國際商法概述

1、第一章國際商法概述 第一節(jié)國際商法概述一、國際商法的概念和特征國際商法是指調(diào)整國際商事組織和國際商事交易活動的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。隨 著經(jīng)濟(jì)的一體化不斷發(fā)展，國際商法的調(diào)整對象已經(jīng)擴(kuò)展到貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易 三大貿(mào)易領(lǐng)域，并且增加了融資租賃、工程承包等新型國際商事行為。注意一種社會關(guān)系受國際商法調(diào)整的幾個條件：法律關(guān)系跨越國境，具有國際性；主體 必須是商事主體；行為是商事行為。國際商法含義的幾個特征：1.國際商法源于傳統(tǒng)商法，但其調(diào)整對象和范圍比后者更為 廣泛。2.國際商法中的“國際”不是指“國家與國家之間”，而是指“跨越國界”。3.國際 商法的性質(zhì)屬于跨國私法。4.國際商法主要

2、是實(shí)體法。二、國際商法的起源和發(fā)展國際商法的發(fā)展大致可以分為如下階段：1.中世紀(jì)商人的習(xí)慣法時期。2.國內(nèi)法時期。 3.20世紀(jì)，尤其是60年代以后的現(xiàn)代國際商法時期。商人習(xí)慣法(Law merchant)：是各港口、集市之間的商人們約定俗成的采用重羅馬法 流傳下來的商事交易習(xí)慣規(guī)則。為了維護(hù)交易秩序和維護(hù)共同利益，他們自愿接受這些習(xí)慣 的約束，自發(fā)的推舉“法官”運(yùn)用習(xí)慣法，采用簡潔、迅速、靈活的程序，按照公平合理的 原則裁決商事糾紛，建立起類似于現(xiàn)代的國際商事仲裁或調(diào)解制度。三、國際商法的淵源(表現(xiàn)形式)現(xiàn)代國際商法有兩個方面的淵源：一是國際法方面的淵源；二是國內(nèi)法方面的淵源。國際法方面的淵

3、源國際法方面的淵源包括國際條約和國際慣例國際商事條約：是兩個或兩個以上的國家或國際組織共同締結(jié)的確定其相互關(guān)系中有關(guān) 商事權(quán)利義務(wù)的各種協(xié)議。按照條約的締約方數(shù)目劃分，可以分為雙邊，區(qū)域性和全球性國 際條約。條約必須遵守；條約僅對締約國有效；國際商事慣例(International Commercial Practices):是在長期反復(fù)的國際商事交往實(shí)踐 中逐步形成，并得到各國普遍承認(rèn)或遵守的商事活動的習(xí)慣做法，由此成為公認(rèn)的國際商事 原則或規(guī)則。他們本身不是法律，不具有法律的普遍約束力。國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則跟單信用證統(tǒng)一慣例國際條約和國際慣例的區(qū)別：(1)形成方式不同：條約由國際法主體資格

4、的國家或國際 組織制定或認(rèn)可，而慣例是國際商事交往中通過實(shí)踐形成的習(xí)慣性做法，只不過這種做法得 到了各國普遍承認(rèn)和自愿遵守。(2)效力不同：條約對締約國當(dāng)然生效，保留條款除外；而 國際慣例的適用必須得到當(dāng)事人的選擇，當(dāng)事人不選擇，慣例不適用。國內(nèi)法方面的淵源國內(nèi)法規(guī)范國際商事行為一方面是通過國私法的沖突規(guī)范指引而適用的有關(guān)國家的民 商法，另一方面是有些國家，特別是發(fā)展中國家專門制定的涉外立法。可以說，各國有關(guān)商 事交易的國內(nèi)法是國際商法的國際方面淵源的重要補(bǔ)充。最惠國待遇(most favored nation treatment):公約的締約國兩方約定在通商、航海、關(guān)稅、 公民法律地位等方面

5、相互給予的不低于現(xiàn)在或?qū)斫o予任何第三方的優(yōu)惠、特權(quán)或豁免待 遇。國民待遇(national treatment)：即所在國給予外國人以內(nèi)國公民享有的民事權(quán)利地位，但 其存在的權(quán)利有限制?；セ輰Φ却?Reciprocal and Counter Treatment)：第二節(jié)大陸法系與英美法系概述法系是比較法學(xué)的核心概念，是指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對法所做的分 類。法系劃分的理論依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)。一、大陸法系的形成與發(fā)展（Continental Law System）概念：大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系，是承襲古羅馬 法的傳統(tǒng)，仿照法國民法典和德國民法典的

6、樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。 歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律 都屬于大陸法系。大陸法系是在羅馬法的直接影響下形成的一個法系，其特點(diǎn)主要包括：（1）大陸法系最 大的特點(diǎn)是法律的成文化，在法律結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化和邏輯性。（2）大陸 法系的法律淵源一成文法為主。（3）大陸法系的法律淵源依次表現(xiàn)為：法律、習(xí)慣、判例、 學(xué)理。法律是最主要的法律淵源。（3）大陸法系的法院組織層次基本相同，各國除普通法院 外，還同時存在一些專門法院，如商事法院、勞動法院等。二、英美法系的形成與發(fā)展（Common Law System）概念：英美法系又稱

7、英國法系。普通法系或判例法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而 發(fā)展起來的各國法律制度的總稱，英、美、澳大利亞、新西蘭、香港等國家和地區(qū)的法律制 度均屬于英美法系。近幾十年來，英美法系國家也制定了大量成文法以作為對習(xí)慣法的補(bǔ)充。 目前世界上大約有26個國家法律屬英美法系，除英美兩國，其余主要是英聯(lián)邦國家。共同特點(diǎn)：（1）在法律淵源上都以判例為主。法律淵源依次為判例法、成文法、習(xí)慣。 只有判決的理由才構(gòu)成判例，對做出判決的法院以及下級法院日后處理同類案件具有約束 力。成文法主要指立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)制定的法律或條例，他們是判例法的補(bǔ)充或修正。（2） 在法律結(jié)構(gòu)上，英美法都將法律分為普通法和衡平法。衡平

8、法也表現(xiàn)為判例法的形式，但它 與普通法在救濟(jì)方式、訴訟程序、法律術(shù)語方面存在一定的差距。（3）重視程序法。由于判 例形式的存在，如果不通過訴訟程序，實(shí)體權(quán)利存在與否難以確定。（4）法院組織復(fù)雜。三、大陸法系和英美法系的區(qū)別大陸法系和英美法系都屬于西方國家，受其影響的國家也主要是資本主義國家，他們在 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、對法治的立場等方面存在許多共同之處。但各自的傳統(tǒng)不同，兩者的主要區(qū)別包 括以下幾個方面：（1）法律淵源（表現(xiàn)形式）不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方 式存在。英美法系的法律淵源不傾向于進(jìn)行系統(tǒng)的法典編撰，主要以判例法為主要形式。（2）法律思維方式的不同。大陸法系的法官審理

9、案件以成文的法律吧條文為依據(jù)，運(yùn)用演 繹型思維分析案件；而后者的法官引證案例審理案件，運(yùn)用歸納式思維，注重類比推理。（3）法律分類不同。前者分為公法和私法，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步劃分法律部門，大陸法系的 分類比較能夠體現(xiàn)基本法律原則和概念的一致性和嚴(yán)謹(jǐn)性。后者分為普通法、平衡法（4）訴訟程序不同。前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點(diǎn)。后者的訴訟程 序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，具有抗辯式的特點(diǎn)，同時還存在陪審團(tuán)制度。 此外，兩大法系在法律體系、法律概念、法律適用技術(shù)以及法律觀念等方面存在許多差別。四、兩大法系在當(dāng)代的發(fā)展趨勢20世紀(jì)以后，特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，兩大法系發(fā)生了一

10、定的變化，主要表現(xiàn)在： 第一，大陸法系中判例的作用日益增強(qiáng)。第二，英美法系成文法的數(shù)量迅速增多，但改變不 了以判例法為主的法律淵源和“救濟(jì)先于權(quán)利”的概念。第三，兩大法系取長補(bǔ)短，逐漸融 合。兩大法系不但在法律淵源領(lǐng)域不斷靠近，法律種類及其具體內(nèi)容上也相互吸收對方科學(xué) 合理的部分。第三節(jié)中國法律制度概述一、中國法律制度的沿革中華發(fā)泄的特點(diǎn)可以總結(jié)為：民刑不分，諸法合一；輕刑輕民；立法結(jié)合，以理為主； 家法本位，執(zhí)法原情。辛亥革命后，中國進(jìn)入舊民主主義時期，孫中山領(lǐng)導(dǎo)的南京臨時政府 于1912年頒布了第一步資產(chǎn)階級性質(zhì)的憲法-中華民國零時約法。二、中國的法律淵源現(xiàn)行中國法律收到大陸法系的一定影響

11、，主要以成文法為主要形式。當(dāng)代中國的法律淵 源主要包括如下幾個方面：（一）憲法憲法是我國的根本大法，它規(guī)定了我國根本的社會經(jīng)濟(jì)和政治制度，各種基本原則、方 針、政策，公民的基本權(quán)利和義務(wù)，各主要國家機(jī)關(guān)的組成和職權(quán)、職責(zé)等，涉及社會生活 各個領(lǐng)域的最基本、最重要的方面。一起法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都不得與憲法相抵觸。 憲法由最高權(quán)力機(jī)關(guān)一全國人民代表大會制定和修改，全國人大有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國 人大常委會解釋并監(jiān)督憲法的實(shí)施，對違反憲法的行為進(jìn)行追究。（二）法律法律有廣義和狹義之分，狹義是指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。在中國當(dāng)代 法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。法律由于制

12、定機(jī)關(guān)的不同分為基本法律和基本 法律以外的其它法律兩類。全國人大及其常委會作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定和辦 法等，也屬于“法律”類法律淵源。（三）行政法規(guī)行政法規(guī)是指最高國家行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次 于憲法和法律。國務(wù)院制定的行政法規(guī)不得與憲法、法律相抵觸。如果發(fā)生抵觸，全國人大 常委會有權(quán)將行政法規(guī)予以撤銷。（四）地方性法規(guī)、民主自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件這三類是由國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。地方戲法規(guī)是一定的國家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)本行政 區(qū)域的具體情況和實(shí)際需求，依法制定的在本行政區(qū)域內(nèi)有法律效力的規(guī)范性文件。民族區(qū) 域制度是我國的一項(xiàng)基本政治制度。經(jīng)濟(jì)特

13、區(qū)是指改革開放中為發(fā)展對外經(jīng)濟(jì)實(shí)行某些特殊 政策的地區(qū)。（五）規(guī)章規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件，從其制定機(jī)關(guān)而言可分為兩種:部門規(guī)章和地方部門規(guī)章。 規(guī)章在各自的權(quán)限內(nèi)實(shí)施。（六）特別行政區(qū)法我國憲法規(guī)定，國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)，在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體 情況由全國人大以法律規(guī)定。這是“一國兩制”的構(gòu)想在刑法上的體現(xiàn)。（七）國際條約、國際慣例國際條約是指我國政府締結(jié)或參加的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。 國際慣例是國際條約的補(bǔ)充。國家政策是個當(dāng)代中國法的非正式淵源之一。我國不采用判例法制度，判例不具有約束力，不是法的正式淵源。我國的正式法律解釋 包括立法解釋、行政解釋

14、和司法解釋。三、中國的民商法和經(jīng)濟(jì)法（一）民商法民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。商 法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國的商法在傳統(tǒng)上是依附于民法并作為其特別法的 形式出現(xiàn)的。（二）經(jīng)濟(jì)法我國自改革開放以來，制定了大量的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放、 建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制起到了決定性的作用。本書作者認(rèn)為：商法與經(jīng)濟(jì)法存在差別， 這種差別主要體現(xiàn)在理發(fā)觀念上：（1）經(jīng)濟(jì)法應(yīng)側(cè)重于調(diào)整政府宏觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系一縱向經(jīng) 濟(jì)關(guān)系；（2）商法則應(yīng)側(cè)重于調(diào)整平等主體的商事活動關(guān)系一橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。四、中國的司法制度我國的憲法規(guī)定，司法權(quán)歸各級人民法院

15、；人民法院由同級人民代表大會產(chǎn)生，并向人 民代表大會負(fù)責(zé)。在我國，除法院組織外，仲裁機(jī)構(gòu)也有權(quán)依據(jù)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議受理民事 糾紛。重要的國際商務(wù)制度：1、1980聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約2、1978國際貨物海上運(yùn)輸公約3、2000國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則4、1994國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例5、1979英國貨物買賣法6、1952美國統(tǒng)一商法典7、1807法國商法典 和1804法國民法典 9、1900德國商法典 和1896德國民法典 10、1988聯(lián)合國國際匯票和本票公約11、其他領(lǐng)域的國際公約、慣例和各國民商立法等。案例解析案情一：1997年7月25日，香港大成公司作為賣方與廈門華海公司簽訂一份

16、買賣鰻魚 完全配合飼料確認(rèn)書，主要內(nèi)容為:數(shù)量I80噸，單價CIF廈門980美元，總值176400美元， 付款條件為買方開具不可撤銷、不可轉(zhuǎn)讓、可分期交貨的90天遠(yuǎn)期信用證。因華海公司不 具備開具信用證結(jié)算貨款的條件，遂于7月28日與中國北方工業(yè)公司廈門分公司（下稱北方 公司）簽訂一份協(xié)議。內(nèi)容為:北方公司代理華海公司進(jìn)口鰻魚飼料，收貨人為華海公司，北 方公司根據(jù)華海公司的通知通過廈門國際銀行開具90天遠(yuǎn)期信用證。8月I日，北方公司通 過廈門國際銀行開出以大成公司為受益人、金額為176400美元的不可撤銷、不可轉(zhuǎn)讓、可 分批交貨的90天遠(yuǎn)期信用證，并規(guī)定了所需單據(jù)。8月30日、31日，大成公司

17、將I80噸鰻 魚飼料分批裝船起運(yùn)，并按信用證要求提供了所需單據(jù)；9月27日，廈門進(jìn)出口商品檢驗(yàn) 局出具檢驗(yàn)情況通知單，華海公司對飼料質(zhì)量提出異議，雙方協(xié)商達(dá)成降價協(xié)議，華海公司 將貨物提走。華海公司將商檢通知單交給北方公司后，北方公司提出該商檢證出具的時間已 超過信用證有效期，不同意延期，拒絕在商檢證上簽字。大成公司發(fā)貨后，于I997年9月8 日向香港愛爾蘭銀行出口部提出押匯申請并出示按信用證條款要求的除商檢證以外的全部 單據(jù)；9月13日香港愛爾蘭銀行將信用證押匯文件寄予開證行廈門國際銀行。9月17日廈 門國際銀行收押匯文件并通知北方公司承兌，北方公司則以押匯文件與信用證條款上要求的 單據(jù)不符

18、（即缺少商檢證明）為由拒絕承兌。大成公司在信用證不能承兌的情況下，為追索貨 款，向法院提起訴訟，要求華海公司與北方公司支付貨款及銀行利息并支付違約金和承擔(dān)賠 償責(zé)任。問題：（1）大成公司有無違約行為？（2）信用證無法承兌的責(zé)任何在？（3）大成公司、華海公司、北方公司三者的法律關(guān)系如何？（4）違約責(zé)任如何承擔(dān)？參考答案：（1）大成公司在與華海公司簽訂買賣協(xié)議后，按時提交貨物，并按要求提交單據(jù)并通知華海 公司。華海公司收貨后雖向大成公司提出質(zhì)量異議，但雙方就此問題達(dá)成新協(xié)議。因此，大 成公司作為賣方，己按時、按質(zhì)、按量履行了合同的約定，不存在違約行為。（2）依據(jù)華海公司與北方公司之間的委托關(guān)系，北

19、方公司負(fù)有開具信用證，并按信用證所引 條款規(guī)定在商檢證書上背書簽字后交大成公司的義務(wù)，但北方公司卻拒絕在商檢證書上簽 字。這是造成大成公司無法承兌信用證的主要原因，而北方公司所稱商檢證書出具的時間已 超過信用證的有效期，其本身也有不可推卸的責(zé)任。因此，北方公司應(yīng)對信用證無法承兌負(fù) 責(zé)。（3）大成公司與華海公司之間是買賣合同關(guān)系；華海公司與北方公司之間系委托關(guān)系。 作為購貨方和收貨方的華海公司，應(yīng)依法向大成公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。案例二、買賣合同爭議一合同修改與保留索賠權(quán)案情：1996年2月13日，山西某公司（申請人，下稱山西公司）與法國某公司（被申 請人，下稱法國公司）簽定買賣合同，由山西公司向法國公司購買玻璃生產(chǎn)設(shè)備以轉(zhuǎn)賣給其 國內(nèi)下家公司。合同總價28萬美元，價格條件為CIF天津新港，付款條件為買方在貨物裝 運(yùn)前60天開立以賣方為受益人的100%不可撤銷即期信用證。合同約定貨物的裝船期為1996 年5月30日前。申請人于1996年2