對大陸法系的認識

1、對大陸法系的熟識【摘要】大陸法系是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠的法系；本文第一對大陸法系的概念和不同時期的形成過程進行了分析；其次,從法律 的歷史淵源、法律形式、法官的作用等方面介紹了其基本特點；最終,通過對 比法的淵源,法典編纂,適用法律的技術方面的不同對大陸法系和英美法系的 主要區(qū)分作了分析,并介紹了大陸法系對中國法律在法律體系和法典編纂觀念 等方面的一系列影響；并以電影刮痧為例,介紹了不同國家的文化差異對 大陸法系實施的影響以及我國法律將來的進展方向；【關鍵詞】大陸法系特點 中國法律文化差異進展方向一、大陸法系的概念 大陸法系又稱羅馬法系、 成文法系、民法法系或羅馬日耳曼法

2、系；它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠的法系；它以歐洲大陸的 法國和德國為代表,在羅馬法的基礎上,融合其他法律成分,逐步進展為世界 性的法律體系；在大陸法系內(nèi)部,各個國家和地區(qū)的法律制度的情形不盡相同,大體上有兩個分支以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表 的日耳曼分支；二、大陸法系的特點（一）在法律的歷史淵源上,大陸法系是在羅馬法的直接影響下進展起來的,大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統(tǒng),而且接受了羅馬法的體系、概念 和術語；如法國民法典以法學階梯為藍本,德國民法典以學說 匯纂為模式；（二）在法律形式上,大陸法系國家一般不存在判例法,對重要的部門法制 定了法典,并輔

3、之以單行法規(guī),構成較為完整的成文法體系；立法與司法的嚴 格區(qū)分,要求法典必需完整、清楚、規(guī)律嚴密；法典一經(jīng)頒行,法官必需忠實 執(zhí)行,同類問題的舊法即丟失效力；（三）在法官的作用上,大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件,沒有立 法權；大陸法系國家的立法和司法分工明確,強調制定法的權威,制定法的效 力優(yōu)先于其他法律淵源,而且將全部法律劃分為公法和私法兩類,法律體系完 整,概念明確；法官只能嚴格執(zhí)行法律規(guī)定,不得擅自制造法律、違反立法精 神；（四）大陸法系一般實行法院系統(tǒng)的雙軌制,重視實體法與程序法的區(qū)分；大陸法系一般接受一般法院與行政法院分別的雙軌制,法官經(jīng)考試后由政府任 命,嚴格區(qū)分實體法與程序

4、法,一般接受糾問式訴訟方式；（五）在法律推理形式和方法上,實行演繹法；由于司法權受到重大限制,法律只能由代議制的立法機關制定,法官只能運用既定的法律判案,因此,在 大陸法系國家,法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中找到適用的法律條款,將 其與事實相聯(lián)系,推論出必定的結果；三、大陸法系和英美法系的主要區(qū)分 一 法的淵源不同：大陸法系正式的法的淵源只是制定法,判例在法律上不 被認為是具有正式意義上的淵源,法被懂得為抽象規(guī)范；英美法系制定法和判 例法都是正式的法的淵源； 二 法典編纂的不同：大陸法系一般接受法典形式；英美法系往往是單行法 律、法規(guī)； 三 在適用法律的技術方面不同：在大陸法系,法官審理案件

5、,第一考慮制 定法如何規(guī)定,然后根據(jù)有關規(guī)定和案情作出判決；英美法系的法官就第一考 慮以前類似的判例,將本案的事實與以前的案件事實比較后概括出可以適用于 本案的法律規(guī)章； 四 法的分類不同：大陸法系基本分類是公法和私法；英美法系基本分類 是一般法和衡平法,無公法和私法的之分； 五 訴訟程序和判決程式不同：大陸法系一般接受審理方式,以法官為中 心,奉行干涉主義；英美法系接受對抗制,實行當事人主義,法官充當消極的、中立的角色；四、大陸法系對中國法律的影響 國法律受大陸法系影響表達在很多方面；（一）從法律體系看 新中國的法律體系,雖至今日才基本形成,但建國初即有了基本構思；在完成憲法之后,毛澤東多次

6、說“民法刑法都要搞 ” ,當然是指要搞民法典、刑法典；早在 “文革 ” 前就開頭了刑法典的起草工作,易稿三十余次；從立法指導思 想來講,要搞 “ 成龍配套 ” 的法典體系,也一再是立法者的主要愿望；而這正是 大陸法系的習慣觀念；（二） 從法典編纂觀念看 新中國的法典編纂觀念與大陸法系的法典編纂觀念極為接近；第一,關于 立法應盡量通俗易懂便利大眾的觀念；梅利曼認為,大陸法系特殊是法國近代法律創(chuàng)制指導思想之一是“廢止法學家的作用 ” 、“ 建立簡潔、無技巧、通俗易懂的法律制度 ” ；其次,關于立法必需有利于防止“ 法官立法 ” 的觀念；大陸法系的 習慣觀念認為： “法律必需完整、清楚、規(guī)律嚴密；（

7、三）從法律說明體制看 新中國的法律說明體制與大陸法系的法律說明體制非常相近；在大陸法系 國家,一方面,出于立法司法分權原就,理論上不容許法官有說明法律的權力；另一方面,由于事實上法律自身的自然局限,無處不需要說明,故又不得不容 忍法官作司法說明,即容許法官作有限的法官立法；（四）從司法組織看 新中國的司法組織由基層、中級、高級、最高四級法院組成,實行兩審終 審制；最高法院基本上不詳細審理任何案件,而是作為全國法院的最高領導機 構,并負責就法律的說明和適用問題作權威性的解答；它即使審理案件,也大 多與 “ 法律的說明和適用 ” 問題相關,一般不審理案件的事實問題；這種情形與 大陸法系一般法院的體

8、制及其最高法院的作用很相像；五、不同國家的文化差異對大陸法系實施的影響以電影刮痧為例,電影中只是由于刮痧這一療法不被美國法律承認 為誤會和異國文化的隔膜使這個中國家庭遭受了龐大的損害；其實這不僅僅是,因“ 刮痧 ”這一中醫(yī)療法與美國法律的沖突,它反映的是中國傳統(tǒng)文化與異域文化相遇時產(chǎn)生的難以防止的碰撞和摩擦；便是跨文化交際中最簡潔犯的錯誤 ,即將自己的文化強加給另一種文化,用自己的行為方式為標準來評判對方的行為；美國人的法制觀念和中國人的傳統(tǒng)文化很不相同,反映了不同的價值觀,很難說清誰對誰錯；跨文化交際難免會產(chǎn)生這樣那樣的沖突 溝通過程中 ,交際雙方要敬重對方的文化習俗,但為達到交際的目的 ,在不同文化,特殊是對于那些與自己文化習俗不相同的地方要持寬容的態(tài)度 ,排除民族偏見和打破文化定型 ,堅持文化公平的原就 ,相互敬重 ,克服民族中心主義； 積極參加中西方文化溝通 ,建立相互間的信任 ,防止自我文化的優(yōu)越感 ,盡量懂得對方的文化 ,努力排除對異質文化的隔膜；隨著交際雙方不斷熟識對方的文化,由于文化差異而引起的困惑就會逐步削減,交際質量也會進一步提高；參考文獻：1 約翰 亨利 梅利曼,大陸法系.世界學問出版社；1