雇主不當(dāng)解雇雇員的賠償責(zé)任

1、 雇主不當(dāng)解雇雇員的賠償責(zé)任關(guān)鍵詞: 不當(dāng)解雇 解雇保護(hù) 雇主責(zé)任 內(nèi)容提要: 根據(jù)國(guó)際勞工組織相關(guān)公約和許多國(guó)家的立法，雇主解雇雇員必須具備正當(dāng)事由并遵守正當(dāng)程序，雇主缺乏正當(dāng)事由或違反正當(dāng)程序?qū)⒊袚?dān)不當(dāng)解雇的責(zé)任。雇主不當(dāng)解雇雇員責(zé)任的確定需考慮雇員的工資收入、工齡、剩余工作年限、找到類似工作的可能性、尋找其他工作的費(fèi)用等復(fù)雜因素。目前我國(guó)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)則過于簡(jiǎn)陋，應(yīng)該借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，建立既具有可操作性又能反映雇員實(shí)際損失的賠償規(guī)則。 勞動(dòng)合同解除是勞動(dòng)法的重要問題。例如，在英國(guó)，勞動(dòng)合同解除( termination of employment)成為企業(yè)或服務(wù)經(jīng)營(yíng)的需要。依據(jù)該公約，

2、雇主解雇雇員必須具備正當(dāng)事由，即雇主只有當(dāng)存在與工人能力或行為相關(guān)的理由或者由于經(jīng)營(yíng)上的需要方可解雇雇員，否則構(gòu)成不當(dāng)解雇。 盡管國(guó)際公約對(duì)正當(dāng)解雇做了原則的規(guī)定，但各國(guó)不當(dāng)解雇的具體標(biāo)準(zhǔn)以及賠償責(zé)任并不相同。不當(dāng)解雇的概念以及雇主不當(dāng)解雇責(zé)任的確立也經(jīng)歷了一個(gè)過程。由于勞動(dòng)合同乃從傳統(tǒng)的雇傭契約 盡管法律規(guī)定了較高的賠償額。但實(shí)際的賠償額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法定最高的賠償額。在1986-1987年度，中等的賠償金為1， 676英鎊， 1990-1991年度為1， 773英鎊， 2003-2004年度為3， 375英鎊。LocALHOST賠償金不高的部分原因是許多不當(dāng)解雇訴求者工資較低且工作年限較短、法

3、庭對(duì)損失的計(jì)算方式、部分雇員在解雇中存在過錯(cuò)、雇員被解雇后沒有積極減少損失，等等。由于實(shí)踐中的賠償金額過低，有學(xué)者認(rèn)為這不能有效防止雇主的不正當(dāng)解雇行為。3530-531從英國(guó)的實(shí)踐也可以看出，賠償金額的計(jì)算并非易事。 (二)德國(guó)法 在德國(guó)，如果雇員對(duì)雇主解雇的決定不服，雇員可以向地方勞動(dòng)法院提起訴訟，勞動(dòng)法院決定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇決定，法院通常不是判決賠償金而是判決勞動(dòng)關(guān)系繼續(xù)存在，雇員可以繼續(xù)領(lǐng)取工資。但如果法院認(rèn)為繼續(xù)維持勞動(dòng)關(guān)系是不合理的，勞動(dòng)法院可以要求雇主支付離職賠償金(severance pay)而終止勞動(dòng)關(guān)系。如果雇員要求離職賠償金代替復(fù)職，離職賠償金的標(biāo)準(zhǔn)

4、為雇員每工作一年，支付半個(gè)月的工資，但對(duì)于一般雇員，離職賠償金最多不超過12月的工資。在決定離職賠償金的計(jì)算期限時(shí)，法院通常會(huì)支持年齡越大、資歷越深的雇員獲得更多的賠償。如果雇員年齡超過50，且已工作超過15年，則離職賠償金最高可為15個(gè)月工資，如果雇員年齡超過55歲，且已工作超過20年，則離職賠償金最高可為18個(gè)月的工資。如果雇主要求用離職賠償金代替復(fù)職，雇主必須證明雇員的復(fù)職并不符合公司的商業(yè)利益。5401實(shí)踐中，盡管雇主的解雇不合法時(shí)，雇員可以要求復(fù)職，但賠償金逐步取代復(fù)職，成為最重要的救濟(jì)方式。5403 (三)美國(guó)法 與國(guó)際勞工組織公約的規(guī)定以及許多歐洲國(guó)家不同，美國(guó)貫徹“雇傭自由”原

5、則，雇主解雇雇員并不需要正當(dāng)事由。因此，除非合同為固定期限合同或者雇主的解雇行為違反合同的約定、誠(chéng)信和公平交易義務(wù)、違反公共政策，即使雇主的解雇行為沒有正當(dāng)事由，雇主也無需承擔(dān)責(zé)任。7746-747 但是，如果雙方的合同是定期合同，且雇主在合同到期之前解雇雇員，法院通常會(huì)判決被告賠償原告合同解除時(shí)至合同到期日之間的工資損失。7817如果雙方的合同是無固定期限合同，而且雇主在其員工手冊(cè)或其他承諾中表明雇主只能基于正當(dāng)理由解除合同，如果原告對(duì)雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時(shí)，法院通常會(huì)通盤考慮雇主如果未解除合同時(shí)雇員可以獲得的收入、雇員剩下的工作年齡等因素來決定

6、賠償金額。在beales v. hillhaven， inc.案件中，內(nèi)華達(dá)州最高法院支持了陪審團(tuán)對(duì)一名62歲女雇員賠償208， 476美元的裁決，因?yàn)樵媾e證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49， 152美元至315，791美元之間。在diggs v. pepsi-colametropolitanbottlingco.， inc.案中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其265年的未來工資損失賠償。在stark v. circlekcorp.案中，蒙大拿州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項(xiàng)支付給原告28年未來工資

7、損失的賠償。當(dāng)然，法院對(duì)這種高額的判決也有所擔(dān)心。俄亥俄最高法院在一個(gè)案例中指出，法院擔(dān)心賠償未來工資對(duì)雇主和雇員利益的影響，未來工資的賠償意圖在于通過為受損害的雇員在尋找類似工作的期間提供補(bǔ)償而為其提供幫助，因此，原告在具有工作能力的期間負(fù)有從事其他工作的義務(wù)，而不應(yīng)該得到其被解雇后至退休之前整個(gè)期間工資損失的賠償。法院在此類案件中應(yīng)該考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作的費(fèi)用，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保123下一頁(yè) 險(xiǎn)等額外福利的替代價(jià)值。7818-819可見，盡管美國(guó)的大部分勞動(dòng)合同屬于自由合同，雇主無需正

8、當(dāng)理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇員約定雇主只能在具備正當(dāng)理由時(shí)才可以解雇雇員，則雇員受到不當(dāng)解雇時(shí)，雇主應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，包括賠償雇員的未來工資收入損失，而且，賠償金額可能是巨大的。不過，一些法院也意識(shí)到個(gè)別案件中的高額賠償可能對(duì)雇主造成過重負(fù)擔(dān)以及對(duì)雇員在被解雇后應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。 (四)日本法和法國(guó)法 在日本，根據(jù)權(quán)利濫用原理，雇主不當(dāng)解雇的行為是無效的，因此，除了承擔(dān)賠償責(zé)任之外，雇主還必須重新雇用被解雇的雇員。不管雇主承擔(dān)多大的賠償責(zé)任，雇主重新雇用的義務(wù)不能免除。賠償責(zé)任為雇員被解雇期間的工資。當(dāng)然，如果勞資雙方的訴訟很長(zhǎng)，雙方的信任關(guān)系可能遭到破壞，工作環(huán)境的變化也可能使雇員的技能無

9、法繼續(xù)勝任雇主的工作，因此，一些學(xué)者主張通過金錢賠償允許雙方結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系。在判例中，雇主有義務(wù)賠償雇員在訴訟期間的工資損失，即使訴訟期間長(zhǎng)達(dá)10年。當(dāng)然，雇員在此期間的收入應(yīng)當(dāng)被扣除。627 在法國(guó)，如果雇主不能證明其解雇具有正當(dāng)理由，雇主的賠償責(zé)任根據(jù)雇員的實(shí)際損失企業(yè)，如果面臨如上文美國(guó)個(gè)案中雇主的巨額賠償，雇主可能陷入破產(chǎn)邊緣，這不僅對(duì)雇主不利，也不利于其他雇員繼續(xù)在雇主處進(jìn)行工作。而且，通常雇主已經(jīng)為雇員購(gòu)買了失業(yè)保險(xiǎn)，雇員在失業(yè)時(shí)也可以獲得失業(yè)保險(xiǎn)收入，雇主的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)?shù)玫綔p輕，雇員的全部損失不應(yīng)由雇主承擔(dān)。第二，對(duì)雇主責(zé)任的限制有利于控制風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)雇主積極雇用更多的雇員。盡管雇主解

10、雇雇員通常具有正當(dāng)理由，但在訴訟中，雇主的理由并不一定被裁判機(jī)構(gòu)所接受，其敗訴的風(fēng)險(xiǎn)始終存在。如果不當(dāng)解雇的成本非常高，雇主在雇用人員時(shí)就會(huì)更加謹(jǐn)慎，反而不利于促進(jìn)就業(yè)。例如，我國(guó)勞動(dòng)合同法頒布以后，也有一些企業(yè)擔(dān)心企業(yè)裁員成本大，在用工上更加謹(jǐn)慎。因此，對(duì)雇主不當(dāng)解雇的責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲刂乒椭鹘夤凸蛦T的風(fēng)險(xiǎn)也有利于促進(jìn)就業(yè)。第三，對(duì)雇主責(zé)任的限制也有利于雇員積極尋找工作。如果雇員在被解雇后可以獲得在不定期合同剩余期間的工資和其他福利損失的賠償，雇員將得到高額的賠償，此時(shí)雇員將缺乏動(dòng)力積極尋找工作，也不利于促進(jìn)就業(yè)，不利于人盡其用。概言之，雇主不當(dāng)解雇責(zé)任的范圍應(yīng)考慮其對(duì)雇主的影響、對(duì)雇員

11、就業(yè)和行為的影響，避免過重的責(zé)任對(duì)雇主以及就業(yè)市場(chǎng)造成負(fù)面影響。 五、如何確立我國(guó)雇主不當(dāng)解雇責(zé)任的規(guī)則 從上文分析可以看出，準(zhǔn)確計(jì)算雇員在不當(dāng)解雇時(shí)的實(shí)際損失是相當(dāng)困難的，而且雇員的實(shí)際損失由于雇員被解雇后的諸多不確定因素，實(shí)際上也是無法確定的。因此，一些國(guó)家例如英國(guó)、德國(guó)和法國(guó)一般根據(jù)雇員的工作年限和工資設(shè)定一個(gè)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)給予員工賠償，并且設(shè)立了賠償最高額的限制，這應(yīng)該是一種比較現(xiàn)實(shí)而可行的辦法。如果沒有一個(gè)一般的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，由于雇員被不當(dāng)解雇需要考慮的因素非常復(fù)雜，法官或其他裁判者就會(huì)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)法官和裁判者將是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)，也無法保證執(zhí)法的統(tǒng)一。特別是我國(guó)實(shí)行“先裁后審”制度，勞

12、動(dòng)案件必須經(jīng)過仲裁才進(jìn)入法院的訴訟程序。而目前，我國(guó)許多仲裁員并沒有受到專業(yè)的法律訓(xùn)練，如果沒有一個(gè)一般的賠償標(biāo)準(zhǔn)，仲裁的質(zhì)量就難以保證，這是我國(guó)必須考慮的一個(gè)重要現(xiàn)實(shí)。例如，根據(jù)調(diào)研，在我國(guó)南方某省，根據(jù)該省勞動(dòng)行政部門提供的2006年數(shù)據(jù)，該省專職仲裁員中，大學(xué)本科以上的僅占28%，法律專業(yè)畢業(yè)的僅占15%。因此，我國(guó)在確立雇主不當(dāng)解雇的賠償責(zé)任時(shí)，需要一個(gè)具有可操作性的賠償標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)該標(biāo)準(zhǔn)又不能過于機(jī)械，不能違背不當(dāng)解雇責(zé)任的原理。 比較英國(guó)、德國(guó)和法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)既具有操作性同時(shí)又體現(xiàn)了靈活性。根據(jù)英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，其賠償金由三部分構(gòu)成：基本賠償金、補(bǔ)償性賠償金以及額外賠償金

13、?；举r償金在于補(bǔ)償雇員工作的喪失，依據(jù)雇員的年齡和工作年限確定。補(bǔ)償性賠償金在于補(bǔ)償雇員被解雇后遭受的損失，補(bǔ)償性賠償金一般不超過50， 000英鎊。如果雇主存在主觀惡意，法庭可以要求支付額外的賠償金。英國(guó)的規(guī)定比較全面合理，既便于操作，同時(shí)又體現(xiàn)了靈活性，充分考慮雇員的各種損失以及雇主解雇的情節(jié)和過錯(cuò)的程度，具有相當(dāng)?shù)目刹尚浴?比較國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，特別是借鑒英國(guó)的制度和理念以及考慮與我國(guó)相關(guān)制度的銜接，在我國(guó)，雇主不當(dāng)解雇的賠償責(zé)任可由兩部分構(gòu)成，即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外賠償金。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)按我國(guó)現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)，即工作滿1年按1個(gè)月的工資支付。這一部分主要是對(duì)雇員喪失其工作的補(bǔ)償，和我國(guó)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

14、制度是相吻合的。額外賠償金則主要考慮雇員未來的工資和福利損失、尋找其他工作將支付的成本，并對(duì)雇主進(jìn)行一定的制裁；同時(shí)法律還應(yīng)該設(shè)定一個(gè)最高賠償額。這樣的制度安排既有可操作性，也賦予仲裁員和法官一定的自由裁量權(quán)，允許仲裁員或法官針對(duì)個(gè)案做出具體處理。在確定賠償金額時(shí)，應(yīng)考慮雇員的工資收入、工齡、津貼以及其他無形的福利；雇員退休之前的剩余工作年限；雇員的年齡以及找到類似工作的可能性；雇員尋找其他工作的費(fèi)用；雇員在失業(yè)期間可能獲得的福利；雇主過錯(cuò)的程度以及是否違反公共政策；雇員是否存在過錯(cuò)；企業(yè)的規(guī)模和承受能力（由于雇員的實(shí)際損失難以計(jì)算，不當(dāng)解雇責(zé)任也包含對(duì)雇主的制裁，因此，雇主的規(guī)模以及其承受能

15、力也是雇主責(zé)任應(yīng)考慮的因素之一。例如，在美國(guó)的反就業(yè)歧視訴訟中，根據(jù)民權(quán)法案第七章，用于補(bǔ)償單個(gè)原告未來的金錢損失和精神損害的懲罰性損害賠償和補(bǔ)償性損害賠償?shù)目傤~受到限制。按照雇主的規(guī)模，適用以下標(biāo)準(zhǔn)： 1雇員人數(shù)在15-100之間的，賠償金額不超過50，000美元； 2雇員人數(shù)在101-200之間的，賠償金額不超過100，000美元； 3雇員人數(shù)在201-500之間的，賠償金額不超過200，000美元； 4雇員人數(shù)超過500的，賠償金額不超過300， 000美元。seeharold s. lewis， jr. andelizabeth j. norman， employmentdis-cri

16、mination law and practice， westgroup， 2001， pp. 519-520.）。關(guān)于責(zé)任的最高額限制，根據(jù)上文的分析數(shù)據(jù)，德國(guó)為18個(gè)月工資，法國(guó)的賠償額一般為6個(gè)月的工資，英國(guó)補(bǔ)償性賠償?shù)淖罡呦揞~一般為50， 000英鎊，不過實(shí)際的賠償額并不高。借鑒英國(guó)、德國(guó)和法國(guó)的作法，考慮我國(guó)不當(dāng)解雇的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，例如，根據(jù)北京市工會(huì)系統(tǒng)2008年6月的一份調(diào)研，在接受調(diào)研的114位民營(yíng)企業(yè)職工中，相當(dāng)一部分職業(yè)反映企業(yè)存在強(qiáng)迫加班、交押金、任意辭退員工和拖欠工資等行為，其中14%認(rèn)為企業(yè)強(qiáng)迫加班， 28. 9%認(rèn)為企業(yè)任意辭退員工，8119企業(yè)任意辭退員工的現(xiàn)象在

17、我國(guó)較為突出，因此，我國(guó)不當(dāng)解雇雇主賠償?shù)淖罡哳~不宜過低，以有效減少企業(yè)的不當(dāng)解雇現(xiàn)象。同時(shí)，最高賠償限額也不宜過高。因此，借鑒英、德、法的經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)，不當(dāng)解雇賠償?shù)淖罡呦揞~可定為職工2年的工資，而且，對(duì)工資的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)也可以參考目前經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的限制，即勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，工資的標(biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍計(jì)算，以防止由于雇員的高額薪酬雇主必須支付的高額賠償金。 總之，由于勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜性以及雇員被解雇后存在的諸多難以定量的因素，難以準(zhǔn)確計(jì)算雇員的真實(shí)損失，且各國(guó)對(duì)雇主解雇的正當(dāng)事由的要求并不完全相同，解雇保護(hù)法本身也體現(xiàn)了

18、一定的政策色彩。相應(yīng)的，雇主的賠償責(zé)任也體現(xiàn)了一國(guó)勞工保護(hù)的政策，難以尋求統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，宜根據(jù)合同解除的基本原理，勞動(dòng)力市場(chǎng)的狀況、勞工保護(hù)狀況、裁判機(jī)構(gòu)的能力等因素，制定出既符合解雇保護(hù)法的原理，又能體現(xiàn)本國(guó)的勞工政策和勞動(dòng)力市場(chǎng)的要求，具有操作性和靈活性的不當(dāng)解雇賠償責(zé)任規(guī)則。 注釋:1deborah j lockton， employmentlaw (5th edition)， palgravemacmillan， 2006.2stefen lingemann， robert von steinau-steinruck and anjamenge，l employment and labor law in germany， verlag c. ， 2003.3simon deakin& gillian smorris， laborlaw (4th edition)， hartpublishing： oxford and portland， oregon， 2005.4德w杜茨.勞動(dòng)法m.張國(guó)文，譯.北京：法律出版社， 2005.5blanpain， bison-rapp， corbett， josephs， and zimmer， the globalworkplace： international and comparativ