“臨時(shí)工”與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系

1、“臨時(shí)工”與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系 自勞動(dòng)合同法出臺以后，原那么上要求所有用人單位都必須和員工簽訂一定期限的勞動(dòng)合同，但是在我國目前的勞動(dòng)實(shí)踐中，許多單位仍然大量使用所謂的“臨時(shí)工”。主要緣故是某些單位為了“躲避”繳納各項(xiàng)保險(xiǎn)，承擔(dān)某些責(zé)任和費(fèi)用，往往不與員工簽訂勞動(dòng)合同。不管是否簽訂勞動(dòng)合同，只要有足夠的證據(jù)證明個(gè)人與用人單位存在有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系即可。在中華人民共和國勞動(dòng)法公布后，我國的勞動(dòng)法律中已不再使用“臨時(shí)工”這個(gè)詞。勞動(dòng)合同法中也只規(guī)定有全日制工和非全日制工，同時(shí)勞動(dòng)合同法在標(biāo)準(zhǔn)用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，沒有以臨時(shí)工和正式工來加以劃分和標(biāo)準(zhǔn)，而是規(guī)定雙方都應(yīng)簽訂有固定期限勞動(dòng)、無

2、固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，以此來標(biāo)準(zhǔn)雙方的勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。依照工傷保險(xiǎn)條例第14 條第1 項(xiàng)規(guī)定，職工在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作緣故遭到事故損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。而事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系也是工傷保險(xiǎn)條例所認(rèn)可的。即臨時(shí)工與企業(yè)的職工一樣，符合法定情形的，均應(yīng)認(rèn)定為工傷或視同工傷。因而，用人單位為節(jié)約本錢，采納”臨時(shí)工”的方式用工，不繳納社保費(fèi)用，事實(shí)上是非常不明智的。工作期間不出咨詢題還好，萬一發(fā)生工傷事故，就只能由用人單位來賠償了。1、用人單位在實(shí)際用工之時(shí)，要嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法的規(guī)定，在一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，不要以“臨時(shí)工”的方式用工。2、假如企業(yè)使

3、用“臨時(shí)工”將面臨非常大的法律風(fēng)險(xiǎn)，不但承擔(dān)不簽訂書面勞動(dòng)合同、違法解除勞動(dòng)合同等法律風(fēng)險(xiǎn)，而且，假如“臨時(shí)工”在工作中受傷，那么會被按照工傷處理，應(yīng)當(dāng)進(jìn)展勞動(dòng)才能鑒定，并按工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定賠償。3、假如沒有為”臨時(shí)工”上工傷保險(xiǎn)，那么用人單位將應(yīng)依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。我國勞動(dòng)合同法并沒有臨時(shí)工的概念，按照該法規(guī)定，用人單位應(yīng)該與員工簽訂勞動(dòng)合同。簽訂勞動(dòng)合同的就不是臨時(shí)工，不簽合同確實(shí)是非法用工，臨時(shí)工一詞反復(fù)被誤用。臨時(shí)工等能否成為職務(wù)侵占罪的主體隨著我國改革開放進(jìn)一步深化，社會上各種經(jīng)濟(jì)成份的不斷涌現(xiàn)，公司、企業(yè)或單位用工制度、方式也隨之發(fā)生了深化的變化。公司、企業(yè)或者單位內(nèi)不僅存在一

4、些有固定勞動(dòng)關(guān)系的工作人員，同時(shí)也出現(xiàn)了大量的諸如臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等。同時(shí)，這些人員在履行職責(zé)的過程中，盜竊、侵吞、騙取本單位財(cái)物的現(xiàn)象也屢見不鮮。對其如何處分，在司法實(shí)踐中常常產(chǎn)生不同的分歧意見。不僅涉及到法律的適用、對行為人能否罰當(dāng)其罪的咨詢題，而且關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪，甚至錯(cuò)案的咨詢題。在此，筆者結(jié)合一起案件作一剖析，以請教于同仁。案情簡介：犯罪嫌疑人張某系某鐵冶合金公司聘用的臨時(shí)工。其工作是在公司有物資通過鐵路外運(yùn)時(shí)負(fù)責(zé)該物資的押運(yùn)任務(wù)，將物資平安的運(yùn)輸?shù)侥康牡亍?019年3月間，犯罪嫌疑人張某利用其負(fù)責(zé)押運(yùn)本公司“硅錳合金”之便，從車內(nèi)掀盜押運(yùn)物資“硅錳合金”，價(jià)值人民

5、幣10415元。對犯罪嫌疑人張某的行為如何認(rèn)定，在主體認(rèn)定上首先發(fā)生分歧：一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某是職務(wù)侵占罪的適格主體，理由是張某盡管在方式上是某鐵冶合金公司聘用的臨時(shí)工，但其受單位指派承擔(dān)公司物資外運(yùn)的押車工作，在本質(zhì)上履行著與公司員工一樣的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”。一種意見認(rèn)為，職務(wù)侵占罪是特別主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的在編或者在冊職工，張某僅是某鐵冶合金公司聘用的臨時(shí)押車人員，在本公司物資外運(yùn)時(shí)履行看管勞務(wù)，不是職務(wù)侵占罪的適格主體。對張某主體身份的爭議，實(shí)際上涉及的是司法實(shí)踐中較為普遍的諸如臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等在侵占本單位財(cái)物時(shí)能否成為職務(wù)侵占罪

6、主體的咨詢題。那么，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體呢?在得出結(jié)論之前，我們不妨先作如下分析：首先，從職務(wù)侵占罪的來源看，世界上許多國家都將侵占行為規(guī)定為犯罪，如英國、法國、日本等都規(guī)定了侵占罪。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定了侵占罪，同時(shí)規(guī)定得相當(dāng)完善，如他們把侵占罪分為一般侵占罪、公務(wù)、公益及業(yè)務(wù)上之侵占罪、侵占脫離持有物罪三類。我國在制定第一部刑法時(shí)，22稿、23稿還規(guī)定了一條侵占公司財(cái)物罪。修訂中考慮到，國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利侵占公私財(cái)物的，要按貪罪論處，剩下的其他侵占公私財(cái)物，數(shù)量一般比擬有限，能夠不作犯罪處理，

7、故1979年我國公布的第一部刑法中，只規(guī)定了貪罪，而沒有規(guī)定職務(wù)侵占罪。并把貪罪的主體限定為國家工作人員或者受委托從事公務(wù)的人員。但是，隨著我國改革開放步伐的加快，新型經(jīng)濟(jì)成份的不斷增加，1988年1月21日全國人大常委會通過了關(guān)于懲治貪罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定(以下簡稱補(bǔ)充規(guī)定)，將貪罪的主體擴(kuò)大為國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、治理公共財(cái)物的人員。補(bǔ)充規(guī)定盡管在一定程度上彌補(bǔ)了1979年刑法的缺乏，但也因而大大淡化了原來刑法規(guī)定貪罪所表達(dá)的“從嚴(yán)治吏”的精神。而且“其他經(jīng)手、治理公共財(cái)物的人員”缺乏明確性造成司法適用上的混亂。尤其是隨著有限責(zé)任公司、股份、三資企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、承包

8、和租賃企業(yè)、私營企業(yè)等多種經(jīng)濟(jì)方式的出現(xiàn)導(dǎo)致公司、企業(yè)或者其他單位從業(yè)人員身份日漸錯(cuò)綜復(fù)雜，使得貪罪的主體認(rèn)定更加困難，刑法不能使民營企業(yè)等非公有制經(jīng)濟(jì)得到平等保護(hù)，也使憲法的精神不能完全貫徹一直。因而，1995年2月28日全國人大常委會通過了關(guān)于懲治違背公司法犯罪的決定(以下簡稱決定)，決定第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額宏大的，處五年以上有期徒刑，能夠并處沒收財(cái)產(chǎn)”。在這里,決定初次以立法的方式對公司的監(jiān)事、董事、職工或其他企業(yè)的職工利用職務(wù)或工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)務(wù)，數(shù)額較大的行為規(guī)定為公司

9、、企業(yè)人員侵占罪。據(jù)此，一般認(rèn)為，公司、企業(yè)人員侵占罪的主體特征是公司的監(jiān)事、董事、職工或其他企業(yè)的職工。也有學(xué)者認(rèn)為，這里的職工應(yīng)作擴(kuò)大解釋，是指除了董事、監(jiān)事之外的一切從事公務(wù)或勞務(wù)的包括經(jīng)理、財(cái)務(wù)、人事等治理人員;公司的黨、團(tuán)、群眾自治組織人員等在內(nèi)的所有在編公司職員和工人。這是有關(guān)職務(wù)侵占罪最早的法律規(guī)定。1997年刑法修訂時(shí)，吸收了決定內(nèi)容,將職務(wù)侵占罪作為一個(gè)單獨(dú)的新罪名納入其中。修訂后的刑法在第271條第一款規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額宏大的，處五年以上有期徒刑，能夠并處沒收財(cái)產(chǎn)”。從該

10、規(guī)定看，現(xiàn)行刑法在決定規(guī)定的根底上，對職務(wù)侵占罪的犯罪主體由單一的“公司”變?yōu)椤肮?、企業(yè)或者單位”，成員由“董事、監(jiān)事或者職工”擴(kuò)展為“人員”。因而，職務(wù)侵占罪就其立法由來看，是從貪罪中別離出來的;主體從縮小范圍規(guī)定到擴(kuò)大適用范圍的演化。將職務(wù)侵占罪的主體理解為公司、企業(yè)或者其他單位的在冊或在編職工，是不符合立法原意的。刑法中關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定并沒有對公司、企業(yè)或其他單位人員作出劃分，也未將現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在的大量的諸如臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。其次，從“臨時(shí)工”等在勞動(dòng)法律關(guān)系中的地位來看?！芭R時(shí)工”是構(gòu)成于勞動(dòng)法公布施行之前、相關(guān)于企業(yè)固定工的一個(gè)概念，

11、是指受企業(yè)、單位聘用從事臨時(shí)性或?qū)ｉT性崗位勞開工作的人員。勞動(dòng)法正式公布施行后，原勞動(dòng)部辦公廳專門以復(fù)函的方式對“臨時(shí)工”這一歷史用工概念及其“臨時(shí)工”在勞動(dòng)法施行后的勞動(dòng)法律地位作出理解釋，1996年10月9日，原勞動(dòng)部辦公廳在對lt;關(guān)于臨時(shí)工的用工方式是否存在等咨詢題的請示的復(fù)函第一條明確：“勞動(dòng)法施行后，所有用人單位與職工全面實(shí)行勞動(dòng)合同制度，因而，過去意義上相關(guān)于正式工而言的臨時(shí)工已經(jīng)不復(fù)存在，用人單位在臨時(shí)性崗位上用工，能夠在勞動(dòng)期限上有所區(qū)別”，隨后，在同年11月7日對lt;關(guān)于臨時(shí)工等咨詢題的請示的復(fù)函第一條“關(guān)于還保存臨時(shí)工的提法咨詢題”中進(jìn)一步說明，“勞動(dòng)法施行后，所有用人

12、單位與職工全面實(shí)行勞動(dòng)合同制度，各類職工在用人單位享有的權(quán)力是平等的。因而，過去意義上的相關(guān)于正式工而言的臨時(shí)工名稱上已經(jīng)不復(fù)存在，用人單位如在臨時(shí)性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同并依法為其建立各種社會保險(xiǎn)，使其享有有關(guān)的福利待遇，但在勞動(dòng)期限上能夠有所區(qū)別。”上述復(fù)函清晰說明，“臨時(shí)工”屬于勞動(dòng)關(guān)系的主體，是勞動(dòng)者，“臨時(shí)工”和其他類型勞動(dòng)者相比，區(qū)別僅在于勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的期限長短不同，在勞動(dòng)者所享有的權(quán)利方面和其他勞動(dòng)者是完全平等的。原勞動(dòng)部關(guān)于貫徹中華人民共和國勞動(dòng)法假設(shè)干咨詢題的意見第2條規(guī)定，“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)

13、體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有上勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”。從上述規(guī)定能夠看出，臨時(shí)工等是公司、企業(yè)或其他單位的成員，換言之，公司、企業(yè)或其他單位的人員中包含了諸如臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等。因而，推斷某人是否為公司、企業(yè)或者單位人員，不能以是否在冊或在編為標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于該人是否與公司、企業(yè)或者單位構(gòu)成了勞動(dòng)法律關(guān)系。這里的勞動(dòng)關(guān)系，既包括勞動(dòng)合同關(guān)系，也包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。假如有勞動(dòng)法律關(guān)系，那么應(yīng)認(rèn)定其為公司、企業(yè)或者單位人員;否那么，就不能認(rèn)定。再次，單位臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等能否認(rèn)定為刑法第二百七十一條所規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，實(shí)際涉及如此一個(gè)咨詢題：即當(dāng)刑法上的某一犯罪構(gòu)成要

14、素出現(xiàn)方式與本質(zhì)的評價(jià)差異時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照什么規(guī)那么作出取舍?就職務(wù)侵占罪的主體咨詢題而言，從方式層面看，單位臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等無疑不屬于單位的在職、在編人員，但從本質(zhì)層面看，這些人員在一定時(shí)期內(nèi)實(shí)際履行著單位職責(zé)，甚至承擔(dān)著與單位在職、在編職工一樣的工作任務(wù)。一方面，從刑法的根底立場來看，相關(guān)于民商法注重方式合理性而言，刑法注重的是本質(zhì)合理性，那么，單位及單位人員的本質(zhì)是什么?由于一個(gè)單位存在的主要目的或意義，并不在于集中區(qū)分、給予公民各自的社會角色或身份，而在于組織、分配一定的社會職責(zé)或業(yè)務(wù)活動(dòng)。即便各個(gè)人在某一單位中的身份有所不同，其主要目的依然為了滿足一個(gè)單位內(nèi)部分擔(dān)社會職責(zé)或業(yè)務(wù)

15、活動(dòng)的實(shí)際需要。因而，評判一個(gè)人是否是“單位人員”，本質(zhì)性的依照不是身份，而是是否單位職責(zé)或者業(yè)務(wù)活動(dòng)的承擔(dān)者。易言之，只要是持續(xù)、反復(fù)地履行單位職責(zé)或從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的人，在本質(zhì)上就屬于單位人員。至因而單位的在編、在職職工依然臨時(shí)工等，這些屬于身份事項(xiàng)，一般只能說明在單位內(nèi)部個(gè)人承擔(dān)的職責(zé)或從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)有所分工，對說明是否單位人員并無決定性意義。概言之，將與單位在編、在職職工一道共同分擔(dān)單位職責(zé)或業(yè)務(wù)活動(dòng)的臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等，一并認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，具有本質(zhì)的合理性。另一方面，從犯罪構(gòu)成要素的遴選與設(shè)定依照層面來分析，眾所周知，每種犯罪都有一個(gè)根本的犯罪構(gòu)成，每一

16、犯罪構(gòu)成中均包含主客觀方面的假設(shè)干犯罪構(gòu)成要素，其中既有起核心作用的客觀行為要素，如搶劫罪中的“暴力”與非法取財(cái)行為，其直截了當(dāng)反映該種危害行為的社會危害性程度;也有一些是危害行為之外的主客觀事實(shí)要素，如搶劫罪中的“當(dāng)場”，非法捕撈水產(chǎn)品罪中的“違背保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)”等危害行為發(fā)生的條件、場景或前提要素，以及特別主體、特定犯罪目的、特定犯罪對象等。這些內(nèi)容之因而從特定犯罪所包含的諸多主客觀事實(shí)要素中被遴選出來，成為犯罪構(gòu)成要素，略作分析那么不難看出，作為犯罪構(gòu)成要素的事實(shí)通常具備兩個(gè)特征：一是與客觀危害行為親密關(guān)聯(lián);二是能夠從不同側(cè)面進(jìn)一步提醒危害行為的社會危害性程度。假如不具有這種特點(diǎn)或作用

17、，一般說來那么不能成為犯罪構(gòu)成要素。由此以觀，在界定職務(wù)侵占罪的主體內(nèi)涵及外延時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的事實(shí)是，與侵占行為直截了當(dāng)關(guān)聯(lián)的要素是行為人的“職務(wù)”或“職責(zé)”，至于行為人是以在職、在編職工、依然臨時(shí)工的身份擔(dān)負(fù)該項(xiàng)“職務(wù)”或“職責(zé)”并利用其便利，對侵占行為的施行、完成以及危害性大小來說，可謂并無大礙。質(zhì)言之，諸如在編、在職職工、或者臨時(shí)工這種單純的身份事項(xiàng)，一般并無刑法意義，只有與一定的工作職責(zé)相聯(lián)絡(luò)的身份事實(shí)，才有作為犯罪構(gòu)成之主體要從來規(guī)定的必要性。因而，把在一段時(shí)間內(nèi)實(shí)際擔(dān)負(fù)單位工作職責(zé)的人，解釋、認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，應(yīng)當(dāng)講這一結(jié)論契合犯罪構(gòu)成要素的遴選與設(shè)定規(guī)那么。由此

18、可見，單位的用工方式不是推斷職務(wù)侵占罪的主體能否成立的關(guān)鍵要素，要點(diǎn)在于把握行為人是否實(shí)際承擔(dān)了單位給予的工作職責(zé)。通過上述分析，我們不難得出如此的一個(gè)結(jié)論，刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪“公司、企業(yè)或者其他單位人員”中的“人員”，是指公司、企業(yè)或者其他單位內(nèi)的所有員工，既包括公司、企業(yè)或者其他單位的在編、在冊職工，也包含了與公司、企業(yè)或者其他單位存在勞動(dòng)合同關(guān)系或勞動(dòng)事實(shí)關(guān)系的臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等人員。至于這些人員假如侵占了本單位的財(cái)產(chǎn)，是否能以職務(wù)侵占罪追查其刑事責(zé)任，關(guān)鍵還要看其在侵占了本單位的財(cái)產(chǎn)時(shí)，是否利用了職務(wù)之便。假如是，那么應(yīng)該以職務(wù)侵占罪追查其刑事責(zé)任;否那么，只能以其他罪對其定罪處分。因而，由于前述犯罪人張某以押運(yùn)方式實(shí)際承擔(dān)了某鐵冶合金公司給予的看管押運(yùn)物資的業(yè)務(wù)及職責(zé)，將其認(rèn)定為刑法第二百七十一條所稱的“公司人員”自