直接效果講和折衷講的爭(zhēng)議。為此，2009年7月7日，最高人民法院作出了關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（以下簡(jiǎn)稱意見(jiàn)）。該意見(jiàn)第8條第3句規(guī)定：“合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款接著有效的，人民法院能夠依照合同法第98條的規(guī)定進(jìn)行處理?！痹撘庖?jiàn)大概改變了往常采納直接效果講的觀點(diǎn)，而采納了折衷講的觀點(diǎn)，亦即合同解除后，關(guān)于尚未履

17、行的，合同關(guān)系消滅；關(guān)于差不多履行的，合同關(guān)系不消滅，雙方重新建立返還性債務(wù)關(guān)系，不發(fā)生溯及既往的效果。即使如此，這也是只對(duì)違約金條款不發(fā)生溯及力，是否對(duì)其他情形，如違約的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、違約定金等同樣適用，尚有疑問(wèn)。然而，有味的是最高人民法院公報(bào)在2010年第5期和第6期上，分不刊登了最高法院的兩則關(guān)于合同解除的判例。一則判例認(rèn)為合同解除后的效果應(yīng)采直接效果講，另一則判例則認(rèn)為合同解除后的效果應(yīng)采折衷講。一 判例及法律問(wèn)題（一）最高人民法院（2009）民一終字第23號(hào)民事判決：案由 房屋買賣合同糾紛，審結(jié)時(shí)刻 2009年12月15日被上訴人（桂冠公司）訴稱：其與上訴人（泳臣公司）簽訂一份基地

18、定向開(kāi)發(fā)建設(shè)協(xié)議書(shū)，托付上訴人在南寧市瑯東鳳嶺段為其建設(shè)辦公樓和商品住宅小區(qū)。協(xié)議對(duì)建筑面積、價(jià)格、合同工期、付款方式以及違約責(zé)任等方面進(jìn)行了約定。上訴人卻怠于履行合同義務(wù)，實(shí)際工期大大拖延。隨后，雙方為此又簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)建筑面積、工程價(jià)格進(jìn)行了調(diào)整提高。同時(shí)，雙方對(duì)原協(xié)議中的合同工期、付款方式等條款進(jìn)行了補(bǔ)充和修改。在違約責(zé)任方面，雙方約定：桂冠公司須按照本協(xié)議規(guī)定的時(shí)刻及工程建設(shè)進(jìn)度向泳臣公司支付工程款，逾期未付的，桂冠公司每天應(yīng)向泳臣公司支付應(yīng)付價(jià)款萬(wàn)分之二的違約金，如逾期30天未支付，泳臣公司有權(quán)終止協(xié)議。如泳臣公司無(wú)法按照協(xié)議約定的時(shí)刻交付工程，桂冠公司有權(quán)要求泳臣公司按日支付違約

19、金，每日違約金為差不多建設(shè)開(kāi)發(fā)費(fèi)的萬(wàn)分之三，并有權(quán)終止協(xié)議（為行文簡(jiǎn)潔省略了辦公樓抵押違約金和工作周期違約金）。簽約后，由于泳臣公司存在工期延誤、質(zhì)量不合格等多處嚴(yán)峻違約行為，差不多構(gòu)成全然違約，合同目的全然無(wú)法實(shí)現(xiàn)，桂冠公司有權(quán)依法解除合同，請(qǐng)求法院判令：1、解除基地定向開(kāi)發(fā)建設(shè)協(xié)議書(shū)以及補(bǔ)充協(xié)議。2、泳臣公司返還桂冠公司已付投資款11050萬(wàn)元及利息。3、泳臣公司支付工期違約金5187萬(wàn)元和辦公樓抵押違約金5037.59萬(wàn)元。4、泳臣公司賠償桂冠公司辦公樓項(xiàng)目損失13123.3萬(wàn)元。上訴人認(rèn)為，桂冠公司拖延付款違約在先，無(wú)權(quán)要求工程如期完成。工程進(jìn)度延誤盡管是事實(shí)，但延誤的緣故有因?yàn)楣鸸诠?/p>

20、司的行為造成的，不能完全歸責(zé)于泳臣公司。工程不存在修復(fù)的質(zhì)量問(wèn)題，故請(qǐng)求人民法院依法駁回桂冠公司的訴訟請(qǐng)求。關(guān)于合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。原審法院認(rèn)為，本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于違約后的一種救濟(jì)措施，合同解除后的法律效果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是要緊表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；差不多履行的，依照履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人能夠請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。據(jù)此判決：一、解除桂冠公司與泳臣公司簽訂基地定向開(kāi)發(fā)建設(shè)協(xié)議書(shū)以及補(bǔ)充協(xié)議；二、泳臣公司返

21、還桂冠公司購(gòu)房款11050萬(wàn)元；三、泳臣公司賠償桂冠公司損失13123.3萬(wàn)元；四、駁回其他訴訟請(qǐng)求。最高法院認(rèn)為，依據(jù)雙方合同的約定，桂冠公司有權(quán)解除合同。依照合同法第97條規(guī)定，合同解除后，應(yīng)由泳臣公司返還桂冠公司的購(gòu)房款和利息，并對(duì)桂冠公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償損失。合同解除后的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金。因此，對(duì)桂冠公司要求支付違約金的主張，本院不予支持。判決維持原審第一項(xiàng)、第四項(xiàng)，變更第二項(xiàng)、第三項(xiàng)。（二）最高人民法院（2009）民提字第137號(hào)民事判決：案由 聯(lián)營(yíng)合同糾紛，審結(jié)時(shí)刻 2010年4月15日山東省滕州市人民法院一審查明

22、：華東公司、柴里煤礦與華夏銀行三方簽訂一份合作經(jīng)營(yíng)印尼木材協(xié)議，要緊約定：柴里煤礦同華東公司合作經(jīng)營(yíng)印尼木材；華東公司承擔(dān)國(guó)外進(jìn)口風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)內(nèi)銷售風(fēng)險(xiǎn)由柴里煤礦和華東公司共同負(fù)擔(dān)；柴里煤礦負(fù)責(zé)提供資金1000萬(wàn)元匯往華夏銀行，作為華東公司在華夏銀行辦理國(guó)際貿(mào)易信用證開(kāi)證申請(qǐng)。在辦理國(guó)際貿(mào)易信用證開(kāi)證申請(qǐng)時(shí)，須同時(shí)有柴里煤礦負(fù)責(zé)人溫忠誠(chéng)的書(shū)面同意意見(jiàn)，華夏銀行見(jiàn)到溫忠誠(chéng)的書(shū)面同意意見(jiàn)后，按照華東公司和柴里煤礦共同申請(qǐng)的條款辦理信用證開(kāi)證事宜；木材銷售后的營(yíng)利由華東公司與柴里煤礦各分成50%；柴里煤礦與華東公司任何一方違約，對(duì)方有權(quán)終止合同，由違約方承擔(dān)對(duì)方總資金額20%的違約金等。合同簽訂后，柴里

23、煤礦將兩張共計(jì)1000萬(wàn)元的銀行匯票送到華東公司，同日，華東公司將兩張匯票承兌1000萬(wàn)元后存入其在華夏銀行開(kāi)立的一般結(jié)算賬戶上。此后，華東公司開(kāi)始從該一般賬戶上支取該筆資金，只至該一般賬戶上剩余227.7元后再未發(fā)生業(yè)務(wù)（此事實(shí)部分后述的各級(jí)法院均予以確認(rèn)）。關(guān)于合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。一審法院認(rèn)為，華東公司收取柴里煤礦資金后，沒(méi)有按照合同約定使用該筆資金，不履行進(jìn)口木材義務(wù)，構(gòu)成全然違約。柴里煤礦主張解除合同、退回出資款、承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求合法有依據(jù)，予以支持。遂判決：一、解除合作經(jīng)營(yíng)印尼木材協(xié)議；二、華東公司退還柴里煤礦聯(lián)營(yíng)出資款1000萬(wàn)元；三、華東公司支付柴里煤礦約定違約金20

24、0萬(wàn)元；等等。由于對(duì)華夏銀行是否承擔(dān)對(duì)柴里煤礦的補(bǔ)充賠償責(zé)任，此案經(jīng)歷了棗莊市中院二審、山東省高院再審以及最高法院再審。盡管如此，然而關(guān)于一審判決的第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的內(nèi)容各級(jí)法院均予以維持。最高法院在再審中援引的實(shí)體法依據(jù)是合同法第94條第（四）項(xiàng)（法定解除權(quán)）、第107條（違約責(zé)任方式）、第114條（賠償性違約金）。只是沒(méi)有援引最高法院意見(jiàn)第8條的規(guī)定。比較上述兩個(gè)判例，關(guān)于合同解除后的法律效果即對(duì)違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)能否一并行使，采取了截然不同的態(tài)度。前一判例否定同時(shí)行使，后一判例確信同時(shí)行使。在意見(jiàn)出臺(tái)后，應(yīng)如何理解這種屬于“同案不同判”的現(xiàn)象？二 合同解除后的效力（一）學(xué)

25、講上的觀點(diǎn)關(guān)于合同解除后是否具有溯及力的問(wèn)題，在我國(guó)學(xué)者通講上，原則上承認(rèn)解除具有溯及力，尚未履行的債務(wù)免于履行，差不多履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)，然而關(guān)于接著性合同例外地承認(rèn)沒(méi)有溯及力。此為直接效果講。另外有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于差不多履行的，合同解除后不應(yīng)當(dāng)具有溯及力，債務(wù)并不消滅，而是重新建立返還性債之關(guān)系，關(guān)于尚未履行的，消滅合同關(guān)系。此為折衷講。還有間接效果講，由于該講認(rèn)為，關(guān)于差不多履行的部分沒(méi)有溯及力，與折衷講相同，因此在此納入折衷講的范圍，不另作講明。盡管合同法解除制度最初設(shè)計(jì)的學(xué)者是采納了直接效果講，然而與直接效果講旗鼓相當(dāng)?shù)恼壑灾v認(rèn)為，合同法在合同解除的效力方面參考了聯(lián)合國(guó)國(guó)際物資銷

26、售合同公約、國(guó)際商事合同通則、歐洲合同法原則等國(guó)際公約和榜樣法中的解除效果，因而應(yīng)該采取折衷講，并以合同法第98條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不阻礙合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”的規(guī)定，更進(jìn)一步認(rèn)為違約金條款作為合同上的清算條款，同樣不失其效力。結(jié)合折衷講，我們能夠明白最高法院意見(jiàn)第8條第3句確實(shí)是如此設(shè)計(jì)的。（二）立法上的觀點(diǎn)關(guān)于本條的立法意旨應(yīng)該從兩個(gè)方面兩理解：一、關(guān)于尚未履行的，合同解除后，對(duì)今后發(fā)生效力，不具有溯及力；二、關(guān)于差不多履行的，不能依照對(duì)第一方面的反面解釋，認(rèn)為一律具有溯及力，此觀“依照合同性質(zhì)和履行情況”的構(gòu)成要件乃自明的道理。換句話講，關(guān)于差不多履行的，應(yīng)該按照合同性質(zhì)和履行

27、情況來(lái)推斷合同解除后的效力是否具有溯及力，不能作統(tǒng)一處理。立法者認(rèn)為，合同法第97條，“借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，遵循經(jīng)濟(jì)活動(dòng)高效的原則，對(duì)合同解除的效力作了比較靈活的規(guī)定。”三 合同解除與賠償損失的范圍合同法第97條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失。只是，此處“賠償損失”的范圍則一直有爭(zhēng)議，亦即關(guān)于履行利益、信賴?yán)?、固有利益等三種形態(tài)，第97條規(guī)定究竟是哪一種損害賠償之債或者均包括在內(nèi)。立法上將該賠償損失的法律效果作出如此過(guò)度抽象化的規(guī)定，什么緣故？黃茂榮先生認(rèn)為，“其因此引起這種過(guò)度抽象化的緣故，當(dāng)在于民事法之立法者在立法時(shí)尚未能適當(dāng)區(qū)分因法律行為所可能引起之損害的類型”。這些爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是視

28、合同解除后是否有溯及力來(lái)推斷賠償范圍（如持直接效果講認(rèn)為，在請(qǐng)求損害賠償?shù)膱?chǎng)合關(guān)于解除的溯及效力的范圍應(yīng)該進(jìn)行適當(dāng)限制或者擬制）。一種觀點(diǎn)認(rèn)為有溯及力時(shí)，則當(dāng)事人之間的合同關(guān)系歸于消滅，合同當(dāng)事人之間恢復(fù)到締約前的狀態(tài)，現(xiàn)在只能請(qǐng)求信賴?yán)娴膿p失。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同無(wú)溯及力時(shí)，合同效力僅向今后終止，現(xiàn)在賠償?shù)姆秶粌H僅只因恢復(fù)原狀就能完全彌補(bǔ)解除權(quán)人因?qū)Ψ降膫鶆?wù)不履行而蒙受的損失，應(yīng)該包括可得利益（履行利益）的損失，但必須扣除解除人因被免除債務(wù)或者請(qǐng)求返還已為給付而得到的利益，即進(jìn)行損益相抵。本文認(rèn)為，不管合同解除的效力是否具有溯及力，在合同解除后，當(dāng)事人的關(guān)系都應(yīng)該是如同從來(lái)沒(méi)有訂立過(guò)合同

29、一般，雙方當(dāng)事人必須將所有差不多發(fā)生的法律事實(shí)，恢復(fù)到合同締約前的狀態(tài)，包括物理狀態(tài)的恢復(fù)原狀和價(jià)值狀態(tài)的恢復(fù)原狀。然而，這怎么講只是法律上的擬制，“人不能兩次踏入同一河流”。從合同法第97條“并有權(quán)要求賠償損失”的“并”這一詞語(yǔ)中，能夠明白“賠償損失”與“差不多履行的”和“尚未履行的”兩種情形是并列關(guān)系，與解除后是否有溯及效力沒(méi)有關(guān)系，它是獨(dú)立存在的請(qǐng)求權(quán)。換言之，賠償損失的范圍同樣與合同解除后的效果應(yīng)該沒(méi)有關(guān)系。關(guān)于賠償損失范圍的取舍，實(shí)際上只能限縮于負(fù)有履行義務(wù)的解除權(quán)人，視其履行情況而定，亦即給付的情形：第一、差不多全部給付的，則其能夠要求賠償履行利益的損失；第二、一部分給付的，按照比

30、例減少履行利益的賠償額；第三、尚未給付的，只能要求賠償信賴?yán)娴膿p失。至于違約方處于債務(wù)不履行的何種狀態(tài)，在所不問(wèn)。其理由在于：一、該項(xiàng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)在合同解除前即已取得，不能因?yàn)楹髞?lái)解除合同而失去請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。關(guān)于當(dāng)事人因合同解除后，新發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)（包括固有利益的請(qǐng)求權(quán)），可依其性質(zhì)的不同，自行尋求其規(guī)范基礎(chǔ)，與合同法第97條無(wú)關(guān)。二、盡管合同解除的效力是使合同恢復(fù)到締約前的狀態(tài)，當(dāng)事人選擇了合同解除，講明當(dāng)事人不愿接著履行合同，那么非違約方就不應(yīng)該得到履行后所應(yīng)得的利益。然而，這種觀點(diǎn)與支持賠償履行利益的觀點(diǎn)一樣是片面的，不能反映解除權(quán)人的真實(shí)意。前一觀點(diǎn)忽視了非違約方依法享有的免除給付的權(quán)

31、利，武斷地認(rèn)為不應(yīng)該享有履行利益，后一觀點(diǎn)沒(méi)有區(qū)分未作出履行和作出履行的情形同樣享有履行利益，刻意追求完美的邏輯推論，明顯不符合事理，反而有鼓舞當(dāng)事人積極作出合同解除之嫌，使合同法第七章“違約責(zé)任”的相關(guān)條款有落空之虞。至因此否符合立法者的真意，亦誠(chéng)有疑問(wèn)。四 違約金與合同解除如前所述，合同解除后的賠償范圍應(yīng)視解除權(quán)人的履行情況而定。合同法上的違約金性質(zhì)在沒(méi)有特不約定的情況下，一般認(rèn)為是債務(wù)不履行時(shí)賠償總額預(yù)定性之違約金，因此種違約金相當(dāng)于履行的替代，則請(qǐng)求之后，有如合同被履行一樣，故而不能再請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。在既有賠償總額預(yù)定性之違約金又有損害賠償請(qǐng)求權(quán)的場(chǎng)合，必須行使違約金

32、請(qǐng)求權(quán)，理由在于作為損害賠償額預(yù)定之違約金，是當(dāng)事人的特不約定，應(yīng)該優(yōu)先適用。然而，在合同解除時(shí)，解除權(quán)人能否不主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)而逕行主張違約金請(qǐng)求權(quán)，也存在對(duì)立的觀點(diǎn)。否定講認(rèn)為，合同解除而溯及地消滅，皮之不存，毛將焉附，因此違約金條款也喪失所附麗的基礎(chǔ)，違約金請(qǐng)求權(quán)自當(dāng)歸于消滅，不得再行考慮。因此，債權(quán)人可在解除合同或者賠償額預(yù)定性之違約金請(qǐng)求權(quán)之間擇行其一，而且，解除合同時(shí)尚能依（臺(tái)灣地區(qū)“民法”）第260條之規(guī)定請(qǐng)求賠償。確信者認(rèn)為，合同解除是合同權(quán)利義務(wù)終止的情形之一（合同法第91條第2項(xiàng)），按照合同法第98條“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不阻礙合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”規(guī)定，合同解除時(shí)

33、，合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍然有效。其中，違約金條款就能夠包括在內(nèi)。因而，在我國(guó)現(xiàn)行法上，違約金并不因?yàn)楹贤獬茏璧K，仍可請(qǐng)求。本文認(rèn)為，對(duì)損害賠償總額預(yù)定性之違約金，基于其具有替代履行（即強(qiáng)制履行）和填補(bǔ)損害的特性，該違約金能否與合同解除同時(shí)主張，應(yīng)以賠償損失的范圍來(lái)推斷，無(wú)須考慮合同解除的溯及效力范圍。因?yàn)榧词拱凑照壑灾v的觀點(diǎn)，即關(guān)于尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)歸于消滅，難道在結(jié)算和清理?xiàng)l款中規(guī)定的義務(wù)尚未履行的情況下，合同解除后卻能夠不消滅？因此，在解除權(quán)人差不多履行給付義務(wù)的情況下，能請(qǐng)求賠償履行利益的損失，因此就能夠同時(shí)主張違約金請(qǐng)求權(quán)和合同解除請(qǐng)求權(quán)。在其部分履行給付義務(wù)的情況下，應(yīng)該

34、適當(dāng)減少約定的違約金（也可逕行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)）。在其沒(méi)有履行給付義務(wù)的情況下，只能請(qǐng)求賠償信賴?yán)娴膿p失，故而不能同時(shí)主張違約金請(qǐng)求權(quán)和合同解除請(qǐng)求權(quán)，解除權(quán)人只可在解除合同或者賠償總額預(yù)定性之違約金請(qǐng)求權(quán)之間擇一行使。五 對(duì)判例的解講判例一的法律關(guān)系為房屋買賣合同關(guān)系，性質(zhì)上屬于一時(shí)性的合同，解除權(quán)人在解除合同時(shí)已履行給付（差不多開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)）55%,違約方至合同約定交付之日已全然無(wú)法交付，且該工程因質(zhì)量事故至今仍未能復(fù)工，致使桂冠公司購(gòu)買辦公綜合樓的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，泳臣公司構(gòu)成履行合同中的全然違約，依合同法第94條或第93條第2款的規(guī)定，桂冠公司享有合同解除權(quán)。在合同解除之前，依合同法第

35、107條規(guī)定，桂冠公司對(duì)泳臣公司可主張履行利益的損害賠償。其范圍按照雙方約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法進(jìn)行確定，亦即“如泳臣公司無(wú)法按協(xié)議約定的時(shí)刻交付工程，桂冠公司有權(quán)要求按日支付違約金，每日違約金為差不多建設(shè)開(kāi)發(fā)費(fèi)的萬(wàn)分之三”。此項(xiàng)支付違約金請(qǐng)求權(quán)在合同解除后，是否仍得請(qǐng)求？最高法院認(rèn)為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅（即直接效果講），合同解除的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，因此，對(duì)桂冠公司要求支付違約金的主張不予支持。從那個(gè)判決理由的講明，能夠明白違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)之間只能擇一行使，而且解除合同時(shí)，只能依合同法第97條之規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。但存有不

36、明白的是，本判例中的“工作周期違約金”、“逾期交付工程違約金”屬于合同法第114條第3款規(guī)定的“拖延履行”違約金，“辦公樓抵押違約金”屬于同法第113條第1款規(guī)定的“履行合同義務(wù)不符合約定”違約金，二者皆不是同法第114條第1款規(guī)定的“履行不能”違約金，能否將他們作同一處理，尚有探究余地。最高法院還認(rèn)為，鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購(gòu)買辦公樓等需要支付費(fèi)用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設(shè)的住宅樓和商品小區(qū)，合同不能履行后也會(huì)給泳臣公司造成一定的損失，酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬(wàn)元。從那個(gè)判決結(jié)果能夠明白，最高法院將一審法院按照合同法第97條規(guī)定判決的賠償損失范圍履行利益，

37、改判為賠償信賴?yán)娴膿p失（尚有疑義）。盡管最高法院意見(jiàn)在此判決作出之前差不多出臺(tái)了，但本判例并沒(méi)有采納該意見(jiàn)第8條第3句的規(guī)定。判例二的法律關(guān)系為聯(lián)營(yíng)合同關(guān)系，性質(zhì)上屬于接著性的合同，解除權(quán)人在解除合同時(shí)已全部履行了給付（柴里煤礦按照約定提供了資金人民幣1000萬(wàn)元），違約方收取資金后，沒(méi)有按照協(xié)議約定使用該筆資金，絲毫不履行進(jìn)口木材義務(wù)，構(gòu)成全然違約，依合同法第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，柴里煤礦享有合同解除權(quán)。在合同解除前，依合同法第107條規(guī)定，柴里煤礦對(duì)華東公司可主張履行利益的損失，對(duì)此雙方在協(xié)議中約定任何一方違約應(yīng)承擔(dān)對(duì)方總資金額20%的違約金即200萬(wàn)元，該違約金是賠償總額預(yù)定性的違約金。

38、此項(xiàng)違約金請(qǐng)求權(quán)在合同解除后，是否仍能請(qǐng)求？最高法院認(rèn)同一審法院的觀點(diǎn)，即柴里煤礦主張合同解除、退回資金款、（要求對(duì)方）承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求合法有據(jù)，予以支持，并依照合同法第94條（法定解除權(quán)）、第107條（違約責(zé)任方式）、第114條（違約金）的規(guī)定，作出了如上判決。從本判決的適用法律和結(jié)果能夠明白，本判例對(duì)合同解除的法律效果采折衷講，對(duì)當(dāng)事人之間約定的違約金具有損害賠償總額之預(yù)定性的，則解釋為當(dāng)事人的真實(shí)意思，即以違約金的支付作為賠償損害的方法，認(rèn)為合同解除時(shí)，不阻礙違約金的效力，肯認(rèn)違約金請(qǐng)求權(quán)與合同解除請(qǐng)求權(quán)同時(shí)并存，同時(shí)承認(rèn)合同解除后的賠償損失范圍包括履行利益。只是存有不明白的是，最

39、高法院難道沒(méi)有援引合同法第97條規(guī)定（另第114條應(yīng)當(dāng)援引至第1款），作為華東公司退還柴里煤礦聯(lián)營(yíng)出資款1000萬(wàn)元的法律依據(jù)，有適用法律確有錯(cuò)誤之嫌。另外，同判例一一樣，本判例也沒(méi)有采納最高法院意見(jiàn)第8條第3句的規(guī)定。六 結(jié) 論合同解除后的法律效果，在立法上，由于采取了“比較靈活”的方式，對(duì)合同解除的溯及效力問(wèn)題并未作一刀切的處理，進(jìn)而言之，即不具有可操作性。在學(xué)講上，不管是采直接效果講，依舊采折衷講，難分伯仲。關(guān)于尚未履行的，均認(rèn)為合同關(guān)系消滅；關(guān)于差不多履行的，在恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施的情形下，針對(duì)結(jié)果而言并沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)不。即使是關(guān)于賠償損失請(qǐng)求權(quán)而言，主張信賴?yán)娴膿p失的觀點(diǎn)，既

40、有持合同關(guān)系溯及消滅觀點(diǎn)的學(xué)者，也有持合同關(guān)系不溯及消滅觀點(diǎn)的學(xué)者；主張賠償履行利益的損失的觀點(diǎn)，其中不乏持合同關(guān)系溯及既往觀點(diǎn)的學(xué)者，也有持合同關(guān)系不溯及既往觀點(diǎn)的學(xué)者。在實(shí)務(wù)上，如本文中的兩則判例關(guān)于合同解除的法律效果，也沒(méi)有像最高法院出臺(tái)的意見(jiàn)第8條第3句規(guī)定的那樣進(jìn)行處理，而是緊緊地抓住“合同性質(zhì)和履行情況”那個(gè)構(gòu)成要件要素，由法官自由裁量再作具體處理。然而不容忽視的是，通過(guò)此兩則判例，我們應(yīng)該看到判例更進(jìn)一步側(cè)重于圍繞“履行情況”而非“合同性質(zhì)”。在考察“履行情況”的情形下，沒(méi)有去注重違約方的履行情況，而是以非違約方即解除權(quán)人的“履行情況”作為自由裁量的推斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所謂的“同案”而作

41、出“不同”的具體處理，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平與正義。注釋：案例來(lái)源：中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)，2010年第5期。案例來(lái)源：中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)，2010年第6期。韓世遠(yuǎn)：合同法總論（第二版），法律出版社2008年版，第469頁(yè)以下，第602頁(yè)。胡康生主編：中華人民共和國(guó)合同法釋義（第二版），法律出版社2009年版，第162頁(yè)。黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法（第五版），法律出版社2007年版，第173頁(yè)。日我妻榮：債權(quán)各論（上卷），中國(guó)法制出版社2007年版，第174頁(yè)。崔健遠(yuǎn)：“解除權(quán)行使的法律效果”，載韓世遠(yuǎn)，日下森定主編：履行障礙法研究，法律出版社2006年版，第263頁(yè)。李國(guó)

42、光主編：合同法釋解與適用（上冊(cè)），新華出版社1999年版，第397頁(yè)；王利明：合同法研究（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第307頁(yè)；李永軍：合同法，法律出版社2004年版，第556頁(yè)、第653頁(yè)；黃立：民法債編總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第558頁(yè)；黃茂榮：買賣法，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年增訂版，第441頁(yè)注91；韓世遠(yuǎn)前引著，第480頁(yè)；孫森焱：民法債編總論（下），法律出版社2006年版，第636637頁(yè)；史尚寬：債法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第561頁(yè)；日 我妻榮前引著，第185頁(yè)；杜景林，盧諶：德國(guó)新給付障礙法研究，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2006年版

43、，第78頁(yè)。左覺(jué)先：“論契約解除后違約金之請(qǐng)求權(quán)是否存在”，載鄭玉波主編：民法債編論文選輯（中冊(cè)），五南圖書(shū)出版社1984年版，第855頁(yè)以下。孫森焱前引著，第609頁(yè)注33；曾隆興：詳解損害賠償法，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第416頁(yè)。韓世遠(yuǎn)前引著，第602頁(yè)。另參見(jiàn)孫森焱前引著，第609頁(yè)；史尚寬前引著，第325頁(yè)、第521頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：合同責(zé)任研究，吉林大學(xué)出版社1992年版，第257頁(yè)。 廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案 博主注：本案中，當(dāng)事人雙方關(guān)于違約責(zé)任進(jìn)行了約定。法院最終判決解除合同，但關(guān)于違約責(zé)任一塊卻沒(méi)有支持。在實(shí)踐中，一些案件在處

44、理時(shí)，盡管解除合同，但關(guān)于違約責(zé)任這一塊認(rèn)為是一個(gè)差不多即成的事實(shí)，因此能夠要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任。如按那個(gè)案件的判決，則不能要求，只能要求賠償損失，而這時(shí)損失的數(shù)額可能還沒(méi)有違約金的數(shù)額多，這在訴訟時(shí)要多考慮。另外，假如當(dāng)事人在合同中明確約定，即使解除合同，另一方仍然要承擔(dān)違約責(zé)任，現(xiàn)在應(yīng)如何認(rèn)定？個(gè)人意見(jiàn)是應(yīng)按當(dāng)事人約定處理。另外二審關(guān)于損失數(shù)額計(jì)算一塊進(jìn)行了更改。一審時(shí)未支持利息損失，而是按評(píng)估數(shù)額全額支持了另行購(gòu)買房屋的差價(jià)損失。二審時(shí)，則支持了利息的損失，但關(guān)于房屋差價(jià)的損失則只是支持了一部分。從判決中看，二審要緊考慮的是，房屋是按照原告的要求設(shè)計(jì)建筑的，現(xiàn)在原告不要后，被告自身也有一定損

45、失，因此酌定減少了損失。本案中，假如將雙方的損失都計(jì)算，依舊要依照造成合同解除的緣故來(lái)考慮雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小。假如是被告全部責(zé)任的話，理應(yīng)承擔(dān)所有的損失。裁判摘要中華人民共和國(guó)合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，差不多履行的，依照履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人能夠請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！焙贤獬龑?dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任。 最高人民法院民事判決書(shū)(2009)民一終字第23號(hào)上訴人(原審被告)：廣西泳臣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。法定代表人：程海裕，該公司董事長(zhǎng)。托付代理人：劉志

46、洪，北京市尚公律師事務(wù)所律師。托付代理人：歐陽(yáng)澤明，廣天一律師事務(wù)所律師。被上訴人(原審原告)：廣西桂冠電力股份有限公司。法定代表人：楊慶，該公司董事長(zhǎng)。托付代理人：張杰，北京市煒衡律師事務(wù)所律師。托付代理人：魏秀敏，北京市煒衡律師事務(wù)所律師。上訴人廣西泳臣房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司 (以下簡(jiǎn)稱泳臣公司)與被上訴人廣西桂冠電力股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱桂冠公司)房屋買賣合同糾紛一案，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院于2008年12月25日作出 (2007)桂民一初字第2號(hào)民事判決。泳臣公司對(duì)該判決不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2009年5月26日進(jìn)行了開(kāi)庭審理，泳臣公司的托付代理人劉志洪、歐陽(yáng)澤明

47、，桂冠公司的托付代理人張杰、魏秀敏到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。一審法院經(jīng)審理查明：2003年3月12日，桂冠公司(甲方)與泳臣公司(乙方)簽訂基地定向開(kāi)發(fā)建設(shè)協(xié)議書(shū)(以下簡(jiǎn)稱定向開(kāi)發(fā)協(xié)議)，托付泳臣公司在廣西南寧市瑯東鳳嶺段為桂冠公司建設(shè)辦公綜合樓和商品住宅小區(qū)。協(xié)議約定：辦公樓主樓初定21層，占地面積約30畝，建筑面積約 3萬(wàn)平方米，辦公樓總投資包括：土地每畝按53萬(wàn)元(含土地平坦費(fèi))計(jì)算；開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)造價(jià)暫按建筑面積每平方米2500元計(jì)算。商品住宅小區(qū)為6層框架式結(jié)構(gòu)，占地面積約30畝，單價(jià)按每平方米1500元計(jì)算。同時(shí)雙方就設(shè)立共管賬戶、付款方式、合同工期、擔(dān)保義務(wù)、雙方其他權(quán)利義務(wù)

48、以及違約責(zé)任等方面進(jìn)行了約定。協(xié)議簽訂后，桂冠公司分不于2003年4月16日、10月17日、2004年11月15日向泳臣公司支付50萬(wàn)元、1950萬(wàn)元、590萬(wàn)元，共計(jì) 2590萬(wàn)元。2003年7月8日，泳臣公司取得了南寧市規(guī)劃治理局頒發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證。2005年2月5日，泳臣公司完成鳳嶺商住小區(qū)財(cái)寶國(guó)際廣場(chǎng)A區(qū)1- 3#綜合樓土方開(kāi)挖、樁基礎(chǔ)、基坑支護(hù)的招標(biāo)工作。2005年3月28日，泳臣公司取得鳳嶺商住小區(qū)財(cái)寶國(guó)際廣場(chǎng)A區(qū)1-3#綜合樓基礎(chǔ)的建筑工程施工許可證。2005年3月30日，桂冠公司(甲方)與泳臣公司(乙方)簽訂廣西桂冠電力股份有限公司基地定向開(kāi)發(fā)建設(shè)補(bǔ)充協(xié)議書(shū)(以下簡(jiǎn)稱補(bǔ)充

49、協(xié)議)，約定將辦公樓主樓初定為26層，建筑面積為45 955平方米。辦公樓土地補(bǔ)償費(fèi)每畝95萬(wàn)元，土地補(bǔ)償費(fèi)共計(jì)2850萬(wàn)元，土地平坦費(fèi)200萬(wàn)元。差不多開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)每平方米4350元，合計(jì)19 990425萬(wàn)元；在付款方式上雙方約定，桂冠公司在2005年3月30日前支付的費(fèi)用作為已付部分土地補(bǔ)償費(fèi)，本補(bǔ)充協(xié)議簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)再支付其余土地補(bǔ)償費(fèi)。平坦場(chǎng)地工程完工后10個(gè)工作日內(nèi)桂冠公司向泳臣公司支付200萬(wàn)元。泳臣公司取得辦公樓開(kāi)工許可證后7日內(nèi)，桂冠公司支付差不多開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的 25，合計(jì)約5000萬(wàn)元，扣除首期付款 2000萬(wàn)元，實(shí)付工程預(yù)付款為3000萬(wàn)元。工程形象進(jìn)度款的撥付方法：辦公

50、樓樁基礎(chǔ)工程完工后7日內(nèi)，桂冠公司支付差不多開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的5，即1000萬(wàn)元給泳臣公司；辦公樓地下室工程完工后7日內(nèi)，桂冠公司支付差不多開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的10，即2000萬(wàn)元給泳臣公司；辦公樓四層樓面結(jié)構(gòu)完工后7日內(nèi)，桂冠公司支付差不多開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的10，即2000萬(wàn)元給泳臣公司；辦公樓八層樓面結(jié)構(gòu)完工后7日內(nèi)，桂冠公司支付差不多開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)的10，即2000萬(wàn)元給泳臣公司。雙方對(duì)工作周期約定：本協(xié)議生效后，泳臣公司在15個(gè)工作日內(nèi)提供規(guī)劃定點(diǎn)圖和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，在30個(gè)工作日內(nèi)取得國(guó)有土地使用權(quán)證；施工圖設(shè)計(jì)通過(guò)審批后在2005年6月內(nèi)完成監(jiān)理、施工招標(biāo)；施工招投標(biāo)結(jié)束后在2005年7月內(nèi)取得辦公樓

51、開(kāi)工許可證；2005年8月辦公樓樁基礎(chǔ)工程完工； 2005年12月辦公樓地下室工程完工； 2006年2月辦公樓四層樓面結(jié)構(gòu)完工；辦公樓主體工程開(kāi)工6個(gè)月內(nèi)取得辦公樓商品房預(yù)售許可證，與桂冠公司簽訂商品房預(yù)售合同并到房產(chǎn)局備案；辦公樓主體工程開(kāi)工28個(gè)月內(nèi)竣工驗(yàn)收，通過(guò)驗(yàn)收合格后2個(gè)月內(nèi)交付桂冠公司使用。在權(quán)利義務(wù)方面，雙方約定：桂冠公司有權(quán)監(jiān)督工程進(jìn)展，在工程形象進(jìn)度未達(dá)到打算要求時(shí)，有權(quán)拒絕支付任何款項(xiàng)。在交付方面約定：當(dāng)泳臣公司無(wú)法按期交付時(shí)，則桂冠公司能夠選擇通知泳臣公司解除協(xié)議或接著等待。假如桂冠公司選擇接著等待，則等待時(shí)刻由桂冠公司決定，等待后仍然能夠解除協(xié)議。泳臣公司保證在桂冠公司

52、取得南寧市房屋所有權(quán)證前，未經(jīng)桂冠公司同意，不得以任何形式抵押土地使用權(quán)給第三方。在違約責(zé)任方面，雙方約定：桂冠公司須按本協(xié)議規(guī)定的時(shí)刻及工程建設(shè)進(jìn)度向泳臣公司支付工程款，逾期未付的，桂冠公司每天應(yīng)向泳臣公司支付應(yīng)付價(jià)款萬(wàn)分之二的違約金。如逾期30天未支付視為桂冠公司無(wú)力接著履行協(xié)議，泳臣公司有權(quán)單方終止協(xié)議。因泳臣公司開(kāi)發(fā)手續(xù)等緣故造成本協(xié)議無(wú)效、無(wú)法履行或抵押土地使用權(quán)給第三方的，泳臣公司必須承擔(dān)違約責(zé)任，向桂冠公司退回全部開(kāi)發(fā)資金本息，雙倍返還定金，并賠償因此給桂冠公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。泳臣公司不能按本補(bǔ)充協(xié)議工作周期規(guī)定的時(shí)刻完成有關(guān)工作的，視為違約，對(duì)每一筆付款逾期的違約，泳臣公司每天

53、應(yīng)向桂冠公司支付已收價(jià)款萬(wàn)分之二的違約金。如逾期30天則視為泳臣公司無(wú)力接著履行協(xié)議，桂冠公司有權(quán)單方面終止協(xié)議。如泳臣公司無(wú)法按協(xié)議約定的時(shí)刻交付工程，桂冠公司有權(quán)要求泳臣公司按日支付違約金，每日違約金為差不多建設(shè)開(kāi)發(fā)費(fèi)的萬(wàn)分之三。泳臣公司違反土地抵押約定，則應(yīng)當(dāng)按日支付違約金，每日違約金標(biāo)準(zhǔn)為差不多建設(shè)開(kāi)發(fā)費(fèi)的萬(wàn)分之三，同時(shí)賠償桂冠公司因此而產(chǎn)生的一切損失。假如泳臣公司無(wú)法按時(shí)取得定向開(kāi)發(fā)建設(shè)房產(chǎn)的南寧市房屋所有權(quán)證及他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)，則應(yīng)當(dāng)按日支付違約金，每日違約金為差不多建設(shè)開(kāi)發(fā)費(fèi)的萬(wàn)分之三，同時(shí)賠償桂冠公司因此而產(chǎn)生的一切損失：包括銀行的貸款利息、銀行的罰息、訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用、裝修費(fèi)用

54、、誤工費(fèi)用、交通費(fèi)用、因重新購(gòu)建而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失等。雙方約定本補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，原協(xié)議仍然有效，本補(bǔ)充協(xié)議與原協(xié)議有沖突的，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，桂冠公司分不于 2005年4月12日、2006年8月9日、2006年9月7日向泳臣公司支付5460萬(wàn)元、 1000萬(wàn)元、2000萬(wàn)元。至此，桂冠公司向泳臣公司總共支付11 050萬(wàn)元用于辦公樓建設(shè)。2006年1月4日，泳臣公司完成對(duì)土建(含樁基)、水電防雷、空調(diào)通風(fēng)、通風(fēng)、消防人防的招標(biāo)工作。2006年4月6日，辦公樓工程完成樁基礎(chǔ)工程。2006年5月 25日，泳臣公司取得了南寧市規(guī)劃治理局頒發(fā)的A區(qū)1#辦公樓的建設(shè)工程規(guī)劃許可證及附件。

55、2006年6月21日，泳臣公司取得南寧市建設(shè)委員會(huì)頒發(fā)的鳳嶺商住小區(qū)(二期)財(cái)寶國(guó)際廣場(chǎng)A、B、C區(qū)工程的建筑工程施工許可證。2006年8月 16日，泳臣公司完成了辦公樓地下室工程。2006年12月5日，泳臣公司完成辦公樓四層樓面結(jié)構(gòu)工程。2006年12月9日，承建財(cái)寶國(guó)際廣場(chǎng)工程的中國(guó)建筑總公司致函泳臣公司，稱因泳臣公司長(zhǎng)期欠付工程進(jìn)度款造成材料供應(yīng)中斷，生產(chǎn)陷入半癱瘓，決定于2006年12月10日全部停工。2007年3月21日，南寧市建筑工程質(zhì)量檢測(cè)中心組織對(duì)鳳嶺商住小區(qū)(二期)財(cái)寶國(guó)際廣場(chǎng)A區(qū)一號(hào)綜合樓進(jìn)行綜合檢測(cè)。2007年5月23日，南寧市建設(shè)主管部門在財(cái)寶國(guó)際廣場(chǎng)工程質(zhì)量事故處理工

56、作協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要上明確：財(cái)寶國(guó)際廣場(chǎng)工程存在的安全和質(zhì)量問(wèn)題，屬重大工程質(zhì)量事故。該工程至今處于停工狀態(tài)。訴訟期間，桂冠公司托付廣西普生土地房地產(chǎn)評(píng)估有限公司對(duì)桂冠公司綜合辦公樓房地產(chǎn)重新購(gòu)置而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失價(jià)格評(píng)估。該評(píng)估機(jī)構(gòu)于2008年3月2日的作出評(píng)估結(jié)論為：綜合辦公樓需重新購(gòu)置而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失為13 1233萬(wàn)元。泳臣公司在質(zhì)證中認(rèn)為該評(píng)估報(bào)告是桂冠公司單方托付評(píng)估，內(nèi)容不客觀公正，同時(shí)以重置價(jià)主張損失沒(méi)有合同約定和法律依照，不存在重置的理由和事實(shí)。經(jīng)一審法院庭審及庭后詢問(wèn)意見(jiàn)，泳臣公司均表示不申請(qǐng)法院托付重新評(píng)估。一審法院另查明，2003年9月29日，泳臣公司取得了南寧市民族大

57、道鳳嶺段北面地號(hào)分不為0419239,0419211、0419210、 0419117號(hào)的四塊土地的國(guó)有土地使用權(quán)。2003年10月9日，泳臣公司以0419211、0419210、0419117三塊土地使用權(quán)作為擔(dān)保與商業(yè)銀行簽訂了1億元的最高額抵押合同，并于2003年11月5日辦理抵押登記，其中地號(hào)0419210地塊為桂冠公司辦公樓用地。2008年3月28日，依照桂冠公司提出的訴訟保全申請(qǐng)，一審法院以(2007)桂民一初字第2-1號(hào)民事裁定書(shū)依法查封了泳臣公司位于南寧市民族大道鳳嶺段北面地號(hào)為0419239、0419211的土地使用權(quán)及位于該兩塊土地上的在建工程。2007年7月30日，桂冠公

58、司起訴稱， 2003年3月12日，其(甲方)與泳臣公司 (乙方)簽訂定向開(kāi)發(fā)協(xié)議，托付乙方在南寧市瑯東鳳嶺段為甲方建設(shè)辦公樓和商品住宅小區(qū)。協(xié)議約定：辦公樓建筑面積約 3萬(wàn)平方米，占地面積約30畝；按每畝53萬(wàn)元的土地費(fèi)和每平方米2500元的開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)計(jì)算； 住 宅小區(qū)占地面積約30畝，單價(jià)按每平方米1500元計(jì)算；同時(shí)雙方就設(shè)立共管賬戶、付款方式、合同工期、擔(dān)保義務(wù)、雙方其他權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任等方面進(jìn)行了約定。協(xié)議簽訂后，桂冠公司積極履行合同，但泳臣公司卻怠于履行合同義務(wù)，實(shí)際工期大大拖延。2005年3月30日，雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，將土地補(bǔ)償費(fèi)由每畝53萬(wàn)元調(diào)整到95萬(wàn)元，土地補(bǔ)償費(fèi)總額

59、由1590萬(wàn)元調(diào)整到2850萬(wàn)元，差不多開(kāi)發(fā)建設(shè)費(fèi)由每平方米2500元調(diào)高至4350元；辦公樓由21層調(diào)整到26層，建筑面積由30 000平方米調(diào)整為45 955平方米。同時(shí)，雙方對(duì)原定向開(kāi)發(fā)協(xié)議中約定的合同工期、付款方式、違約責(zé)任等條款進(jìn)行了補(bǔ)充和修改。簽約后由于泳臣公司存在工期延誤、質(zhì)量不合格以及違反抵押禁止義務(wù)等多處嚴(yán)峻違約行為，差不多構(gòu)成全然違約，合同目的全然無(wú)法實(shí)現(xiàn)，桂冠公司有權(quán)依法解除合同。請(qǐng)求法院判令：1解除定向開(kāi)發(fā)協(xié)議以及補(bǔ)充協(xié)議。2泳臣公司返還桂冠公司已付投資款11 050萬(wàn)元及利息147604萬(wàn)元(暫算至2007年 7月30日，應(yīng)算至判決作出之日)。3泳臣公司返還桂冠公司定

60、金100萬(wàn)元。4由泳臣公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。2008年2月29日，桂冠公司增加以下訴訟請(qǐng)求：1判令泳臣公司支付工期逾期違約金5187萬(wàn)元(暫算至2007年7月30日，應(yīng)算至判決生效之日)；2判令泳臣公司支付辦公樓抵押違約金503759萬(wàn)元(暫算至2007年 7月30日，應(yīng)算至判決生效之日)；3判令泳臣公司賠償桂冠公司辦公樓項(xiàng)目損失 13 1233萬(wàn)元(暫算至2008年2月29日，應(yīng)算至判決生效之日)。泳臣公司答辯稱，一、本案應(yīng)該定性為商品房買賣合同糾紛。定向經(jīng)營(yíng)行為的實(shí)質(zhì)是泳臣公司按照桂冠公司的要求建成商品房交付給桂冠公司，而桂冠公司通過(guò)預(yù)付房款獲得低價(jià)的商品房。依照法律規(guī)定，雙方簽訂的合