經(jīng)濟(jì)法（第三版）第六章合同法

1、第六章 合同法第一節(jié) 合同及合同法概述第二節(jié) 合同的訂立第三節(jié) 合同的效力第四節(jié) 合同的履行第五節(jié) 合同變更、轉(zhuǎn)讓及終止第六節(jié) 違約責(zé)任學(xué)習(xí)目的與要求1.了解合同從訂立到終止的過(guò)程2. 重點(diǎn)掌握合同的訂立規(guī)則及承擔(dān)違約責(zé)任的方式3. 理解并掌握合同的效力、合同的履行等內(nèi)容4. 能夠運(yùn)用合同法的基本理論解決現(xiàn)實(shí)中的法律問(wèn)題本章重難點(diǎn)本章重點(diǎn)：合同訂立的規(guī)則及承擔(dān)違約責(zé)任的方式本章難點(diǎn)： 締約過(guò)失責(zé)任、不安抗辯權(quán)、合同終止與合同解除的區(qū)別案例導(dǎo)入： 甲公司于2019年3月10日向乙廠發(fā)出傳真,欲購(gòu)買(mǎi)乙廠生產(chǎn)的某型號(hào)挖掘機(jī)10臺(tái),4月20日前由乙廠送貨上門(mén),貨到付款,運(yùn)費(fèi)由甲公司承擔(dān),并要求乙廠在3

2、日內(nèi)報(bào)價(jià)。乙廠按期報(bào)價(jià),要求甲公司3日內(nèi)回復(fù)。甲公司按期回復(fù),同意乙廠的報(bào)價(jià),但要求簽訂書(shū)面合同。4月5日,乙廠在未簽訂書(shū)面合同的情況下按約定的條件發(fā)貨,甲公司收貨后未提出異議,亦未付款。4月17日,甲公司發(fā)現(xiàn)丙廠生產(chǎn)的同型號(hào)挖掘機(jī)價(jià)格便宜很多,遂向乙廠提出,由于雙方未簽訂書(shū)面合同,買(mǎi)賣關(guān)系不成立,要求乙廠盡快取回挖掘機(jī)。乙廠不同意,要求甲公司支付貨款。隨后,乙廠發(fā)現(xiàn)甲公司怠于行使其對(duì)丁公司的到期債權(quán),可能使自己的貨款無(wú)法得以清償,遂向人民法院提起訴訟。請(qǐng)問(wèn): (1)甲公司的傳真訂貨、乙廠的報(bào)價(jià)、甲公司的回復(fù)報(bào)價(jià)分別是什么性質(zhì)的法律行為? (2)甲公司與乙廠之間的買(mǎi)賣合同是否成立? (3)對(duì)甲

3、公司怠于行使其到期債權(quán)的行為,乙廠可以向人民法院提出何種訴訟請(qǐng)求,以保護(hù)自己的合法權(quán)益?第一節(jié) 合同及合同法概述一、合同的概念及特征二、合同的分類三、合同法的概念四、合同法的基本原則一、合同的概念及特征 合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同具有以下特征： 合同的主體具有平等的法律地位 合同是兩方以上的當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物 合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的二、合同的分類 單務(wù)合同與雙務(wù)合同 諾成合同與實(shí)踐合同 要式合同與不要式合同 有名合同與無(wú)名合同 主合同與從合同三、合同法的概念 合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織

4、之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 我國(guó)現(xiàn)行合同法是1999年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)并于同年10月1日起施行的中華人民共和國(guó)合同法。該法分總則、分則、附則三部分，共計(jì)428條。四、合同法的基本原則 平等原則 自愿原則 公平原則 誠(chéng)實(shí)信用原則 合法原則第二節(jié) 合同的訂立一、合同訂立的程序二、合同的形式三、合同的主要條款四、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)五、締約過(guò)失責(zé)任一、合同訂立的程序 要約、承諾是當(dāng)事人訂立合同的必經(jīng)階段。（一）要約1. 要約的概念 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。2. 要約的構(gòu)成要件 要約原則上應(yīng)向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人發(fā)出 要約的內(nèi)容必

5、須具體明確 必須表明要約人訂立合同的意圖 必須送達(dá)受要約人 （一）要約3. 要約的生效時(shí)間 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。通常根據(jù)要約的送達(dá)方式確定到達(dá)時(shí)間。4. 要約的撤回和撤銷 要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后到達(dá)受要約人之前，宣告取消要約。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。 （一）要約 要約的撤銷，是指要約人在要約生效后，欲使要約的法律效力歸于消滅的意思表示。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。 有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履

6、行合同作了準(zhǔn)備工作。 （一）要約5. 要約的失效 要約的失效是指要約喪失了對(duì)要約人和受要約人的法律約束力。 有下列情形之一的，要約失效： 拒絕要約的通知到達(dá)要約人 要約人依法撤銷要約 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更 （二）承諾1. 承諾的概念 承諾是受要約人同意要約的意思表示。2. 承諾的構(gòu)成要件 承諾必須由受要約人向要約人作出 承諾的方式應(yīng)該符合法律要求 承諾必須在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人 承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致 （二）承諾3. 承諾的生效 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。4. 承諾的撤回 因?yàn)槌兄Z一生效合同即告成立，所以承諾只能撤回，不能撤銷。 撤

7、回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。 二、合同的形式 當(dāng)事人訂立合同，可以采用口頭、書(shū)面或其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 三、合同的主要條款 合同的主要條款是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體規(guī)定，是雙方履行合同的依據(jù)，因此必須具體、明確、合法。 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的方法。 四、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（一）合同成立的時(shí)間 合同自承諾生效時(shí)成立。 還有兩種以“對(duì)方接受”的時(shí)間作為合同成立時(shí)間的特殊情況： 法律

8、、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立； 采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。四、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)（二）合同成立的地點(diǎn) 承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 具體規(guī)定如下： 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。五、締約過(guò)失責(zé)任 所謂締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其

9、依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，使對(duì)方的信賴?yán)嬖馐軗p失，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件主要包括三個(gè)方面： 當(dāng)事人一方實(shí)施了違反先合同義務(wù)的行為 由于當(dāng)事人一方違反先合同義務(wù)給對(duì)方造成了損失 行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)【例7-1】甲喜歡足球，因榮華公司售樓處展示的該小區(qū)模型中有足球場(chǎng)，遂購(gòu)買(mǎi)了該小區(qū)商品房一套，交房時(shí)卻發(fā)現(xiàn)當(dāng)初展示模型中的足球場(chǎng)并不存在。經(jīng)查，該小區(qū)設(shè)計(jì)中并無(wú)足球場(chǎng)。請(qǐng)問(wèn)：甲有權(quán)要求榮華公司承擔(dān)何種法律責(zé)任？第三節(jié) 合同的效力一、有效合同二、無(wú)效合同三、可變更、可撤銷的合同四、合同無(wú)效或者被撤銷的后果五、效力待定的合同第三節(jié) 合同的效力 合同效力是指合同的法律效力，即合

10、同所具有的法律約束力。 合同成立后不一定有效，可能： 因符合法律規(guī)定而生效 因違反法律規(guī)定而自始無(wú)效 因意思表示不真實(shí)而可變更、可撤銷 因存在法定事由而效力待定 需要明確的是，依法成立是合同具有法律效力的前提條件。一、有效合同（一）合同生效概述 有效合同是指具備合同的生效要件，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力的合同。 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。 合同生效必須具備四個(gè)要件： 行為人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 意思表示真實(shí) 內(nèi)容符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 形式、程序符合規(guī)定一、有效合同（二）附條件、附期限的合同 附條件合同，是指當(dāng)事人在合同中約定一定的條件，以條件是否成就來(lái)決定合同效力的發(fā)

11、生或消滅的合同。 合同中所附的條件，具有四個(gè)特征： 必須是將來(lái)發(fā)生的事實(shí) 是不確定的事實(shí) 是由當(dāng)事人議定的而不是法定的條件 條件必須合法并不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾 附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。（二）附條件、附期限的合同 附期限的合同，是指附有將來(lái)確定到來(lái)的期限作為合同的條款，并在該期限到來(lái)時(shí)合同的效力發(fā)生或者終止的合同。 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。 附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。二、無(wú)效合同 無(wú)效合同是指當(dāng)事人所締結(jié)的合同因欠缺生效要件，不能發(fā)生法律效力的合同。 無(wú)效合同不但不受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人也

12、不產(chǎn)生法律約束力。 合同無(wú)效意味著自始、當(dāng)然、絕對(duì)不發(fā)生法律效力。合同如果僅是部分無(wú)效，且不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。二、無(wú)效合同 有下列情形之一的，合同無(wú)效： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會(huì)公共利益 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定二、無(wú)效合同 下列兩種情形，合同部分無(wú)效： 對(duì)于造成對(duì)方人身傷害或者因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失免責(zé)的條款 提供格式條款的一方免除自身責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款三、可變更、可撤銷的合同 可變更可撤銷的合同，是指合同已經(jīng)成立，因?yàn)榇嬖诜ǘㄊ掠?，允許當(dāng)

13、事人申請(qǐng)人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷的合同。 其法律特征是： 當(dāng)事人在訂立合同時(shí)存在意思表示不真實(shí)的情況 在提出變更或撤銷前，合同已經(jīng)成立，如果當(dāng)事人無(wú)異議，則可以正常履行，視為有效合同 意思表示不真實(shí)的一方對(duì)合同的變更或撤銷有選擇權(quán) 經(jīng)當(dāng)事人變更符合生效條件的，合同自變更協(xié)議達(dá)成后生效三、可變更、可撤銷的合同 導(dǎo)致合同可變更可撤銷的原因有： 因重大誤解訂立的 在訂立合同時(shí)顯失公平的 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同 受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。四、合同無(wú)效或者被撤銷的后果

14、 無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。 合同無(wú)效或者被撤銷，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。 合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。 有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。五、效力待定的合同 所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因欠缺合同生效的要件，其發(fā)生效力與否尚未確定，須經(jīng)有權(quán)人表示追認(rèn)才能生效的合同。 此類合同的根本特點(diǎn)在于合同有效與否取決于權(quán)利人的追認(rèn)，這是效力待定合同與其他效力類型合同相區(qū)別的主要標(biāo)志。 其具體類型包括： 限制民事行為能力人訂立

15、的合同 因無(wú)權(quán)代理而訂立的合同 無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同【例7-2】甲今年16歲，是某中學(xué)高一年級(jí)的學(xué)生。甲非常某款智能手機(jī)，但父母一直不同意購(gòu)買(mǎi)。甲于是私自從自己的壓歲錢(qián)里取了6000元到某商場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)了一臺(tái)此款手機(jī)?；丶液螅改傅弥耸?，隨即找到商場(chǎng)，以甲是未成年人為由要求商場(chǎng)退貨。請(qǐng)問(wèn)：商場(chǎng)是否應(yīng)該給予辦理退貨事宜？第四節(jié) 合同的履行一、合同履行的概念二、合同履行的原則三、特殊情形下合同履行的規(guī)則四、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)五、合同保全一、合同履行的概念 合同履行是指當(dāng)事人按照合同約定或者法律的規(guī)定，全面、適當(dāng)?shù)赝瓿筛髯运袚?dān)的義務(wù)，使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的行為。 合同履行是合同法的核心內(nèi)

16、容，也是合同目的實(shí)現(xiàn)的根本條件。二、合同履行的原則（一）全面履行原則 全面履行原則是指當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、期限、地點(diǎn)、方式等條款，全面履行各自的義務(wù)。（二）協(xié)作履行原則協(xié)作履行的原則是指當(dāng)事人不但要履行自己的義務(wù)，還要提供便利條件幫助對(duì)方當(dāng)事人履行其義務(wù)，以共同實(shí)現(xiàn)合同的目的。三、特殊情況下合同履行的規(guī)則（一）合同條款約定不明時(shí)的履行規(guī)則 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。（一）合同條款約定不明時(shí)的履行規(guī)則仍不能確定的，適用下列規(guī)定履行：質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家

17、標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行2. 價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行 履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間 履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)（二）價(jià)格變動(dòng)時(shí)的履行規(guī)則 執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)

18、整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。 逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。 逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行，即執(zhí)行對(duì)違約方不利的價(jià)格。（三）涉及第三人時(shí)的履行規(guī)則 向第三人履行的合同 合同當(dāng)事人可以約定由債務(wù)人向第三人履行義務(wù)。當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 第三人代為履行的合同 合同當(dāng)事人可以約定由第三人代為履行合同義務(wù)。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約

19、責(zé)任。（四）提前履行或部分履行時(shí)的履行規(guī)則債務(wù)人提前履行 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。債務(wù)人部分履行 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。（五）合同主體發(fā)生變化時(shí)的履行規(guī)則合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。由于債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒(méi)有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。四、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán) 雙務(wù)合同履行的抗辯權(quán)，

20、是在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利。 它包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。（一）同時(shí)履行抗辯權(quán) 同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的主體是任何一方當(dāng)事人。 其適用條件包括： 由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù) 雙方所負(fù)的債務(wù)均已屆清償期，且沒(méi)有履行的先后順序 對(duì)方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定 對(duì)方的債務(wù)有可能履行【例7-3】甲乙簽訂一份買(mǎi)賣合同，雙方約定：甲購(gòu)買(mǎi)乙的鋼材100噸，價(jià)款合計(jì)10萬(wàn)元。雙方于8月1

21、5日至9月15日之間履行，但沒(méi)有明確履行的先后順序。請(qǐng)問(wèn)：（1）如果甲于8月10日請(qǐng)求乙交付鋼材，乙能否拒絕？（2）如果甲于8月20日請(qǐng)求乙交付鋼材，但自己沒(méi)有履行付款的義務(wù)，乙能否拒絕？（二）先履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)，又稱順序履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有履行的先后順序，先履行的一方未履行的，后履行的一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。行使先履行抗辯權(quán)的主體是履行義務(wù)在后的一方當(dāng)事人。其適用條件包括：由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)債務(wù)的履行有先后順序 應(yīng)該先履行的一方未履行或履行不符合約定 應(yīng)該先履行的債務(wù)有履行的可能性【例7

22、-4】甲乙簽訂一份買(mǎi)賣合同，約定甲付20萬(wàn)元買(mǎi)乙的鋼材，甲先付錢(qián)乙后交貨。后來(lái)甲反悔，要求乙先發(fā)貨，自己收貨后再付錢(qián)。請(qǐng)問(wèn)，乙應(yīng)該怎么辦？（三）不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同成立后，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方不能履行債務(wù)或者有不能履行債務(wù)的可能時(shí)，有權(quán)中止履行合同義務(wù)。后履行義務(wù)的一方接收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先履行義務(wù)的一方可以解除合同。行使不安抗辯權(quán)的主體是履行義務(wù)在先的一方當(dāng)事人。（三）不安抗辯權(quán)其適用條件包括：由同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)后履行義務(wù)的當(dāng)事人履行能力明顯降低，有不能履行義務(wù)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切

23、證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)喪失商業(yè)信譽(yù)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形【例7-5】甲乙簽訂一份買(mǎi)賣合同，約定甲付20萬(wàn)元買(mǎi)乙的鋼材，甲于6月2日付錢(qián)，乙于6月4日交貨。5月30日，甲發(fā)現(xiàn)乙把手里的貨全部低價(jià)賣給了丙，擔(dān)心自己付錢(qián)后，乙交不了貨。請(qǐng)問(wèn)，甲應(yīng)該怎么辦？五、合同保全 合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)?yè)p害，允許債權(quán)人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)的法律制度。 合同保全制度的法律意義在于，債務(wù)人以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)責(zé)任為一般擔(dān)保，作為一般擔(dān)保的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)亦稱為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，責(zé)任財(cái)產(chǎn)的增

24、減與一般債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)息息相關(guān)。 （一）債權(quán)人的代位權(quán)債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的到期債權(quán)而對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)行使的法定條件有：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對(duì)債權(quán)人造成損害債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)債權(quán)人的代位權(quán)由債權(quán)人以自己的名義行使。（二）債權(quán)人的撤銷權(quán)債權(quán)人的撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人損害其債權(quán)的行為，有請(qǐng)求法院對(duì)該行為予以撤銷的權(quán)利。撤銷權(quán)的行使必須同時(shí)具備主觀要件與客觀要件。主觀要件是指?jìng)鶆?wù)人

25、與第三人為法律行為時(shí)須具有主觀惡意。客觀要件是指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施了有害于債權(quán)的行為。債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人以自己的名義通過(guò)訴訟方式行使。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。第五節(jié) 合同變更、轉(zhuǎn)讓及終止一、合同變更二、合同轉(zhuǎn)讓三、合同終止一、合同變更 合同變更指有效成立的合同在尚未履行或未履行完畢之前，當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改或補(bǔ)充。 合同變更須具備以下條件： 當(dāng)事人之間已經(jīng)存在有效的合同關(guān)系 合同的內(nèi)容發(fā)生變化，且變更后的合同關(guān)系與原合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)保持同一性 須依當(dāng)事人雙方的約定或者依法律的規(guī)定并通過(guò)法院的判決或仲裁機(jī)

26、構(gòu)的裁決發(fā)生 必須遵守法定的方式 合同變更后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的合同內(nèi)容履行。二、合同轉(zhuǎn)讓（一）合同轉(zhuǎn)讓的概念 合同轉(zhuǎn)讓，又稱為債的轉(zhuǎn)移，是指當(dāng)事人一方將其合同的權(quán)利和義務(wù)的全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，即由新的債權(quán)人、債務(wù)人代替原債權(quán)人、債務(wù)人，而債的內(nèi)容保持同一性的一種法律制度。 合同轉(zhuǎn)讓是合同的主體發(fā)生了變化。轉(zhuǎn)讓后，第三人成為合同的一方當(dāng)事人，享有相應(yīng)的合同權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)。 根據(jù)合同變更的主體的不同，可將合同的轉(zhuǎn)讓分為債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)和概括轉(zhuǎn)讓。（二）債權(quán)讓與 債權(quán)讓與，即合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是指?jìng)鶛?quán)人將合同權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。 下列合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓： 根據(jù)合同性質(zhì)

27、不得轉(zhuǎn)讓 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，不必征得債務(wù)人的同意，但應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債務(wù)人。（三）債務(wù)承擔(dān) 債務(wù)承擔(dān)，即合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指?jìng)鶆?wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。 合同法明確要求債務(wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)債權(quán)人的同意。（四）概括轉(zhuǎn)讓 概括轉(zhuǎn)讓，即合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓，是指當(dāng)事人一方將其合同權(quán)利和義務(wù)一起轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。 合同的概括轉(zhuǎn)讓既轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，又轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，因而只能發(fā)生在雙務(wù)合同中。 當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。【例7-6】徐某與張某是朋友關(guān)系。2010年4月，張某

28、向徐某借款人民幣2萬(wàn)元，并出具借條一張。后張某于2010年年底離家外出打工，杳無(wú)音信。張某外出后，徐某經(jīng)常到張某家催討借款。2013年6月6日張某的母親趙某向徐某書(shū)面承諾“借款2萬(wàn)元（不含利息）在兩年內(nèi)還清”，并在還款人處簽下自己的名字。請(qǐng)問(wèn)：（1）徐某能否向趙某主張2萬(wàn)元的債權(quán)？（2）張某如果恰在此時(shí)回來(lái)，應(yīng)由誰(shuí)向徐某償還該筆債務(wù)？三、合同終止（一）合同終止的概念 合同的終止，是指合同權(quán)利義務(wù)的終止，合同法律關(guān)系消滅。 合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。（二）合同終止的原因1、合同已經(jīng)

29、按照約定履行。2、合同解除。 合同的解除，是指合同有效成立后，在一定條件下通過(guò)當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者溯及地消滅合同關(guān)系的行為。 合同解除可作如下分類：（1）單方解除與協(xié)議解除；（2）法定解除與約定解除。（二）合同終止的原因 合同法定解除的條件有： 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù) 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 法律規(guī)定的其他情形（二）合同終止的原因 當(dāng)事人單方解除合同時(shí)，不需對(duì)方的同意，即可發(fā)生解除合同的效果。

30、合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。（二）合同終止的原因3、債務(wù)相互抵銷債務(wù)抵銷是指當(dāng)事人雙方互負(fù)給付種類相同的債務(wù)，雙方各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使互負(fù)債務(wù)在對(duì)等數(shù)額內(nèi)相互消滅的法律制度。抵銷因其產(chǎn)生的根據(jù)不同，可分為法定抵銷和協(xié)議抵銷。法定抵銷和協(xié)議抵銷的區(qū)別在于：抵銷的依據(jù)不同對(duì)抵銷的債務(wù)的要求不同對(duì)所抵銷債務(wù)的期限要求不同程序要求不同（二）合同終止的原因4、債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存提存，指由于債權(quán)人的原因而無(wú)法向其交付合同標(biāo)的物時(shí)，債務(wù)人將該標(biāo)的物交給提存機(jī)關(guān)而消滅債務(wù)的制度。債務(wù)人可以將標(biāo)

31、的物提存的情形有：債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)債權(quán)人下落不明債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人法律規(guī)定的其他情形（二）合同終止的原因5、債權(quán)人免除債務(wù)免除是指?jìng)鶛?quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)，使合同的權(quán)利義務(wù)全部或部分終止。免除發(fā)生債務(wù)絕對(duì)消滅的效力。免除債務(wù)是債權(quán)人的權(quán)利，但債務(wù)的免除不得有害第三人的權(quán)利。（二）合同終止的原因6、債權(quán)債務(wù)同歸于一人債權(quán)債務(wù)同歸于一人，在民法理論上也稱為混同。債權(quán)、債務(wù)的轉(zhuǎn)讓是產(chǎn)生混同的主要原因。7、法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形第六節(jié) 違約責(zé)任一、違約責(zé)任和違約行為二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合三、承擔(dān)違約責(zé)任的方式四、違約責(zé)任的免除一、

32、違約責(zé)任和違約行為（一）違約責(zé)任的含義 違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任的簡(jiǎn)稱，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 違約責(zé)任的法律特征： 違約責(zé)任是一種民事責(zé)任 違約責(zé)任是違約方向非違約方承擔(dān)的法律責(zé)任 違約責(zé)任有一定的選擇性（一）違約責(zé)任的含義違約責(zé)任的構(gòu)成要件有：有違約行為有損害事實(shí)違約行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系無(wú)免責(zé)事由違約責(zé)任的歸責(zé)原則過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則賠償實(shí)際損失的原則全面履行的原則（二）違約行為1、 違約行為的概念及分類違約行為，是指當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的行為。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可將違約行為做以下分

33、類：以違約行為的實(shí)施方是單方還是雙方為標(biāo)準(zhǔn)，可以將違約行為分為單方違約與雙方違約以違約行為是否導(dǎo)致另一方訂約目的不能實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，可將違約行為分為根本違約與非根本違約以違約行為發(fā)生的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，分為預(yù)期違約與實(shí)際違約（二）違約行為2、 預(yù)期違約預(yù)期違約，又稱先期違約，是指當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期到來(lái)之前，明示或者默示其將不履行合同義務(wù)的行為。其特征是：是當(dāng)事人在合同履行期到來(lái)之前的違約侵害的是對(duì)方當(dāng)事人期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)其后果主要是造成對(duì)方信賴?yán)娴膿p害。預(yù)期違約包括明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。（二）違約行為3、 實(shí)際違約不履行延遲履行不適當(dāng)履行其他違反合同義務(wù)的行為二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，是指一方當(dāng)事人的違約行為，不僅造成了對(duì)方的合同權(quán)利即債權(quán)的損害，違反了約定義務(wù)，而且侵害了對(duì)方的人身或者財(cái)產(chǎn)，造成了對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，違反了法定的義務(wù)，受害者可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，或請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的， 受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。三、承擔(dān)違約責(zé)任的方式（一）繼續(xù)履行 繼續(xù)履行也稱強(qiáng)制實(shí)際履行，是指違約方根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求繼續(xù)按照合同規(guī)定履行其義務(wù)。 繼續(xù)履行與違約金、賠