公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析課件

公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析陳健中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授北京仲裁委員會仲裁員北京市行政復議委員會委員手機－陳健公司法前沿問題公司法前沿問題大陸法系規(guī)定了公司資本三原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。大陸法系國家以資本三原則為基礎，確認了法定資本制。大陸法系規(guī)定了公司資本三原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本確定原則，指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并須由股東全部認足，否則公司不能成立。其優(yōu)點是保證公司資本的真實可靠，防止公司設立中的欺詐和投機行為。

資本維持原則，又稱資本充實原則，指公司在存續(xù)過程中，應經(jīng)常保持與其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)的原則。其立法目的是為了防止公司資本的實質(zhì)減少，保護債權人的利益，同時也為了避免股東對公司盈利的過度分配，確保公司業(yè)務活動的正常進行。

資本不變原則，是指公司的資本額一經(jīng)確定，非經(jīng)法定程序不得隨意變更的原則。這里所謂不變，并非資本的絕對不可改變。資本不變原則是為了防止公司任意減少資本，造成公司清償能力的降低從而損害債權人的利益，或公司任意增加資本，使股東承擔過多的風險，損害了股東的利益。資本確定原則，指公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作授權資本制，是指公司成立時，須在章程中確定資本總額，股東只認繳一定比例的資本或公司章程中所規(guī)定的最低限額，公司即可成立，未認足的資本，授權董事會根據(jù)公司營業(yè)需要和市場情況隨時發(fā)行新股，募集股本。授權資本制，是指公司成立時，須在章程中確定資本總額，股東只認2013年10月25日國務院常務會議部署推進公司注冊資本登記制度改革，明確了注冊資本登記制度改革的五項主要內(nèi)容。

一

是放寬注冊資本登記條件。除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資

本500萬元的限制；不再限制公司設立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例和繳足出資的期限。公司實收資本不再作為工商登記事項。

二是將企業(yè)年檢制度改為年度報告制度，任何單位和個人均可查詢，使企業(yè)相關信息透明化。建立公平規(guī)范的抽查制度，克服檢查的隨意性，提高政府管理的公平性和效能。2013年10月25日國務院常務會議部署推進公司注冊資本登記三是按照方便注冊和規(guī)范有序的原則，放寬市場主體住所（經(jīng)營場所）登記條件，由地方政府具體規(guī)定。

四是大力推進企業(yè)誠信制度建設。注重運用信息公示和共享等手段，將企業(yè)登記備案、年度報告、資質(zhì)資格等通過市場主體信用信息系統(tǒng)予以公示。推行電子營業(yè)執(zhí)照

和全程電子化登記管理，與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力。完善信用約束機制，將有違規(guī)行為的市場主體列入經(jīng)營異常的“黑名錄”，向社會公布，使其“一處違規(guī)、處處受限”，提高企業(yè)“失信成本”。

五是推進注冊資本由實繳登記制改為認繳登記制，降低開辦公司成本。在抓緊完善相關法律法規(guī)的基礎上，實行由公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并對繳納出資情況真實性、合法性負責的制度。三是按照方便注冊和規(guī)范有序的原則，放寬市場主體住所（經(jīng)營場所為積極穩(wěn)妥推進注冊資本登記制度改革，國務院于2014年2月7日印發(fā)了《注冊資本登記制度改革方案》，決定推行注冊資本登記制度改革，按照便捷高效、規(guī)范統(tǒng)一、寬進嚴管的原則，創(chuàng)新公司登記制度，降低準入門檻，強化市場主體責任，促進形成誠信、公平、有序的市場秩序。為積極穩(wěn)妥推進注冊資本登記制度改革，國務院于2014年2月7《公司法》的修改，為注冊資本登記制度改革提供了法制保障。這次修改共涉及《公司法》的12個條款，包括三個方面的內(nèi)容方面。

第一，將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制。除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對公司注冊資本實繳另有規(guī)定的外，取消了關于公司股東（發(fā)起人）應當自公司成立

之日起兩年內(nèi)繳足出資（投資公司應當在五年內(nèi)繳足出資）的規(guī)定；取消了一人有限責任公司股東應當一次足額繳納出資的規(guī)定。公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程。

第二，放寬注冊資本登記條件。除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對公司注冊資本最低限額另有規(guī)定的外，取消了有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制；不再限制公司設立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例；不再限制股東（發(fā)起人）的貨幣出資比例。第三，簡化登記事項和登記文件。有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為公司登記事項。公司登記時，不需要提交驗資報告。

《公司法》的修改，為注冊資本登記制度改革提供了法制保障。這次公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析課件公司法、破產(chǎn)法、民法、合同法前沿問題解析課件2006年以前，我國實行的是嚴格的實繳登記制。即在公司設立之前，股東的所有出資必須完全繳付到位。公司登記機關通過審核《驗資報告》，確認出資完全繳付到位，才能核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，公司成立。實繳登記制的好處是便于監(jiān)管，一定程度上有利于公司通過營業(yè)執(zhí)照向交易方傳達公司資本實力的信息，弊端是公司設立成本太高，且易導致資本閑置。2006年以前，我國實行的是嚴格的實繳登記制。即在公司設立之2006年《公司法》經(jīng)修訂實施后，我國適當放松了注冊資本繳付要求。法律規(guī)定首次出資額只要不低于注冊資本的百分之二十即可（公司成立時繳

付到位并進行驗資），其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足（其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足）。這實際上是實繳登記制與認繳登記制的折衷。于2014年3月1日起實施的注冊資本認繳登記制，就是在公司設立時，由公司股東（發(fā)起人）對其認繳出資額、出資方式、出資期限等進行自主約定，并記載于公司章程。2006年《公司法》經(jīng)修訂實施后，我國適當放松了注冊資本繳付一是去掉了臺階。由股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制，理論上說可以“一元錢辦公司”。二是敞開了大門。由股東（發(fā)起人）自主約定公司設立時全體股東（發(fā)起人）的首次出資比例，理論上說可以“零首付”。例如設立一個注冊資本100萬元的公司，

按照原法律規(guī)定股東首期至少要繳付20萬元到公司賬戶。改革后，股東可以根據(jù)需要繳付5萬元或者1萬元，甚至于暫不繳付，利于有創(chuàng)業(yè)愿望的投資者以最小的風險盡早開始創(chuàng)業(yè)試驗。一是去掉了臺階。由股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額，取消有限三是松開了手腳。原法律限定了貨幣出資比例（股東以貨幣形式出資的總額至少應占公司注冊資本的30%）。改革后，由股東（發(fā)起人）自主約定出資方式和貨幣出資比例，對于高科技、文化創(chuàng)意、現(xiàn)代服務業(yè)等創(chuàng)新型企業(yè)可以靈活出資，提高知識產(chǎn)權、實物、土地使用權等財產(chǎn)形式的出資比例，克服貨幣資金不足的困難。三是松開了手腳。原法律限定了貨幣出資比例（股東以貨幣形式出資四是摘下了緊箍咒。原法律規(guī)定，公司全體股東的出資最晚應在公司成立之日起兩年內(nèi)繳足（其中，投資公司可以在五

年內(nèi)繳足）。也就是說，只要到了規(guī)定繳資期限，無論股東資金狀況及公司是否需要，都必須確保出資繳付到位，否則屬違法行為。改革后，由股東（發(fā)起人）自主約定公司股東（發(fā)起人）繳足出資的出資期限，不再限制兩年內(nèi)出資到位，可以是三年、五年、十年，分次分批，從而可以提高公司股東（發(fā)起人）的資金使用效率。五是大幅降低公司設立成本。改革后，在公司登記注冊環(huán)節(jié)，實收資本不再作為工商登記事項，公司登記時，也無需提交驗資報告。對于創(chuàng)業(yè)者而言，意味著注冊公司成本大幅降低。四是摘下了緊箍咒。原法律規(guī)定，公司全體股東的出資最晚應在公司根據(jù)國務院公布的《注冊資本登記制度改革方案》，國家對包括銀行業(yè)金融機構、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業(yè)代理機構和保險經(jīng)紀人、直銷企業(yè)、對外勞務合作企業(yè)、融資性擔保公司、募集設立的股份有限公司，以及勞務派遣企業(yè)、典當

行、保險資產(chǎn)管理公司、小額貸款公司等27個行業(yè)，暫按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行，實行注冊資本實繳登記制。這主要是考慮到一些特定行業(yè)由于行業(yè)自身和政府管理的特殊

性，對其實繳注冊資本的要求較高，特別是從國際上看，世界各國普遍對金融機構實施審慎監(jiān)管，要求金融機構具備相當數(shù)量的實繳資本，以維護金融穩(wěn)定。根據(jù)國務院公布的《注冊資本登記制度改革方案》，國家對包括銀行《公司法》修改的積極意義

（一）

有助于鼓勵個人創(chuàng)業(yè)，刺激個體經(jīng)濟的發(fā)展

認繳制的正式登臺，體現(xiàn)了決策層制度創(chuàng)新的變革理念和放寬公司設立門檻的監(jiān)管思路。取消最低注冊資本限制、取消首期至少出資20%及剩余注冊資本須在2年內(nèi)到位的要求、不再要求提供驗資報告等，將使設立公司更為便捷，成本更為低廉，這也將更好地鼓勵個體以及大學生進行創(chuàng)新，不斷刺激個體經(jīng)濟的發(fā)展，也將有助于提高我國整體創(chuàng)新力。

《公司法》修改的積極意義（二）

實行認繳制，促進我國信用體系逐步建立

受認繳制影響最直觀的首先是企業(yè)的信用結構。在實繳制下，注冊資本“雄厚”對公司債權人和交易對象來說是一種宣示公司實力的方法，重要交易的前期調(diào)查中也必然包括對方注冊資本到位狀況。但是在認繳制下，任何一個人均可以成立一個注冊資本為100萬元、1億元甚至更大資本的公司，因此注冊資本的這一層含義也將失去意義。在此結構下，重大交易中，對控股股東的背景及信用調(diào)查成為重中之重，對律師的法律盡職調(diào)查提出了更高的要求。相應地，政府也將會隨之逐步建立市場主體（公司、控股股東、實際控制人、董事、高管）的信用體系。近期最高人民法院要求判決書、訴訟執(zhí)行結果等全部進行網(wǎng)上公布，這次新修改的《公司法》也將更進一步建立健全我國的信用體系。（二）實行認繳制，促進我國信用體系逐步建立（三）

帶動其他部門法的修改，“抽逃注冊資本”等成為歷史

認繳制同時標志著工商行政管理部門的職能定位和服務理念開始變化。不但營業(yè)執(zhí)照不再記載實收資本，公司設立及增資時的驗資程序也將隨認繳制的實施而取消。同時，刑法上的虛假出資罪、抽逃出資罪等與注冊資本相關聯(lián)的條款將被修訂。除了行政、刑事領域的變化之外，民事領域的現(xiàn)行法律規(guī)則可能受到更大的影響。例如，原本公司法及有關司法解釋規(guī)定的董事、高管所負有的督促股東及時履行出資義務的責任將得到緩解，股東們互相之間對出資不到位所負有的連帶責任也將由于認繳制的出現(xiàn)而變得模糊起來。（三）帶動其他部門法的修改，“抽逃注冊資本”等成為歷史弊端與問題——債權人難以確定公司實有資產(chǎn)，交易會更加謹慎。由于可以認繳形式設立公司，故而公司是否實際具有相應資產(chǎn)，債權人難以確定；由于實收資本不在登記事項中，因此債權人很難簡便可行地查悉交易對方的實有資本情況，從而導致交易上的風險難以把控，某種程度上對交易會更加謹慎。從另一方面講，股東認繳出資的行為構成對公司的承諾，形成了公司對股東的債權。若屆時公司無資產(chǎn)對債權人承擔責任，債權人可通過公司行使代位權和追索權。弊端與問題——新法對股權轉讓會產(chǎn)生巨大的影響。認繳制下的股權轉讓，轉讓雙方應當就尚未履行的實繳義務的繼續(xù)履行問題達成協(xié)議，而不是簡單的股權交割。新法對股權轉讓會產(chǎn)生巨大的影響。在認繳制下，公司章程不僅要包含名稱、住所、資本額、股東名稱、董事人數(shù)等事項，還應該大有可為：公司股東的出資期限、出資順序、未按期繳足情形下利潤分配權的調(diào)整、股東會議決事項及程序、董事會議決事項及程序、股權轉讓事項的特別規(guī)定等等。在認繳制下，公司章程不僅要包含名稱、住所、資本額、股東名稱、對律師法律服務提出更多要求。首先，由于不強制實繳即可成立，且實收資本不登記，因此，交易雙方很難轉卻判別相對方的資信情況，交易安全成為重要問題。這時，交易雙方都有可能會聘請律師進行更為詳細深入的盡職調(diào)查，以獲取相對方的資信情況。其次，由于認繳制的實施，會比以往對公司章程的制作提出更加個性化的要求，公司股東（發(fā)起人）往往會要求增加更多保障條款，使得在發(fā)生爭議時有據(jù)可依。這主要反映在股東對出資應繳未繳的情形下如何調(diào)整股權、公司治理結構中如何設置和調(diào)整相應規(guī)則等情形，這些在客觀上都將推動律師制作更具操作性的精細化的章程。再次，由于認繳制情形下發(fā)生的債權人追索類案件，將產(chǎn)生大量的債權人追索股東類案件，需要律師代理。對律師法律服務提出更多要求。會計行業(yè)和評估機構的業(yè)務可能有所減少。因為取消了須驗資方能成立公司的強制要求，非貨幣出資也取消了強制評估要求，因此可以預言會計師行業(yè)的驗資業(yè)務、評估師的業(yè)務都將受到不利影響。會計行業(yè)和評估機構的業(yè)務可能有所減少。因為取消了須驗資方能成新《公司法》取消了最低限額，自主約定注冊資本總額，不再設置“門檻”，也就是說理論上可以“一元錢辦公司”，但并不是開辦公司就沒有條件了，辦公司還是要有場地和人員，維持公司的基本運營也需要必要的資本，所以完全不花錢辦公司實際上是不可能的。現(xiàn)在社會上說的“一元錢辦公司”只是一個形象的比喻。注冊資本的規(guī)模是公司實力的體現(xiàn)。如果公司注冊資本數(shù)額很小，開展經(jīng)營活動時其經(jīng)營能力也可能會受到質(zhì)疑。理論上，實施注冊資本認繳登記制度，“一元錢”公司確實可以注冊。但在實踐中，注冊資本認繳額過低會一定程度上降低公司的實力及可信度。同時，申請注冊公司除了要辦理工商登記，還需要辦理稅務登記等，

“一元錢”等類似公司在稅務登記及賬務處理時會遇到障礙。新《公司法》取消了最低限額，自主約定注冊資本總額，不再設置“新《公司法》對注冊資本認繳額度、繳付時間沒有做出具體規(guī)定，由公司自主決定。但公司股東（發(fā)起人）的出資義務沒有發(fā)生變化。股東要按照自主約定的期限向公司繳付出資，股東未按約定實際繳付出資的，要根據(jù)法律和公司章程承擔民事責任。如果股東沒有按約定繳付出資，已按時繳足出資的股東或者公司本身都可以追究該股東的責任。如果公司發(fā)生債務糾紛或依法解散清算，沒有繳足出資的股東應先繳足出資。實行注冊資本認繳登記制并沒有改變公司股東以其認繳的出資額承擔責任的規(guī)定，也沒有改變承擔責任的形式。所以說認繳多少是和自身承擔的繳付義務成正比的，應量力而行，切忌隨意申報。新《公司法》對注冊資本認繳額度、繳付時間沒有做出具體規(guī)定，由公司注冊資本能否為“零”？

不能。因為注冊資本是公司制企業(yè)章程規(guī)定的全體股東或發(fā)起人認繳的出資額或認購的股本總額，注冊資本為零表示沒有股東或發(fā)起人認繳或認購。但注冊資本的繳付期限沒有限制，因此理論上可以“零首付”。公司注冊資本能否為“零”？2014年3月1日后新設立的公司作為交易對手的（除上述金融機構等），將不再提供驗資報告，其營業(yè)執(zhí)照上也將沒有注冊資本及實收資本金額。

交易對手從2014年開始不再進行年檢，無需提交企業(yè)年檢報告，企業(yè)營業(yè)執(zhí)照副本上將無年檢戳記。2014年3月1日后新設立的公司作為交易對手的（除上述金融機

交易對手應提供企業(yè)年度報告，主要內(nèi)容應包括公司股東（發(fā)起人）繳納出資情況、資產(chǎn)狀況等，但目前對企業(yè)年度報告內(nèi)容尚無詳細規(guī)定。交易對手應提供企業(yè)年度報告，主要內(nèi)容應包括公司股東（發(fā)起人審核內(nèi)容

（1）需加強關注實收資本的真實性的審查。

以往盡職調(diào)查、風控審核依賴驗資報告來判斷公司資本的到位情況，并常常以此為依據(jù)作為公司財務報表中實收資本的參考。特別是對于未經(jīng)審計的財務報表，以此作為依據(jù)考察所有者權益部分。審核內(nèi)容盡職調(diào)查時必須認真研究公司章程，了解公司注冊資本的認繳安排，并分析判斷注冊資本認繳情況，特別是對未審計的財務報表的實收資本部分進行核實，必要時依靠外部機構進行盡調(diào)或審計，防范企業(yè)虛增實收資本，虛增資產(chǎn)規(guī)模等行為。盡職調(diào)查時必須認真研究公司章程，了解公司注冊資本的認繳安排，（2）注冊資本不再是公司償債能力、擔保能力的標志。

由于以往采用注冊資本實繳制，注冊資本成為公司信譽、規(guī)模及實力的標志，也常常作為公司是否具有償債能力、擔保能力的參考。企業(yè)是否具備償債能力取決于企業(yè)的凈資產(chǎn)，與登記的注冊資本金額沒有必然關系，加之目前采用注冊資本認繳制，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，與公司實際的資產(chǎn)狀況無關，該指標的參考意義減弱。必須更為關注公司的凈資產(chǎn)、治理結構和競爭力等與償債能力有直接關聯(lián)的要素。（2）注冊資本不再是公司償債能力、擔保能力的標志。（3）加強關注企業(yè)經(jīng)營的規(guī)范性，考察企業(yè)市場信用。

國發(fā)〔2014〕7號文要求改革年度檢驗驗照制度。將企業(yè)年度檢驗制度改為企業(yè)年度報告公示制度。企業(yè)應當按年度在規(guī)定的期限內(nèi)，通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向工商行政管理機關報送年度報告，并向社會公示，任何單位和個人均可查詢。企業(yè)年度報告的主要內(nèi)容應包括公司股東（發(fā)起人）繳納出資情況、資產(chǎn)狀況等，企業(yè)對年度報告的真實性、合法性負責，工商行政管理機關可以對企業(yè)年度報告公示內(nèi)容進行抽查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)企業(yè)年度報告隱瞞真實情況、弄虛作假的，工商行政管理機關依法予以處罰，并將企業(yè)法定代表人、負責人等信息通報公安、財政、海關、稅務等有關部門。（3）加強關注企業(yè)經(jīng)營的規(guī)范性，考察企業(yè)市場信用。對未按規(guī)定期限公示年度報告的企業(yè)，工商行政管理機關在市場主體信用信息公示系統(tǒng)上將其載入經(jīng)營異常名錄，提醒其履行年度報告公示義務。企業(yè)在三年內(nèi)履行年度報告公示義務的，可以向工商行政管理機關申請恢復正常記載狀態(tài)；超過三年未履行的，工商行政管理機關將其永久載入經(jīng)營異常名錄，不得恢復正常記載狀態(tài)，并列入嚴重違法企業(yè)名單（“黑名單”）。對未按規(guī)定期限公示年度報告的企業(yè)，工商行政管理機關在市場主體新公司法的修訂要求我們對公司章程的關注度加大，目前公司章程需要在工商局備案，并且需要股東應當在公司章程上簽名、蓋章。但如何鑒別交易對手提供的公司章程的真實性，如何判斷該公司是否按照公司章程進行認繳，如何依靠會計事務所對公司實收資本進行審計等問題，都是后續(xù)需要關注的問題。新公司法的修訂要求我們對公司章程的關注度加大，目前公司章程需構建市場主體信用信息公示體系，完善市場主體信用信息公示制度，將企業(yè)登記備案、年度報告、資質(zhì)資格等通過市場主體信用信息系統(tǒng)予以公示，完善信用約束機制，促進企業(yè)誠信制度建設。構建市場主體信用信息公示體系，完善市場主體信用信息公示制度，年檢雖然取消了，但企業(yè)一定不要忽視年報，企業(yè)需要對年報的真實性、合法性負責，一旦發(fā)現(xiàn)隱瞞真實情況、弄虛作假，或者未按規(guī)定期限公示年報，將被載入經(jīng)營異常名錄、列入嚴重違法企業(yè)名單處理，這對企業(yè)的發(fā)展是非常不利的。

年檢雖然取消了，但企業(yè)一定不要忽視年報，企業(yè)需要對年報的真實《企業(yè)信息公示暫行條例》已經(jīng)2014年7月23日國務院第57次常務會議通過，現(xiàn)予公布，自2014年10月1日起施行。工商行政管理部門應當通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，公示其在履行職責過程中產(chǎn)生的下列企業(yè)信息：（一）注冊登記、備案信息；（二）動產(chǎn)抵押登記信息；（三）股權出質(zhì)登記信息；（四）行政處罰信息；（五）其他依法應當公示的信息。前款規(guī)定的企業(yè)信息應當自產(chǎn)生之日起20個工作日內(nèi)予以公示?！镀髽I(yè)信息公示暫行條例》已經(jīng)2014年7月23日國務院第57工商行政管理部門以外的其他政府部門（以下簡稱其他政府部門）應當公示其在履行職責過程中產(chǎn)生的下列企業(yè)信息：（一）行政許可準予、變更、延續(xù)信息；（二）行政處罰信息；（三）其他依法應當公示的信息。其他政府部門可以通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，也可以通過其他系統(tǒng)公示前款規(guī)定的企業(yè)信息。工商行政管理部門和其他政府部門應當按照國家社會信用信息平臺建設的總體要求，實現(xiàn)企業(yè)信息的互聯(lián)共享。工商行政管理部門以外的其他政府部門（以下簡稱其他政府部門）應企業(yè)年度報告內(nèi)容包括：（一）企業(yè)通信地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子郵箱等信息；（二）企業(yè)開業(yè)、歇業(yè)、清算等存續(xù)狀態(tài)信息；（三）企業(yè)投資設立企業(yè)、購買股權信息；（四）企業(yè)為有限責任公司或者股份有限公司的，其股東或者發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；（五）有限責任公司股東股權轉讓等股權變更信息；（六）企業(yè)網(wǎng)站以及從事網(wǎng)絡經(jīng)營的網(wǎng)店的名稱、網(wǎng)址等信息；（七）企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權益合計、營業(yè)總收入、主營業(yè)務收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。前款第一項至第六項規(guī)定的信息應當向社會公示，第七項規(guī)定的信息由企業(yè)選擇是否向社會公示。經(jīng)企業(yè)同意，公民、法人或者其他組織可以查詢企業(yè)選擇不公示的信息。企業(yè)年度報告內(nèi)容包括：企業(yè)應當自下列信息形成之日起20個工作日內(nèi)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示：（一）有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；（二）有限責任公司股東股權轉讓等股權變更信息；（三）行政許可取得、變更、延續(xù)信息；（四）知識產(chǎn)權出質(zhì)登記信息；（五）受到行政處罰的信息；（六）其他依法應當公示的信息。工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)企業(yè)未依照前款規(guī)定履行公示義務的，應當責令其限期履行。企業(yè)應當自下列信息形成之日起20個工作日內(nèi)通過企業(yè)信用信息公國務院工商行政管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門應當按照公平規(guī)范的要求，根據(jù)企業(yè)注冊號等隨機搖號，確定抽查的企業(yè)，組織對企業(yè)公示信息的情況進行檢查。工商行政管理部門抽查企業(yè)公示的信息，可以采取書面檢查、實地核查、網(wǎng)絡監(jiān)測等方式。工商行政管理部門抽查企業(yè)公示的信息，可以委托會計師事務所、稅務師事務所、律師事務所等專業(yè)機構開展相關工作，并依法利用其他政府部門作出的檢查、核查結果或者專業(yè)機構作出的專業(yè)結論。抽查結果由工商行政管理部門通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公布。國務院工商行政管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管有下列情形之一的，由縣級以上工商行政管理部門列入經(jīng)營異常名錄，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示，提醒其履行公示義務;情節(jié)嚴重的，由有關主管部門依照有關法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰；造成他人損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）企業(yè)未按照本條例規(guī)定的期限公示年度報告或者未按照工商行政管理部門責令的期限公示有關企業(yè)信息的；（二）企業(yè)公示信息隱瞞真實情況、弄虛作假的。被列入經(jīng)營異常名錄的企業(yè)依照本條例規(guī)定履行公示義務的，由縣級以上工商行政管理部門移出經(jīng)營異常名錄；滿3年未依照本條例規(guī)定履行公示義務的，由國務院工商行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門列入嚴重違法企業(yè)名單，并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。被列入嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負責人，3年內(nèi)不得擔任其他企業(yè)的法定代表人、負責人。企業(yè)自被列入嚴重違法企業(yè)名單之日起滿5年未再發(fā)生第一款規(guī)定情形的，由國務院工商行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府工商行政管理部門移出嚴重違法企業(yè)名單。有下列情形之一的，由縣級以上工商行政管理部門列入經(jīng)營異常名錄公司債權人可否具有請求權，直接要求股東按認繳額補足出資，以清償債權人對公司的債權？《公司法》第二十八條規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。第八十三條規(guī)定，以發(fā)起設立的方式設立股份有限公司的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份，并按照公司章程規(guī)定繳納出資。這些條款，可解釋為公司債權人對未實繳出資股東請求權的基礎。公司債權人可否具有請求權，直接要求股東按認繳額補足出資，以清在破產(chǎn)清算程序中，應由破產(chǎn)管理人行使要求股東補交出資的權利，而非債權人。所以，應當堅持公司債權人在個案中可以行使對未實繳出資股東的請求權。

在破產(chǎn)清算程序中，應由破產(chǎn)管理人行使要求股東補交出資的權利，公司債權人在個案中行使對未實繳出資股東的請求權是否以公司不能清償債務為前提？在美國法律體系中，有兩種方式界定公司不能清償，一是不能清償?shù)狡趥鶆眨琴Y不抵債。大多數(shù)州采用前者。我國未來的立法或司法解釋的思路，也應采用“不能清償?shù)狡趥鶆铡钡臉藴?，因為債權人利益重在清償，而非公司?nèi)部的資產(chǎn)負債狀況。即使公司“資不抵債”，但仍然有能力清償，債權人利益尚不受損，所以，也不需要追索至股東。美國各州法院也不傾向于債權人充當警察的角色。公司債權人在個案中行使對未實繳出資股東的請求權是否以公司不能尚未到實繳期限的股東可否成為公司債權人請求權的對象？

由于《公司法》第三條第二款規(guī)定“股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任”，該項責任的承擔實質(zhì)上是對外責任，內(nèi)部約定的實繳期限不應對外產(chǎn)生效力，所以，公司債權人可直接請求尚未到章程規(guī)定的實繳期限的股東補足出資。尚未到實繳期限的股東可否成為公司債權人請求權的對象？如果債權發(fā)生在前，未實繳出資的股份發(fā)行在后，債權人可否對此后未實繳出資的股東行使請求權？建議不考慮債權人債權形成的時間，統(tǒng)一賦予其對于之前或之后未實繳出資股東的請求權。

如果債權發(fā)生在前，未實繳出資的股份發(fā)行在后，債權人可否對此后公司債權人的請求權可否在執(zhí)行程序中行使？

《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第八十一條規(guī)定，被執(zhí)行人被撤銷、注銷或歇業(yè)后，上級主管部門或開辦單位無償接受被執(zhí)行人的財產(chǎn)，致使被執(zhí)行人無遺留財產(chǎn)清償債務或遺留財產(chǎn)不足清償?shù)?，可以裁定由上級主管部門或開辦單位在所接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔責任。第八十二條規(guī)定，被執(zhí)行人的開辦單位已經(jīng)在注冊資金范圍內(nèi)或接受財產(chǎn)的范圍內(nèi)向其他債權人承擔了全部責任的，人民法院不得裁定開辦單位重復承擔責任。

上述條款說明，最高人民法院的司法解釋是有將股東對公司債權人的責任置于執(zhí)行程序中處理的先例的，加之股東是否實繳出資，通常不是復雜的事實問題，可以考慮在執(zhí)行程序中，對于部分事實簡單的案件，不經(jīng)審判程序而直接執(zhí)行。公司債權人的請求權可否在執(zhí)行程序中行使？認繳制下的減資對于債權人行使請求權有什么影響？《公司法》上的減資概念在認繳制下應如何理解？具體而言，減資是減少認繳部分還是減少已經(jīng)實繳的部分？《公司法》第一百七十七條規(guī)定，公司需減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。第二十六條規(guī)定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。可見，在《公司法》中，減資是注冊資本的減少，認繳與實繳的部分都屬于注冊資本，所以，減資可以是實繳部分的資本減少，也可以是認繳部分的資本減少。認繳制下的減資對于債權人行使請求權有什么影響？《破產(chǎn)法》前沿問題

及破產(chǎn)重整《破產(chǎn)法》前沿問題

及破產(chǎn)重整破產(chǎn)原因：從新破產(chǎn)法的條文規(guī)定來看,破產(chǎn)原因有二:(1)債務人不能清償?shù)狡趥鶆詹⑶屹Y不抵債;(2)債務人不能清償?shù)狡趥鶆詹⑶颐黠@缺乏清償能力?？梢?新法的破產(chǎn)原因比舊法單純，要求不能清償?shù)狡趥鶆找鼮閲栏?。破產(chǎn)原因：破產(chǎn)管理人我國破產(chǎn)法第2條規(guī)定,管理人由法院選任,債權人會議認為管理人不稱職的可以申請法院予以更換?？梢娢覈钠飘a(chǎn)管理人選任方式屬于典型的法院主導型，但是司法實踐證明,單一的法院指定方式存在諸多弊端,隨機指定的管理人往往不符合個案的破產(chǎn)管理之需。破產(chǎn)管理人管理人的一般職責包括:(1)接管債務人的財產(chǎn)、印章和賬冊、文書等資料；(2)調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況,制作財產(chǎn)狀況報告；(3)決定債務人的內(nèi)部管理事務；(4)決定債務人的日常開支和其他必要開支；(5)在第一次債權人會議召開之前,決定債務人是否繼續(xù)營業(yè)；(6)管理和處分債務人的財產(chǎn)；(7)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；(8)提議召開債權人會議；(9)接受并登記債權人申報的債權、編制債權表；(10)法院認為管理人應當履行的職責“在重整期間管理人的特別職責包括:(1)在重整期間,法院未批準債務人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務的,管理人負責按期提出重整計劃草案；(2)在重整期間,法院批準債務人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務的,管理人負責監(jiān)督債務人對財產(chǎn)和營業(yè)事務的管理；(3)在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi),管理人負責監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。管理人的一般職責包括:(1)接管債務人的財產(chǎn)、印章和賬冊管理人應承擔的民事責任新破產(chǎn)法中對于管理人應承擔的民事責任沒有做出明確的規(guī)定,僅僅規(guī)定管理人要忠于職守,遵循權責一致的大致原則，這樣的規(guī)定遠遠不足以保證管理人勤勉盡責、廉潔高效,難以防范在實踐中出現(xiàn)問題,新破產(chǎn)法中必須設立相應的懲罰與保障機制,從而結束長期以來關于管理人民事責任無法可依的尷尬局面。管理人應承擔的民事責任我國還沒有統(tǒng)一的管理人資格考試,管理人的資質(zhì)還在利用律師、會計師、審計師等現(xiàn)有資源,關于行業(yè)自律組織也沿用律師協(xié)會、會計師協(xié)會等，有學者建議在尚未有統(tǒng)一的管理人資格考試的情況下成立管理人協(xié)會,以發(fā)揮其特有作用。我國還沒有統(tǒng)一的管理人資格考試,管理人的資質(zhì)還在利用律師、破產(chǎn)別除權我們通常所說的別除權是指有財產(chǎn)擔保的債權。企業(yè)破產(chǎn)法6第32條:破產(chǎn)宣告前成立的有財產(chǎn)擔保的債權,債權人享有就該擔保物優(yōu)先手償?shù)臋嗬?這便是我國破產(chǎn)法中別除權制度的來源別除權之間的沖突是指在破產(chǎn)程序在同一擔保財產(chǎn)上同時存在兩個或者兩個以上擔保物權時,出現(xiàn)的受償順位上的沖突，而要協(xié)調(diào)破產(chǎn)別除權之間優(yōu)先性的沖突,必須根據(jù)擔保的種類、性質(zhì)以及設置方式等,確定各項破產(chǎn)別除權之間的清償順序,而其主要的法理依據(jù)和法律依據(jù)也正是物權擔保制度中基本法理和法律制度。破產(chǎn)別除權破產(chǎn)取回權根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法638條的規(guī)定,破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍應以破產(chǎn)人的財產(chǎn)為限,將他人財產(chǎn)劃入破產(chǎn)財產(chǎn),是對權利人的侵害.依據(jù)民事法律規(guī)定,在這種情況下,權利人有權要求返還原物,破產(chǎn)法上的取回權即因此產(chǎn)生的.破產(chǎn)取回權破產(chǎn)撤銷權我國破產(chǎn)撤銷權是指債務人于破產(chǎn)申請受理前臨界期內(nèi)所為的有害于債權人清償權利的行為。我國破產(chǎn)法631條和第32條分別規(guī)定了撤銷權行使的具體情形,總結一下破產(chǎn)法的撤銷權的適用包括以下幾個要件:破產(chǎn)可撤銷行為必須發(fā)生在破產(chǎn)程序啟動之前的法定期間內(nèi);其次必須是債務人在破產(chǎn)程序開始前行使了法律規(guī)定范圍內(nèi)的,有害于破產(chǎn)債權人利益的行為,且對于有償行為具有主觀上的惡意。破產(chǎn)撤銷權有學者認為破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷行為的臨界期限一年在實踐操作中缺乏合理性“實踐中,許多國家的破產(chǎn)法根據(jù)行為人主觀惡意的不同區(qū)分可撤銷行為的不同類型,分別規(guī)定不同的期限,短至30日,長至10年,而我國的新破產(chǎn)法并沒有對可撤銷行為的類型進行區(qū)分,而是規(guī)定無論是有償行為還是無償行為,臨界期間統(tǒng)一規(guī)定為1年。對于有償行為和無償行為的臨界期是要有所區(qū)別的。債務人有償清償?shù)男袨檫m用一年的臨界期間要求還是比較合理的,但對于無償清償行為而言,由于相對方單純受益,對債權人利益危害最大,應當規(guī)定較長的臨界期間。還有對于債務人關聯(lián)交易的可撤銷權行使的臨界期間應給予特別的關,因為關聯(lián)人和內(nèi)部人之間的交易具有更大的隱蔽性,更容易規(guī)避臨界期間的限制,從而逃脫法律責任“因此應借鑒其他國家對涉及關系人的交易設置更長的臨界期有學者認為破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷行為的臨界期限一年在實踐操作中缺我國破產(chǎn)關聯(lián)企業(yè)債權人利益保護機制我國現(xiàn)有對破產(chǎn)關聯(lián)企業(yè)債權人的保護機制有:(l)撤銷權制度;(2)無效行為制度;(3)法人人格否認制度。關于保護破產(chǎn)關聯(lián)企業(yè)債權人利益制度之構想,

構建關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的責任體系。關聯(lián)企業(yè)之間的關聯(lián)經(jīng)營、關聯(lián)交易、內(nèi)部交易和內(nèi)幕交易等關聯(lián)行為,是一種有意識、有目的的共同行為,既然會共同經(jīng)營、決策、分享利潤:(1)關聯(lián)企業(yè)破壞了獨立法人的權利與義務的平衡;(2)共同行為導致共同責任;(3)關聯(lián)企業(yè)吸收了獨立法人的責任。在我國還沒有形成這樣的責任認定體系,很多關聯(lián)交易的案件,到最后都不了了之,因此,構建關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的責任體系是非常必要的。我國破產(chǎn)關聯(lián)企業(yè)債權人利益保護機制新的企業(yè)破產(chǎn)法實施后,新建立的破產(chǎn)管理人制度、債權申報限制的放寬以及破產(chǎn)法律責任的強化等,為破產(chǎn)程序中各方利益的衡平及債權人利益的保護提供了制度保障,但在司法實踐中對債權人的權益保護并未起到顯著的效果提升。新的企業(yè)破產(chǎn)法實施后,新建立的破產(chǎn)管理人制度、債權申報限制破產(chǎn)債權人享有以下基本程序權利（1)知情權;(2)質(zhì)詢權;(3)決議權;(4)監(jiān)督權破產(chǎn)債權人享有以下基本程序權利(l)在破產(chǎn)債權申報階段,明晰和保障債權人的知情權,以便于債權人對破產(chǎn)案件進行了解,及時查閱、復制有關資料；(2)債權人會議召開及表決階段,明晰和保障債權人的質(zhì)詢權、決議權,對債權人會議具體程序進行調(diào)整；(3)在破產(chǎn)財產(chǎn)處置及分配階段,切實保障債權人監(jiān)督權,建立管理人定期報告制度；(4)加強職工勞動債權的審核與確認管理。(l)在破產(chǎn)債權申報階段,明晰和保障債權人的知情權,以我國新破產(chǎn)法未將公司對人身侵權債權作為優(yōu)先權并確定其優(yōu)先順位三鹿奶粉倘若繼續(xù)容許再從資不抵債的企業(yè)中收取稅款,就難免有政府與廣大受害者爭損害賠償之嫌,其制度價值就與以人為本相左;就勞動債權來講,應當作進一步細分,最終被追究刑事責任的三鹿高管和沒有被追究刑責,但有過失的職工的勞動債權若是優(yōu)先于人身損害賠償,是絕對有失偏頗的,還會產(chǎn)生道德風險。我國新破產(chǎn)法未將公司對人身侵權債權作為優(yōu)先權并確定其優(yōu)先順位合同法第286條和最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償?shù)呐鷱鸵呀?jīng)明確界定建設工程款債權優(yōu)先于抵押權和其他債權工程價款的優(yōu)先權應優(yōu)先于抵押擔保權、職工勞動債權、稅收債權以及普通破產(chǎn)債權,因為建設工程價款優(yōu)先權屬于特別優(yōu)先權,特別優(yōu)先權又屬于法定擔保權但是在破產(chǎn)實務中,企業(yè)進人破產(chǎn)程序后,土地、建筑物等無形資產(chǎn)和不動產(chǎn)往往都是移交破產(chǎn)管理人管理,在我國目前尚未完全建立起健全的擔保物權變價執(zhí)行制度的情況下,承包人要求依法優(yōu)先受償時,應由管理人依法處置擔保物,管理人在管理處置擔保物時必定會發(fā)生對擔保物的保管、維護、評估、變現(xiàn)、交付等費用,這是主張優(yōu)先受償?shù)膫鶛嗳藨攲Υ祟愘M用向管理人支付相應的報酬合同法第286條和最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償?shù)呐鷱推飘a(chǎn)重整

現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)法，不僅僅是破產(chǎn)清算，還包括破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解程序。破產(chǎn)清算程序是讓企業(yè)用剩余資產(chǎn)來償還所有債務，再注銷其民事主體資格，所以，破產(chǎn)清算程序是一個企業(yè)的死亡程序。破產(chǎn)重整和破產(chǎn)和解程序則不同，兩者都是企業(yè)的拯救和復蘇程序。通過破產(chǎn)重整或和解，可以使債務人重獲新生，避免因企業(yè)破產(chǎn)清算而帶來的職工下崗等一系列社會問題，體現(xiàn)了現(xiàn)代破產(chǎn)法實施破產(chǎn)預防的程序目的。因此，各國破產(chǎn)法的立法實踐都普遍重視破產(chǎn)和解與破產(chǎn)調(diào)解程序。

破產(chǎn)重整

破產(chǎn)重整，又名“重組”或者“重生”，其對應的英文名為Reorganization。與破產(chǎn)和解相比，破產(chǎn)重整程序不僅注重企業(yè)的外部債權債務關系，而且強調(diào)企業(yè)內(nèi)部管理關系的整合;不僅重視債務人與債權人的和解，而且強調(diào)調(diào)動人民法院、管理人、債權人、債務人、出資人及其他利害關系人等各方面的力量。因此，在破產(chǎn)法的三大程序中，重整程序顯得尤為重要。破產(chǎn)重整，又名“重組”或者“重生”，其對應的英文名為Reor公司破產(chǎn)重整流程

一、公司出現(xiàn)《破產(chǎn)法》第二條規(guī)定的重整事由。

二、債權人和債務人直接向法院提出《重整申請》，啟動重整程序。在債權人申請對債務人進行破產(chǎn)清算，法院受理申請后宣告破產(chǎn)前，債務人或者出自額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向法院申請重整。（破產(chǎn)法7、70條）

三、法院對《重整申請》進行審查，認為符合法律規(guī)定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。（破產(chǎn)法71條）

四、法院指定管理人。

五、法院通知已知的債權人并公告通知未知的債權人。法院應當確定債權人申報債權的期限，并確定第一次債權人召開的時間和地點。

六、債權人向管理人申報債權，管理人收到債權申報材料后應當?shù)怯浽靸圆ι陥蟮膫鶛噙M行審查，編制債權表并提交第一次債權人會議核查。

七、債權申報期滿之日起15日內(nèi)召開第一次債權人會議。

公司破產(chǎn)重整流程八、在破產(chǎn)重整中，進入重整期間后，經(jīng)債務人申請法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和經(jīng)營事物，管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和經(jīng)營事物。

九、債務人或者管理人應當自法院裁定之日起6個月內(nèi)，同時向法院和債權人會議提交《重整計劃草案》（內(nèi)容見《破產(chǎn)法》81條）。經(jīng)債務人或者管理人請求，法院可以裁定延期3個月。未按期提交的，法院應當裁定終止重整程序，并宣告破產(chǎn)。（破產(chǎn)法79條）

十、法院應當自收到《重整計劃草案》之日起30日內(nèi)召開債權人會議，債權人參加會議進行討論，并分組進行表決。（表決規(guī)則見《破產(chǎn)法》82、84條）

八、在破產(chǎn)重整中，進入重整期間后，經(jīng)債務人申請法院批準，債務十一、各表決組通過《重整計劃草案》的，《重整計劃》即為通過。未獲得通過的依《破產(chǎn)法》87條處理。（破產(chǎn)法86、87條）

十二、自《重整計劃》通過之日起10日內(nèi)，債務人和管理人應當向法院提出批準《重整計劃草案》的申請，法院審查認為合法的，應當自收到之日起30日內(nèi)裁定批準，終止重整程序并予以公告。法院批準的《重整計劃草案》對債務人和全體債權人均具有約束力。

《重整計劃草案》未獲得通過且未依87條的規(guī)定獲得批準，或者已通過的《重整計劃草案》未獲批準的，法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。（破產(chǎn)法86、88、92條）

十三、《重整計劃草案》獲批準后，進入《重整計劃》的執(zhí)行程序，由債務人負責執(zhí)行。十一、各表決組通過《重整計劃草案》的，《重整計劃》即為通過。此時，已經(jīng)接管財產(chǎn)和營業(yè)事物的管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務。在《重整計劃》規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，有管理人監(jiān)督《重整計劃》的執(zhí)行。在監(jiān)督期內(nèi)債務人應當向管理人報告《重整計劃》的執(zhí)行情況和收人財務情況。

監(jiān)督期屆滿，管理人向法院提交監(jiān)督報告。報告之日管理人監(jiān)督職責終止。經(jīng)管理人申請，法院可以裁定延長監(jiān)督期限。（破產(chǎn)法89、90、91條）

十四、《重整計劃》執(zhí)行期限屆滿，債務人執(zhí)行完畢公司恢復良好狀態(tài)的，重整程序結束，公司恢復正常運行。

十五、債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行《重整計劃》的，法院經(jīng)管理人或者利害關系人的請求，應當裁定終止《重整計劃》的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。此后進入破產(chǎn)程序。（破產(chǎn)法93條）

此時，已經(jīng)接管財產(chǎn)和營業(yè)事物的管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和營在重整程序進行中，從重整的申請、裁定，到重整機構的選任、關系人會議的組建，一切的目的都是為了重整的順利進行，而重整的順利進行必須依據(jù)一個制定良好的重整計劃來實施。圍繞著重整計劃的制定、通過、批準、執(zhí)行、變更和終止的一系列規(guī)定，形成了一個由法律規(guī)制和有法院參與的多邊協(xié)商機制。在重整程序進行中，從重整的申請、裁定，到重整機構的選任、關系重整計劃是一個承前啟后的環(huán)節(jié)，它不僅是重整人實施重整行為的依據(jù)，而且是重整程序漸趨深入的方針，其合理性與可行性關系著重整程序的成敗，也關系著債權人、股東、債務人等利害關系人的切身利益。重整計劃是一個承前啟后的環(huán)節(jié)，它不僅是重整人實施重整行為的依我國采取的是由重整機構提交重整計劃的做法。由誰擬訂和提出重整計劃涉及到眾多利害關系人之間利益平衡的問題，因此，僅由重整機構制定和提出重整計劃不是最佳做法。固然重整機構接管企業(yè)或原來就是企業(yè)管理者，對企業(yè)整個情況特別是財務狀況有較深了解，由其制定最為可行。但僅由重整人擔任計劃的擬訂與提出人易導致忽視其他利害關系人的利益，特別是在由原來的管理人員繼續(xù)擔任重整人的情況下，如何保障其所擬訂的計劃公平公正是一個無法回避的問題。重整計劃應該多聽取他人意見，廣泛吸收他人智慧，因此，應當吸收相關的利害關系人參加重整計劃的擬訂工作。我國采取的是由重整機構提交重整計劃的做法。應當讓債務人作為重整人制定計劃的輔助人員參與，尤其是在那些由局外人擔任重整機構的場合中，應當以重整機構為主，以債務人為輔。但在一定時間內(nèi)，如果重整機構無法提出合適的重整計劃或其他利害關系人認為該計劃不合理也不合法而請求法院裁定駁回，那么其他利害關系人就可以提出自己的重整計劃。應當讓債務人作為重整人制定計劃的輔助人員參與，尤其是在那些由重整計劃作為重整程序的核心，其起草與擬訂的成功與否將決定著緊隨其后的表決、通過與執(zhí)行是否順利。重整計劃草案質(zhì)量高低在相當?shù)某潭壬蠜Q定著重整的命運，若該計劃的質(zhì)量不高將直接影響關系人投票贊成重整與否的意思表示，質(zhì)量不高的重整計劃草案將會使債權人對債務人的重整失去信心。為能制定一個高質(zhì)量的重整計劃，除了合理安排計劃的擬訂者與提出者，還必須確立相應的起草依據(jù)作為計劃擬訂的準則，從而使該計劃順利獲得認可并付諸實踐，以達到維持企業(yè)再生的目的。重整計劃作為重整程序的核心，其起草與擬訂的成功與否將決定著緊由于重整計劃旨在維持債務人繼續(xù)營業(yè)，促進企業(yè)復興與再建，同時清理債權債務，因此涉及到利害關系人的利益。但它作為一個團體強制性的契約，一經(jīng)認可通過就對所有當事人產(chǎn)生效力，它的擬訂必須要公正。因此，重整計劃要對所有的債權人和股東等利害關系人公平對待，在所有同類性質(zhì)的利害關系人之間要一視同仁，不可有差別待遇。不僅要考慮不同類型關系人利益的差別，還要考慮每一種利害關系人內(nèi)部不同類別主體之間的差別，除非法律另有規(guī)定。由于重整計劃旨在維持債務人繼續(xù)營業(yè)，促進企業(yè)復興與再建，同時效率也是一個高質(zhì)量的重整計劃必須要達到的要求。具體來說，一是要比較科學合理，具有可行性，比較容易實現(xiàn)；二是要平衡協(xié)調(diào)各種矛盾，減少內(nèi)耗與沖突。應貫徹股東權較債權先行讓步，普通股東權較優(yōu)先股東權先行讓步；無擔保之債權較有擔保之債權或有優(yōu)先權之債權先行讓步；同一性質(zhì)之權利應一律平等的原則。這樣互相妥協(xié)讓步有利于不同關系人之間達成合意。重整計劃應有時間限制，不能無限期地反復討論，否則將造成極大浪費。具體的提出時間最好能夠在第一次關系人會議上就提出，若遇到了更換重整機構或其他客觀上有礙計劃提出的事由，可以報重整監(jiān)督人決定一個適當?shù)难娱L期，但不宜過長。效率也是一個高質(zhì)量的重整計劃必須要達到的要求。具體來說，一是重整目的在于維持企業(yè)經(jīng)營的繼續(xù)，若能成功進行營業(yè)繼續(xù)，就有可能盤活現(xiàn)有資產(chǎn)，增加流動資金，提高償還債務的能力。因此，除了要廣募資金外，如何保持企業(yè)繼續(xù)營業(yè)雖不是重整計劃的核心內(nèi)容，卻也是一個重要內(nèi)容。目前，各國常采用的手段主要是企業(yè)的組織變更和營業(yè)轉讓，其中最主要的手段是債務人企業(yè)的合并與分立。比如，法國1985年《司法重整與司法清算法》第81條、第82條規(guī)定，法院根據(jù)管理人的報告可以批準企業(yè)的轉讓。另外，對債務人企業(yè)進行租賃經(jīng)營也是重整經(jīng)常使用的手段，如法國1985年《司法重整與司法清算法》第61條、第97條、第98條明確規(guī)定了出租的方式以及承租人對公司的責任。重整目的在于維持企業(yè)經(jīng)營的繼續(xù)，若能成功進行營業(yè)繼續(xù)，就有可（1）債務的清償。債務得以清償是各利害關系人最為關心的問題，從某些國家的立法來看，對債務清償?shù)膯栴}集中規(guī)定了三個方面。第一，是關于償還的條件，一般而言，重整計劃要求同類的債權要同等對待，清償條件要一致，在不同性質(zhì)和不同種類的債權之間可以有所不同。第二，是關于債務清償?shù)钠谙?，一旦進入重整程序后，所有的債務都必須按照重整計劃的規(guī)定來進行清償，所以債務的清償期限必須在重整計劃中訂立。第三，是關于債務履行的擔保，主要是指其他第三人為重整債務人履行債務所提供擔保的情況。重整計劃應明確規(guī)定提供擔保的人以及擔保權的內(nèi)容，以及無擔保情況下清償資金的來源。（1）債務的清償。債務得以清償是各利害關系人最為關心的問題，為能夠順利實施重整，同時清理債權與債務，對原有的債權與股權進行全部或者部分的變動是完全有可能的。所謂債權與股權的變動，是指就涉及削減全部或部分債權人的債權數(shù)額（包括有擔保物權的債權人的債權削減）、免除利息、將債權作價入股、股東股份減少等內(nèi)容。最常見的變動情況是對原先債權數(shù)額或股份數(shù)額進行削減，至于如何削減，重整計劃必須進行明確的規(guī)定。為能夠順利實施重整，同時清理債權與債務，對原有的債權與股權進破產(chǎn)立法對于重整計劃的表決采用獨特的分組表決機制，即把債權人與股東等利害關系人分成幾個不同的小組，再以各小組為基本單位進行表決，然后按照各組的表決結果計算關系人會議的表決結果。采用分組表決機制是考慮到了利害關系人之間不同的利益訴求，每一組利益基本相同，就會有基本相同的共同利益，便于減少談判成本，使重整計劃可以較為順利通過。如何確定具體的分組標準，各國立法呈現(xiàn)出不同面貌，但基本上都要強調(diào)每一個小組利益應當基本一致，并發(fā)展出了以下的分組辦法。破產(chǎn)立法對于重整計劃的表決采用獨特的分組表決機制，即把債權人第一類，法定型。所謂法定型是指法律明確規(guī)定了分組的具體標準，法院以及其他當事人都沒有權利加以改變。如我國臺灣地區(qū)“公司法”第298條規(guī)定，有表決權的債權人以及股東分為以下四組：（1）優(yōu)先債權人；（2）有擔保的債權人；（3）無擔保的債權人；（4）股東。

第二類，自治型。該類立法模式是以美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典為代表，充分體現(xiàn)了當事人自治的法律理念，只要保證分組公平而且有利于重整計劃的通過，就可以采用非常靈活的分組方式。在美國重整實踐中經(jīng)常采用的分組方法是：（1）優(yōu)先請求權；（2）擔保債權；（3）無擔保債權；（4）次位債權；（5）股東。

第三，折衷型。該種立法模式以日本為代表，即法律雖然規(guī)定了分組的具體標準，但同時又授權法院或者重整人可根據(jù)實際情況對這一標準的運用加以改變。比如日本《公司更生法》第158條規(guī)定的分組標準為：（1）更生擔保權人；（2）有一般先取特權以及其他一般優(yōu)先權的更生債權人；（3）除以上兩種更生債權人外的更生債權人；（4）有劣后債權的更生債權人；（5）持有特別股的股東；（6）普通股股東。第一類，法定型。所謂法定型是指法律明確規(guī)定了分組的具體標準，我國《破產(chǎn)法》第82條規(guī)定，重整計劃的表決分組為：（1）對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權的債權；（2）債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；（3）債務人所欠稅款；（4）普通債權。人民法院在必要時可以決定在普通債權組中設小額債權組對重整計劃草案進行表決。我國《破產(chǎn)法》第82條規(guī)定，重整計劃的表決分組為：（1）對債我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法對重整計劃表決權分組的設計并不能令人滿意。其缺陷在于勞動債權、稅款、普通債權等相互并列，而在實踐中，如何讓龐大的勞動債權人參加表決是難以操作的。另外，沒有考慮讓股東參加重整計劃的表決也是一大缺憾，我國《破產(chǎn)法》雖在第85條進行了補救，規(guī)定債務人的出資人可以列席討論重整計劃的債權人會議，重整計劃草案涉及出資人權益調(diào)整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。但這對于調(diào)動股東參加重整的積極性，以使企業(yè)復興和再建的重整立法宗旨相差甚遠。因此，總體上看，我國破產(chǎn)法關于重整計劃的制度設計還有待完善。我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法對重整計劃表決權分組的設計并不能令人滿意。其我國《破產(chǎn)法》對重整計劃的表決問題采取了雙重標準的做法，該法第84條規(guī)定人民法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內(nèi)召開債權人會議對重整計劃進行表決。出席會議的同一表決組的債權人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。第86條第1款規(guī)定各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。我國《破產(chǎn)法》對重整計劃的表決問題采取了雙重標準的做法，該法我們的立法與美國的做法基本一致，不僅靈活可行，同時還可保證決議公平。但美中不足的是，《破產(chǎn)法》第85條第2款規(guī)定了重整計劃草案涉及出資人權益調(diào)整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決，但該條規(guī)定對涉及到股東組的表決權如何行使則語焉不詳。我們的立法與美國的做法基本一致，不僅靈活可行，同時還可保證決從我國《破產(chǎn)法》的文本來看，第86條規(guī)定了各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。自重整計劃通過之日起十日內(nèi)，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經(jīng)審查認為符合規(guī)定的，應當自收到申請之日起三十天內(nèi)裁定批準，終止重整程序，并予以公告。從我國《破產(chǎn)法》的文本來看，第86條規(guī)定了各表決組均通過重整我國的破產(chǎn)立法將重整計劃審查的問題交給了法院自由裁量法院的審查包括兩大方面，一是程序上的審查，主要看有無違法決議的情況；二是實質(zhì)上的審查，就重整計劃的內(nèi)容進行判斷。程序上的審查比較容易，而內(nèi)容的審查法院就要頗費周折。特別是在重整計劃中關于商業(yè)機會、經(jīng)營決策等純粹商業(yè)事項的判斷或發(fā)展預測是否也在法院審查的范圍之內(nèi)？對此，法院似乎不應過多進行審查和介入。我國的破產(chǎn)立法將重整計劃審查的問題交給了法院自由裁量強制批準

重整計劃的批準在符合法律規(guī)定的條件下，可能發(fā)生并未被關系人會議通過，而法院卻強行批準的情況。由于法院的強制批準將對各類利害關系人的利益產(chǎn)生重大影響，特別是對那些持反對意見的關系人，因此，法院的強制批準不應成為常態(tài)，應該有嚴格的適用條件。我國《破產(chǎn)法》第87條規(guī)定：未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合法定條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案。強制批準法院對于重整計劃的強制批準是各國法律所認可的，這是一種對重整制度的補救措施，否則，重整除了限制擔保物權的行使外，與和解程序將沒有任何差別。其次，強制批準所具備的標準基本上是相同的，即重整計劃必須對那些沒有接受計劃的權利人給予公平和充分的保護，否則將嚴重損害這些利害關系人的利益，與法律的正義理念不容。最后，法院對于重整計劃的批準必須考慮債務人企業(yè)是否有再建的價值，若關系人反對的原因是企業(yè)已經(jīng)基本沒有復興的希望，則法院必須將該問題加以考慮，否則就背離了重整制度的本來目的。法院對于重整計劃的強制批準是各國法律所認可的，這是一種對重整我國《破產(chǎn)法》第92條規(guī)定，經(jīng)人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。債權人未依照規(guī)定申報債權的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權的清償條件行使權利。債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。我國《破產(chǎn)法》第92條規(guī)定，經(jīng)人民法院裁定批準的重整計劃，對可見，重整計劃被批準后所產(chǎn)生的效力范圍廣泛，涉及計劃本身的約束力、對當事人權利義務的影響（包括權利的變更、權利行使的阻卻、當事人的免責）、對當事人所提供的救濟等各個方面。將其加以歸納，重整計劃的效力基本涵蓋兩個方面：一方面是程序上所產(chǎn)生的效力，比如因重整程序的開始而中止的其他程序就應終結；另一方面為實體上的約束力，對債務人而言，主要是免去其除在重整計劃規(guī)定的或法律承認的債權、股權、擔保權外的其他債務的清償責任；對債權人和股東而言將發(fā)生權利的變動，其權利僅以重整計劃認可的為限，計劃中沒有載明的權利不得向債務人請求。由此，我們再次看出重整制度中當事人意思自治與國家干預相融合的性質(zhì)以及重整計劃的強制契約色彩?？梢?，重整計劃被批準后所產(chǎn)生的效力范圍廣泛，涉及計劃本身的約我國《破產(chǎn)法》第89條第2款規(guī)定人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產(chǎn)和營業(yè)事務的管理人應當向債務人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務，第90條規(guī)定自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。在監(jiān)督期內(nèi)，債務人應當向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務人財務狀況。因此，中國雖然采用了債務人執(zhí)行重整計劃的模式，但同時要求管理人對其監(jiān)督管理，這種方案在一定程度上保證了重整計劃執(zhí)行的效率與公正，值得肯定。我國《破產(chǎn)法》第89條第2款規(guī)定人民法院裁定批準重整計劃后，計劃的執(zhí)行人應負善良管理人的注意義務，違反此義務給債務人企業(yè)造成損害的，應承擔損害賠償責任。立法應當允許執(zhí)行人聘請工作人員，在具體的事項上，要強調(diào)效率與公平兼顧。就效率角度而言，計劃生效后，執(zhí)行人就應迅速將其加以執(zhí)行，不得超過法律所規(guī)定的年限。比如我國臺灣地區(qū)“公司法”將該時間限制為1年，是值得我國借鑒的。計劃的執(zhí)行人應負善良管理人的注意義務，違反此義務給債務人企業(yè)允許變更計劃體現(xiàn)了重整制度追求效率，力圖促進債務人復興的精神和價值趨向，但遺憾的是，我國的新破產(chǎn)法沒有對該問題進行規(guī)范。變更計劃需要條件，必須是在特殊情況出現(xiàn)后，法院認為該有必要修改，并且該修改也只有在重整計劃還沒有獲得實質(zhì)程度的執(zhí)行才行，而且變更的程序與通過計劃的程序相同。已經(jīng)執(zhí)行了很大一部分的計劃不應該再被修改，否則將影響到某些當事人的既得利益，變更后的計劃還應繼續(xù)符合法律的規(guī)定。此時，應注重對重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人有違法或不合常理的情況，就可及時向法院報告，解除執(zhí)行人職務另行選任，以確保重整成功和關系人利益之維護。允許變更計劃體現(xiàn)了重整制度追求效率，力圖促進債務人復興的精神民法、合同法前沿問題民法、合同法前沿問題（一）物權糾紛（一）物權糾紛在農(nóng)村集體所有土地上建造房屋并向社會公開銷售，應當依據(jù)合同法第五十二條和土地管理法第四十三條規(guī)定，認定該買賣合同無效。

將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經(jīng)濟組織成員以外的人的合同，不具有法律效力；出售給本集體經(jīng)濟組織成員的，應當符合法律、行政法規(guī)和國家政策關于宅基地分配、使用條件的規(guī)定。

在確定合同無效后的損失承擔時，應綜合考慮當事人的過錯，避免處理結果導致當事人利益的失衡。在農(nóng)村集體所有土地上建造房屋并向社會公開銷售，應當依據(jù)合同法數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應按照已經(jīng)辦理房屋所有權移轉登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。確定買賣合同成立時間，應綜合考慮合同再主管機關備案的時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據(jù)證明的合同簽訂時間等。

預告登記期間內(nèi)，未經(jīng)預告登記的權利人同意，房屋所有權人所為的處分行為，不得對抗預告登記權利人。數(shù)份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應按出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內(nèi)容的，不予受理；已經(jīng)受理的應駁回起訴。因違法建筑的占有受到侵害而產(chǎn)生的爭議，屬于民事案件受案范圍。違法建筑及其擱置物、懸掛物倒塌或者脫落、墜落造成他人報害，按照侵權責任法相關規(guī)定處理。當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內(nèi)容的，不予受理；已經(jīng)受理的未經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，不能依據(jù)物權法第一百九十一條第二款規(guī)定認定轉讓合同無效。受讓人因抵押權登記未涂銷，請求解除合同的，應予支持；受讓人要求轉讓人承擔相應民事責任的，根據(jù)當事人的過錯程度等予以確定?！吨腥A人民共和國物權法》第一百九十一條第二款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”。未經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，不能依據(jù)物權法第一百九十一條被拆遷人依法享有的拆遷安置補償權利具有物權屬性，在產(chǎn)生權利沖突時，優(yōu)先于其他權利。被拆遷人依法享有的拆遷安置補償權利具有物權屬性，在產(chǎn)生權利沖在處理業(yè)主專有權、共有權以及業(yè)主撤銷權等糾紛時，應堅持保護業(yè)主個體權利與維護業(yè)主共同利益并重的原則，既要避免因業(yè)主個體權利絕對化而損害共同利益，也要防止以維護業(yè)主共同利益為名損害業(yè)主合法權利，要在依法保護業(yè)主合法權益的基礎上促進業(yè)主共同關系的和諧穩(wěn)定。在處理業(yè)主專有權、共有權以及業(yè)主撤銷權等糾紛時，應堅持保護業(yè)在界定征地補償費用分配等糾紛中涉及集體成員資格時，要在現(xiàn)行法律規(guī)定框架內(nèi)，綜合考慮當事人生產(chǎn)、生活狀況、戶口登記狀況、農(nóng)村土地對農(nóng)民的基本生活保障功能等因素予以認定，并以其是否獲得其他替代性基本生活保障為實質(zhì)性要件，慎重、從嚴認定集體成員資格的喪失，最大限度地保護農(nóng)民特別是婦女、兒童以及農(nóng)民工等群體的合法權益。在界定征地補償費用分配等糾紛中涉及集體成員資格時，要在現(xiàn)行法已經(jīng)合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權轉移登記，登記權利人請求無權占有人返還不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，當事人請求確認物權的歸屬或內(nèi)容，以及權利人請求排除妨害、消除危險，對方當事人以超過訴訟時效抗辯的，不予支持。已經(jīng)合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權轉移登記，登（二）建設工程合同糾紛（二）建設工程合同糾紛招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標結果的約定，應當認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

建設工程開工后，發(fā)包方與承包方因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因，通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的，不應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中對按照“最低價中標”等違規(guī)招標形式，以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據(jù)招標投標法第四十一條第（二）項的規(guī)定認定無效。

對建設工程施工合同中有關違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標準的約定內(nèi)容，應認定為無效。該約定被認定為無效后，依據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規(guī)定處理。對按照“最低價中標”等違規(guī)招標形式，以低于工程建設成本的工程當事人以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論，主張變更有效的建設工程施工合同約定的工程價款數(shù)額的，不予支持。當事人以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論，非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權不受影響；承包人行使優(yōu)先受償權的期限為六個月，自建設工程合同約定的竣工之日起計算；建設工程合同未約定竣工日期，或者由于發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已經(jīng)超出合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。第二百八十六條

發(fā)包人末按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對建設工程行使優(yōu)先受償權的，不予支持。因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)（三）民間借貸糾紛（三）民間借貸糾紛出借人應對存在借貸關系、借貸內(nèi)容以及已將款項交付給借款人等事實承擔舉證責任；借款人應承擔已經(jīng)歸還借款的舉證責任。對于形式要件有瑕疵的“欠條”或“收條”等，應結合其他證據(jù)認定是否存在借貸關系。對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)借貸金額大小、交付憑證、支付能力、交易習慣、當事人關系以及當事人陳述的交付經(jīng)過等因素，綜合判斷是否存在借貸關系。出借人應對存在借貸關系、借貸內(nèi)容以及已將款項交付給借款人等事原則上應將民間借貸借據(jù)上記載的借款金額認定為本金。當事人約定利息預先在本金中扣除的，應當按照實際出借金額認定本金。

當事人既約定利息又約定違約金的，最終收取利息的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分不予保護。原則上應將民間借貸借據(jù)上記載的借款金額認定為本金。當事人約定當事人僅約定了借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息的，應予支持。當事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率，請求自逾期還款之日或者主張權利之日起的利息的，應予支持。

當事人僅約定了借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人以借期（四）買賣合同糾紛（四）買賣合同糾紛

當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據(jù)，對買賣合同是否成立作出認定。

對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發(fā)票當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持。當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據(jù)證明交付標的物的事實。

合同約定或者當事人之間習慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已經(jīng)履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物

出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：

（一）先行受領交付的買受人請求確認所有權已經(jīng)轉移的，人民法院應予支持；

（二）均未受領交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持。出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情出