工程施工中的合同管理課件

合同管理中心2011年1月21日工程施工中的合同管理合同管理中心工程施工中的合同管理1培訓內容第一章工程合同分類第二章工程合同條款第三章工程合同訂立第四章工程合同主體資質第五章工程合同變更第六章工程合同解除第七章工程授權委托第八章工程保修制度第九章工程爭議解決工程施工中的合同管理培訓內容工程施工中的合同管理2第一章工程合同分類一、合同的概念《合同法》第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。二、合同法規(guī)定的15類合同1、轉移財產權的合同：買賣合同、供應電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同與融資租賃合同；2、交付工作成果的合同：承攬合同、建設工程合同；3、提供勞務的合同：運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同；4、技術合同：技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、技術咨詢和技術服務合同。第一章工程合同分類一、合同的概念3三、建設工程合同1、建設工程合同屬于典型的交付工作成果的合同。2、建設工程合同包含：建設工程設計合同；建設工程勘察合同；建設工程工程總承包施工合同；建設工程專業(yè)工程施工合同；建設工程監(jiān)理合同；建設工程檢測合同等。三、建設工程合同4四、我司工程施工中常見合同1、土建類：建設工程施工合同（主體）、土石方工程合同、樁基施工合同、基坑支護合同、地下車庫、人防工程合同、鋼結構合同等；2、裝修類：裝修工程合同、裝飾工程合同（軟裝）、鋁合金制作安裝工程等；3、園林建設類：園建工程合同、園林綠化工程合同等；4、安裝類：智能化工程合同、消防工程合同、水、熱、電、汽工程合同、大型設備安裝工程合同（電梯、變頻供水、中央空調、柴油發(fā)電機等)四、我司工程施工中常見合同5第二章工程合同條款一、建筑工程施工合同示范文本主要由三部分組成：協議書+專用條款+通用條款解釋效力第二章工程合同條款一、建筑工程施工合同示范文本6二、我司現行工程施工合同文本主要由兩部分組成：協議書+通用條款解釋效力為避免通用條款被認定為格式條款的相關約定雙方當事人在自愿、平等的基礎上對本合同第二部分“通用條款”中的條款進行了協商。乙方對于“通用條款”的修改意見，已經完整地包含在本協議書中。雙方自愿遵守“通用條款”中未修改的部分和本協議書。二、我司現行工程施工合同文本7三、協議書部分主要條款1、根據我國《合同法》的規(guī)定，一般包括：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數量；（4）質量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。三、協議書部分主要條款82、我司現行建筑工程施工合同文本協議書主要條款（1）合同主體；（2）工程概況；（3）承包范圍與承包方式；（4）質量標準；（5）驗收與移交；（6）合同工期；（7）安全施工；（8）材料設備供應；（9）合同價款與調價方式；（10）付款時間、條件與方式；（11）違約責任；（12）爭議解決方式；（13）其他約定。注：附件是合同重要組成部分2、我司現行建筑工程施工合同文本協議書主要條款93、從證據學上看合同主要條款重要性

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張有責任提供證據”的規(guī)定，承包方在起訴或應訴時，應向法院提交必要的證據或證據線索，以證明自己的主張或反駁主張，否則其所提出的主張可能得不到法院的支持，要承擔敗訴的后果。需要提交的證據主要有：（1）建筑工程承包書面合同，包括有關修改承包合同的設計變更文件、洽談記錄、會議紀要以及資料、圖表等。（2）開工日期、延期開工原因的證明材料。（3）工程價款支付方式、延期付款及其原因的證明材料。（4）材料供應方式、未按約定標準或期限供應材料或雙方協商變更材料的證明材料。（5）工程質量鑒定結論。（6）竣工報告、延期竣工原因的證明材料。（7）竣工驗收日期，未按期竣工驗收原因的證明材料。（8）工程結算方式。雙方簽證的決算報告或建設銀行審定的決算。（9）保修期內發(fā)包人通知承包人進行維修的范圍、時間和承包人拒絕維修，發(fā)包人委托他人維修費用的證明材料。（10）違約方的主要違約事實，及應承擔違約責任的證明材料。3、從證據學上看合同主要條款重要性《中華人民共和國民事訴訟10第三章工程合同訂立一、合同的訂立的概念與生效要件合同的訂立與合同的成立是兩個有密切聯系的概念。合同的訂立強調的是當事人訂立合同的行為或過程，而合同的成立所體現的是合同訂立活動結果，它表明當事人就合同的主要內容已經達成合意即意思表示一致。合同的成立（生效）應當具備的一般條件是：1．訂約當事人合格

當事人合格首先要求必須有兩個以上的利益不同的當事人參加。因為合同是雙方法律行為，必須有雙方或多方當事人參加，才能相互進行意思表示并達成合意，只有一方當事人的合同是不能成立的。其次，根據我國《合同法》的規(guī)定，當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。2．當事人關于合同主要條款達成合意

所謂合同的主要條款，根據我國《合同法》的規(guī)定，一般包括：①當事人的名稱或者姓名和住所；②標的；③數量；④質量；⑤價款或者報酬；⑥履行期限、地點和方式；⑦違約責任；⑧解決爭議的方法。作為雙方法律行為，合同并不要求當事人就上述所有的條款都要達成合意，只要對合同的主要條款達成一致意見，就標志著合同的成立。第三章工程合同訂立一、合同的訂立的概念與生效要件11二、簽訂工程合同的必備要件訂立建筑工程承包合同，應當遵守法律、行政法規(guī)的以下規(guī)定：1、主體資格要合法。雙方當事人都應當具有民事法律關系主體資格，具有履行合同的能力。由于建筑工程一般具有造價高、技術復雜，其質量問題往往涉及公共安全等特點，因此國家對建筑工程承包方的從業(yè)資格有特別的要求。常見主體資格資料：已經年檢的營業(yè)執(zhí)照；組織機構代碼證；稅務登記資料；異地施工許可證；施工單位施工資質等級等。關于建筑工程承包資質要求將在第四章重點講述二、簽訂工程合同的必備要件訂立建筑工程承包合同，應當遵守法律122、訂立合同，應當貫徹平等互利、協商一致的原則。建筑工程的發(fā)包和承包雙方法律地位平等，任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位，把自己的意志強加給對方。合同內容應當是雙方當事人的真實意思表示。從現實生活中看，當前應注意防止發(fā)包方利用建筑市場施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平條件(如要求承包方實行帶資承包、墊資承包)的情況。2、訂立合同，應當貫徹平等互利、協商一致的原則。133、合同的形式要合法。合同按照其訂立的方式可分為口頭合同和書面合同兩種形式。凡當事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點，是實際生活中大量存在的合同形式，如消費者在商店購物與商店之間產生的貨物買賣合同關系，就屬于典型的口頭合同。建筑工程承包合同一般具有合同標的數額大(因建筑工程造價高)、合同內容復雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應采用書面形式。3、合同的形式要合法。14三、我司項目開發(fā)建設過程中簽訂的合同1、開發(fā)收地過程簽訂的合同2、營銷過程簽訂的合同三、我司項目開發(fā)建設過程中簽訂的合同1、開發(fā)收地過程簽訂的合153、建設過程簽訂的合同3、建設過程簽訂的合同16四、建設工程合同的訂立應當采用書面形式

1、《合同法》第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式”。2、《建筑法》第15條的規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務，發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。”四、建設工程合同的訂立應當采用書面形式

1、《合同法》第27173、無書面合同的建筑工程承包合同糾紛案案情簡介：

A公司與B公司簽訂了一份聯合開發(fā)“商海商廈”建設協議書，協議書約定：“A公司負責辦理有關聯合開發(fā)建設的一切有關文件及手續(xù)，項目竣工驗收合格后，負責辦理土地轉讓手續(xù)，負責投入開發(fā)建設資金1775500元。B公司負責剩余開發(fā)建設資金的全部投入及施工技術;B公司的一切經濟活動，均以A公司的名義進行。2004年5月，經D公司介紹，C公司進入商海商廈工地現場，同年6月8日，A公司在C公司的形式報告上蓋章，C公司正式投入施工。但A公司未與C修公司簽訂承包施工合同。因B公司負責商海商廈施工，其通過D公司給C公司撥付工程款共計1600萬元。后未繼續(xù)撥款。C公司正式投入施工。但A公司未與C公司簽訂承包施工合同。因B公司負責商海商廈施工，其通過D公司給亦天裝飾裝修公司墊付部分工程款(含全部裝修費用，共計175000元)。在工程全部完工后，C公司向B公司索要所欠工程款項，但B公司以雙方沒有合同為由拒付。C公司于2004年11月11日向市中級人民法院起訴。3、無書面合同的建筑工程承包合同糾紛案案情簡介：18本案經一審、二審，最終判決認為：B公司與A公司系聯合開發(fā)關系，其所進行的一切經濟活動，均以A公司的名義對外。C公司與A公司雖未簽訂承包施工合同，但實際已為其施工。施工期間，A公司和B公司均未提出異議，且B公司已給C公司撥付了工程款，事實上形成了權利、義務關系，亦C公司要求給付工程款及利息的請求應予支持。注：沒有書面合同為依據，各方勢必在履約中為各種問題爭吵不休，既影響施工進度，又容易引發(fā)耗時費錢的訴訟。本案經一審、二審，最終判決認為：19建筑工程無論是實行招標發(fā)包還是直接發(fā)包，都必須依法將工程發(fā)包給具備相應資質條件的承包單位。第四章工程合同主體資質第四章工程合同主體資質20一、施工資質分類

《建筑法》第十三條：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》：按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別：施工總承包資質（12個類別）、專業(yè)承包資質（60個類別）、勞務分包資質（13個類別）。各資質類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級。如：房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質分為：特級、一級、二級、三級。一、施工資質分類

《建筑法》第十三條：從事建筑活動的建筑施工21二、承包資質等級要求

《建筑法》第二十六條：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。二、承包資質等級要求

《建筑法》第二十六條：承包建筑工程的22建筑企業(yè)必須在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。如房屋建筑工程施工總承包企業(yè)：

特級資質：可承擔各類房屋建筑工程的施工。一級資質：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40層及以下、各類跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的構筑物；（3）建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。二級資質：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28層及以下、單跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的構筑物；（3）建筑面積12萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。三級資質：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14層及以下、單跨跨度24米以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的構筑物；（3）建筑面積6萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。注：房屋建筑工程是指工業(yè)、民用與公共建筑（建筑物、構筑物）工程。工程內容包括地基與基礎工程，土石方工程，結構工程，屋面工程，內、外部的裝修裝飾工程，上下水、供暖、電器、衛(wèi)生潔具、通風、照明、消防、防雷等安裝工程。建筑企業(yè)必須在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。如房屋建筑23三、無資質或資質等級不足的法律后果1、對合同效力的影響合同無效《最高院建設工程施工合同司法解釋》第一條“建設工程施工合同無效的情形”：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。三、無資質或資質等級不足的法律后果1、對合同效力的影響242、對發(fā)包人的行政處罰發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。3、對承包人的行政處罰超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書;有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款;有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。2、對發(fā)包人的行政處罰25案例：無施工資質簽訂的施工合同無效案情簡介：包某（自然人）與A公司簽訂了某建筑工程的承包合同，合同約定：在2010年4月15日前，A公司保證包某進場開工，如任何一方違約，應按合同約定價款的5%進行賠償。另外包某必須先向A公司繳納10萬元的工程保證金。合同簽訂后，包某因為資金緊張只繳納了5萬元的保證金給A公司。包某組織施工隊伍后，該建筑工程因故無法正常開工，包某便起訴A公司，要求A公司返還5萬元的保證金，另外賠償10萬元的違約金。同時，由于包某組織的施工隊伍到該建筑工程施工現場鬧事，使得A公司支付了11萬元的誤工費給包某。一審認為：包某不具有開辦建筑施工企業(yè)的資質，因此雙方所簽訂的《建筑承包合同》為無效合同。另外，根據《合同法》規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，簽訂合同的一方因該合同取得的財產，應當退還給另一方。未能返還或者沒必要返還的，應當進行折價補償，有過錯的一方應當賠償對方所受到的損失；雙方都有過錯的，應當各自己承擔相應的責任。A公司支付的11萬誤工費，兩人應各自承擔50%，故包某要求A公司返還5萬元的保證金不予支持。另外，根據法律規(guī)定，兩人簽訂的合同視為無效，所以對于包某（自然人）要求A公司賠償10萬元違約金也不予支持。包某不服一審判決，提起上訴。案例：無施工資質簽訂的施工合同無效案情簡介：26經上訴法院審理，最終判決認為：根據《合同法》規(guī)定：無效的合同或者被撤銷的合同自始自終沒有法律約束力。A公司必須返還包某5萬元的保證金，包某不必承擔一半誤工費的責任，對于包某提出的要求A公司賠償10萬違約金的請求，法院不予支持。經上訴法院審理，最終判決認為：根據《合同法》規(guī)定：無效的合同27第五章工程合同變更《合同法》中涉及的合同變更有廣義和狹義之分廣義的合同變更包括合同內容的變更和合同主體的變更；狹義的合同變更僅指合同內容的變更，合同的變更原則上面向將來發(fā)生效力；未變更的權利義務繼續(xù)有效，已經履行的債務不因合同的變更而喪失法律依據。第五章工程合同變更《合同法》中涉及的合同變更有廣義和狹義之28一、工程合同變更的原因1、設計變更；常見的設計變更原因有：設計計算錯誤或圖示錯誤；因設計遺漏或設計深度不夠；設計優(yōu)化調整等；我司工程施工合同一般有明確約定變更處理方式。2、施工方案變更；施工過程中承包方提出的改變原施工措施方案。非經我方審核同意，引起的費用增加和工期延誤將由承包方自行承擔。3、計劃變更（我方因實際需要調整原定施工進度計劃，改變施工順序和時間安排引起的變更）4、條件變更（施工條件不足以及不可抗力等導致的變更）；5、新增工程。

一、工程合同變更的原因1、設計變更；29二、工程合同變更的形式1、法律認定的涉及工程合同內容變更的有效形式原合同補充協議、工程簽證、工程會議紀要、工程往來函件、書面承諾（如我方授權代表的書面承諾）等；2、《地區(qū)公司管理辦法》（恒地司管字【2010】第017號）嚴禁以會議紀要、施工備忘錄、施工簽證、往來函件等形式進行賠償、補償、獎勵及上調價格。二、工程合同變更的形式1、法律認定的涉及工程合同內容變更的有30三、工程合同變更的后果1、工程計劃無法達到預期目的：如因工期變更導致項目無法按預期計劃開盤；2、合同價格發(fā)生變更：如因設計變更、施工方案變更等原因引起工程造價增加，增加工程成本等三、工程合同變更的后果1、工程計劃無法達到預期目的：如因工期31案例1、設計變更導致合同價格大幅調整，未及時簽訂補充協議案例：某地區(qū)公司金碧大道、環(huán)湖路設計變更（如由水泥砼路面變更為瀝青路面），引起合同單價較大幅的調增（如水泥砼路面約110元/㎡而瀝青路面約240/㎡），未簽訂補充合同約定相應的價格調整。而是通過工作聯系單的方式調整相關價格，不利保護我司利益。2、以工作聯系函代替補充協議案例：某地區(qū)公司以工程聯絡函形式代替簽訂補充協議。如《**恒大華府綜合樓室內裝修工程合同》因招標時消防樓梯和管道井等漏項，預計金額逾21萬，未按合同管理制度要求簽訂補充協議而是以工程聯系單形式要求對方報價并確認價格。建議：采工作聯系單等方式對合同條款進行變更是我司嚴令禁止的，確實因設計變更產生合同單價變化的，應當按照權限簽訂補充協議并按制度要求進行報審。對于漏項的，應當簽訂補充協議。案例1、設計變更導致合同價格大幅調整，未及時簽訂補充協議32四、關于工程委托與簽證1、工程委托為合同之外使用。工程委托實質：雙方協議，合同的一種簡單表現形式。工程委托應當具備的必要條款：雙方合法主體、施工范圍、工期、價款與計價依據、違約責任等。2、工程簽證是對合同實際發(fā)生工作量的確認。轉扣簽證：兼具工程委托與簽證（確認工程量）的特性。轉扣簽證應當取得被轉扣單位的書面確認。四、關于工程委托與簽證1、工程委托為合同之外使用。334、制度對工程委托與簽證的規(guī)定《地區(qū)公司管理辦法》（恒地司管字【2010】第017號）單項累計工程簽證金額在10萬元以上（含10萬元）的，必須按審批權限簽訂合同《房地產開發(fā)建設管理制度》（恒地司管字【2010】第056號）第四章“工程簽證管理”4、制度對工程委托與簽證的規(guī)定《地區(qū)公司管理辦法》（恒地司管34五、法律法規(guī)關于工程轉包與分包的規(guī)定轉包—是指中標人將其承包的中標項目倒手轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。分包—是指對中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或某幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項下的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發(fā)包人。五、法律法規(guī)關于工程轉包與分包的規(guī)定轉包—是指中標人將其承包35非法轉包與違法分包的法律后果

按照《建筑法》第二十八條的規(guī)定：凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬違法的轉包行為。按照《建筑法》第二十九條的規(guī)定：合法分包應具備四個條件：(1)可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；(2)分包單位應當具有相應的資質條件；(3)除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可；(4)禁止分包單位將其承包的工程再分包：凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。非法轉包與違法分包的法律后果

按照《建筑法》第二十八條的規(guī)定36建設單位應當依法把好分包認可關。對于不具備分包條件或者不符合分包規(guī)定的，建設單位有權在簽訂合同或者承包單位提出分包要求時不予認可。建設單位發(fā)現承包單位進行轉包或者違法分包的，有權要求其改正，并應報請建設行政主管部門予以查處。建設單位一般不得直接指定分包單位；確有特殊情況需要指定的，須征得承包單位的同意。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設單位應當依法把好分包認可關。對于不具備分包條件或者不符合37案例一：浙江某建筑公司與某石材公司因違法分包導致合同無效案件基本案情：2000年7月，浙江省寧波市某城鎮(zhèn)建筑有限公司（以下簡稱建筑公司）與某自來水有限公司（以下簡稱自來水公司）簽訂一份建設工程施工合同，約定自來水公司將其生產管理綜合用房工程發(fā)包給建筑公司承建。2000年8月，建筑公司在未經發(fā)包人自來水公司同意情況下將該工程中鋪貼花崗墻面工程分包給某石材裝飾公司（以下簡稱石材公司），雙方訂立了分包協議：約定了分包工程期限、工程價款、違約責任等條款；并且特別約定石材公司應上交給建筑公司11.5%管理費。該合同履行完畢后因石材公司未按約定支付建筑公司管理費，協商不成情況下建筑公司提起訴訟。一審法院經審理駁回了建筑公司訴訟請求，建筑公司不服上訴，二審法院維持原判。案件分析：一、二審法院駁回建筑公司訴訟請求的理由為：雖然雙方合同中對管理費有明確約定，但基于該合同的性質是分包合同，上述分包合同又未經發(fā)包人同意，因此該分包合同無效，合同對于管理費的約定也無效。這是一則典型的違法分包導致合同無效案件，分包合同中約定由總承包單位收取管理費并不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，而且對工程實施管理是總承包單位的義務，因此本案當事人在分包合同中約定的管理費條款本身不違法；但總承包人未經發(fā)包人同意將部分工程交由他人完成屬《建筑法》以及《合同法》明確規(guī)定的“違法分包”情形，而“違法分包”屬法定無效情形，合同無效導致建筑公司主張管理費的請求也就失去了合同依據。案例一：浙江某建筑公司與某石材公司因違法分包導致合同無效案件38案例二：建設工程轉包和違法分包行為如何認定和處理案情簡述（注：本文摘自100個案例叢書系列《建設工程糾紛案例答疑》，中國法制出版社）：2002年4月13日，某房地產開發(fā)公司與黃河建筑公司簽訂《某廣場工程建設合同書》，約定：黃河建筑公司承包建設某房地產開發(fā)公司的某廣場工程，面積約130萬平方米，投資總額約2500萬元，工期自2003年5月1日至2004年1月底。雙方約定承包人黃河建筑公司不得對工程進行轉包。為了價款工程進度，2003年5月8日黃河建筑公司與掛靠其下的包工頭黃某、程某簽訂施工合同，將工程全部肢解分包給黃某、程某實際施工。后黃某、程某進場施工，并完成了廣場的部分施工工作。2003年7月因城市規(guī)劃的調整，某房地產開發(fā)公司決定停建該項工程，同年9月10日黃河建筑公司和房地產公司開始對工程停工損失及工程價款調整問題進行驗收決算，并達成了一只意見，扣除已支付的工程款外，某房地產開發(fā)公司還應向黃河建筑公司支付工程款530.45萬元。2004年1月，黃河建筑公司與黃某、程某進行工程款結算，扣除相關管理費，黃河建筑公司應向黃某支付工程款573.5萬元，向程某支付工程款236.47萬元。2005年2月，黃某向法院提起訴訟，請求判令黃河建筑公司、某房地產開發(fā)公司連帶支付工程款及利息，支付違約金等。黃河建筑公司同意支付工程款。某房地產開發(fā)公司認為黃河建筑公司屬于違法分包工程，黃河建筑公司未經其同意將工程分包給黃某、程某，且黃某、程某均不具有工程施工資質，違反了《合同法》、《建筑法》之規(guī)定，雙方簽訂的合同應為無效合同，不應由其承擔責任。

案例二：建設工程轉包和違法分包行為如何認定和處理案情簡述（注39法院經審理認為：黃河建筑公司與某房地產開發(fā)公司就某廣場工程所簽訂的施工合同雙方意思表示真實一致，系合法有效合同，但黃河建筑公司合同簽訂后，將全部工程進行了肢解分包，分別分包給黃某和程某實際施工，實質是以分包的名義將工程轉包，屬工程轉包行為，根據法律規(guī)定，黃河建筑公司與黃某簽訂的施工合同為無效合同。黃某與黃河建筑公司已就已完工工程進行了結算，黃河建筑公司在庭審中也表示愿意支付該筆工程款，則黃河建筑公司應予以支付。由于某房地產公司是工程的實際受益人，且對已完工工程通過了驗收決算，某房地產公司應在欠付黃河建筑公司工程款的范圍內承擔連帶責任。法院經審理認為：黃河建筑公司與某房地產開發(fā)公司就某廣場工程所40本案爭議焦點主要涉及以下幾個問題：一是如何確定黃河建筑公司與黃某之間行為的性質及合同的效力?二是建設工程非法轉包合同無效后工程款的結算及處罰原則。本案爭議焦點主要涉及以下幾個問題：41一、黃河建筑公司與黃某之間的行為性質，屬于非法轉包還是違法分包行為（一）建設工程轉包的概念機相關規(guī)定建設工程轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分包轉給其他單位承包的行為。在轉包行為中，原承包人將其建設工程全部倒手轉給他人，自己并不實際履行合同約定的義務。轉包行為具有以下法律特征：⑴轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系；⑵轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任；⑶轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。根據《建筑法》第六十七條第二款之規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！毕嚓P法律禁止承包人的轉包行為?！逗贤ā返诙倨呤l之規(guī)定，“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分包轉包給第三人?！薄督ㄖā返诙藯l之規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《招標投標法》第四十八條規(guī)定，“中標人影單安裝合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓?！币弧ⅫS河建筑公司與黃某之間的行為性質，屬于非法轉包還是違法分42（二）建設工程轉包的表現形式及認定實踐中，建設工程轉包人和承包人為規(guī)避法律，出現各種表現形式的轉包行為，具體表現為：1、名為掛靠實為轉包。該形式主要表現為，不具備工程施工資質條件的企業(yè)（多為包工隊），掛靠在有施工資質的施工企業(yè)或承包人的名下，并以備掛靠企業(yè)或承包人的名義實際承攬工程或進行施工。實際上被掛靠企業(yè)只收取所謂“管理費”，并不進行實際施工，也不進行管理。2、名為內部承包實為轉包。一般表現為以總包單位的名義對外承攬工程，總包單位的下屬分公司或子公司或包工頭以個人名義與總包單位簽訂一份內部承包協議，總包單位只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產的統一管理。對于包工頭與總包單位之間的內部承包模式，其性質的界定，關鍵看該包工頭的身份是否為施工單位的員工，施工單位與包工頭個人是否具有勞動關系。如確為施工單位員工，則認定承包協議為內部承包協議，否則實為轉包合同。3、名為合作或聯營實為轉包。該形式表現為，有施工資質的建筑企業(yè)與無資質的法人或個人訂立所謂合作合同或聯營合同，但有施工資質的企業(yè)或承包人并不進行實際施工，而由合作或聯營的無資質另一方實際進行施工。這種形式則為轉包。4、名為分包實為轉包。該形式表現為，承包人將其承包的全部工程以分包的名義肢解后轉包給他人，是一種變相轉包行為。（三）建設工程的違法分包行為的表現形式及認定與法律法規(guī)禁止工程轉包行為不同的是，建設工程可以進行分包，但應遵守法律和行政法規(guī)的相關規(guī)定，否則即構成違法分包。國務院于《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款之規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：⑴總承包單位將建設工行才分包給不具備相應資質條件的單位的；⑵建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；⑶施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；⑷分包單位將其承包的建設工程再分包的?！本捅景付?，黃河建筑公司為了加快工程進度，將全部工程進行了肢解，分別分包給黃某、程某，其本身并不進行工程的實際施工和管理。黃河建筑公司并不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給黃某、程某，而是將全部工程進行了肢解，分別分包給黃某、程某。因此，本案中，黃河建筑公司的行為屬于非法轉包行為，而非違法分包行為。（二）建設工程轉包的表現形式及認定43二、建設工程轉包合同無效的工程款結算和處罰原則根據相關法律法規(guī)的規(guī)定，法律嚴格禁止工程中承包人的轉包行為和違法分包行為，因此，非法轉包的合同和違法分包的合同均未無效合同。最高院《建設工程施工合同解釋》第二條之規(guī)定，“建設工行才施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！憋@然，按照該條之規(guī)定，轉包合同無效，作為實際施工人的轉承包人如果承建的建設工程質量合格就可以參照無效的轉包合同的約定來向轉包人主張工程價款。該司法解釋第二十六條之規(guī)定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”據此，在存在非法轉包的情況時，實際施工人為維護其合法權益，也可以發(fā)包人為被告主張權利，發(fā)包人在欠付施工總承包人即轉包人價款的額度內承擔責任。需要指出的是，由于建設工程中的轉包行為和非法分包是法律嚴格禁止的行為，具有較大的社會危害性，當事人依據建設工程轉包河違法分包所取得的利益性質為非法所得。依據《民法通則》第134條第3款之規(guī)定，“人民法院審理民事案件，可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定予以罰款、拘留。”最高院《建設工程施工合同解釋》第4條之規(guī)定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第134條之規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得?！币虼?，對于承包人非法轉包、違法分包建設概念股出取得的利益，人民法院有權采取民事制裁措施，對該非法利益予以收繳。對該制裁措施，我們需注意幾個問題：1、限制收繳的范圍，即收繳的非法所得的對象是進行分包、轉包的承包人；收繳的非法所得是因違法分包、轉包取得的利益；2、非法所得應限定在已經實際取得的財產范圍內，對于約定取得不宜采取收繳措施。就本案而言，雖然黃河建筑公司與黃某、程某之間的施工合同因非法轉包而歸于無效，但雙方已就工程進行驗收結算，應依據結算結果支付工程款，為維護實際施工人黃某的利益，某房地產公司應在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。法院也可以依法收繳當事人已經取得的非法所得。二、建設工程轉包合同無效的工程款結算和處罰原則44第六章工程合同解除一、單方解除權與解除請求權1、《合同法》第九十三條：當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權人可以解除合同。第九十四條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。

第六章工程合同解除一、單方解除權與解除請求權452、根據《合同法》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件的司法解釋》，建設工程施工合同解除的法定條件除合同法第九十四條規(guī)定的一般情況外，承包人具有下列情況之一的，發(fā)包人可以解除合同：（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（2）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（3）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（4）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人可以請求解除合同的：（1）未按約定支付工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（3）不履行合同約定的協助義務的。2、根據《合同法》和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同案46二、工程合同解除的后果合同終止尚未履行的合同義務不必履行；已經履行的部分可以要求恢復原狀或者賠償損失。二、工程合同解除的后果47三、合同解除的違約責任合同法第九十八條規(guī)定“合同的權利義務終止，不影響合同中的結算和清理條款的效力”。最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件的司法解釋第10條規(guī)定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失?！?/p>

三、合同解除的違約責任48四、我司《通用條款》（2008年版）相關約定四、我司《通用條款》（2008年版）相關約定49第七章工程授權委托一、工程合同中授權委托的法律意義以授權人的名義行使權利二、工程合同中需要授權委托的情形1、需要授權委托的客體：施工方授權代表、施工方文件簽收人、工程項目章等；2、需要授權委托的情形：工程往來函件、會議紀要、簽證等第七章工程授權委托一、工程合同中授權委托的法律意義50三、工程實際中缺乏授權委托的例子關于工程項目章的授權及使用問題1、施工單位項目章授權范圍不明確。情況簡介：在某地區(qū)公司天下項目檢查中發(fā)現，許多施工單位的項目章使用存在問題，主要包括：1、大多數項目章未經合同主體單位公章授權就使用；2、部分有項目章授權書，但未明確授權范圍；3、有的超越授權使用項目章，如有些授權書明確項目章涉及經濟問題時無效，但這些項目章又在工程報價、進度款申請上使用。分析總結：項目章的有效授權是確保工程資料有效性的重要依據，我們應注意防止在發(fā)生合同糾紛時，施工單位以項目部所承諾的內容為無權代理或越權代理等為理由推翻對其不利的協議。建議由我方提供授權書的統一格式范本，由施工單位根據其實際情況進行授權。2、施工單位對文件簽收人委托授權書蓋的是“項目部資料專用章”，我方存在法律風險。情況簡介：某地區(qū)公司恒大綠洲項目，**建設集團**有限公司對文件簽收人（羅某）的委托授權書、**裝飾有限公司對文件簽收人（吳某）的委托函，蓋的都是“項目部資料專用章”。分析總結：應加強對施工單位人員任命授權的管理。施工方對人員的任命授權應蓋“項目部行政公章”，蓋“項目部資料專用章”是錯誤的，應予以糾正，以維護我方權益。三、工程實際中缺乏授權委托的例子關于工程項目章的授權及使用問51第八章工程保修一、工程保修制度《中華人民共和國建筑法》第六十二條規(guī)定：“建筑工程實行質量保修制度”。建設工程質量保修制度是我國確定的重要法律制度，它是指建設工程在辦理竣工驗收手續(xù)后，在規(guī)定的保修期內，因勘察設計、施工、材料等原因造成的質量缺陷，應由責任單位負責維修。工程保修是工程竣工交付使用后，在一定期限內由施工單位到建設單位或用戶進行回訪，對工程發(fā)生的確實是由施工單位施工責任造成的建筑物使用功能不佳或無法使用的問題，由施工單位負責修理，直到達到正常使用的標準。第八章工程保修一、工程保修制度52二、工程保修期限《建設工程質量管理條例》第四十條在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：1、地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；2、房屋防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；3、供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；4、電氣管線、給排水管道、設備安裝為2年；5、裝修工程為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

《建設工程質量管理條例》第四十一條建設工程在保修范圍和保修期限內發(fā)生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。第六十六條違反本條例規(guī)定，施工單位不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，處10萬元以上20萬元以下的罰款，并對在保修期內因質量缺陷造成的損失承擔賠償責任。第七十五條本條例規(guī)定的責令停業(yè)整頓，降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發(fā)資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者其他有關部門依照法定職權決定。依照本條例規(guī)定被吊銷資質證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。二、工程保修期限《建設工程質量管理條例》第四十條在正常使用53三、關于工程保修的合同約定除約定具體保修期外，我司施工合同一般約定為：合同約定保修期低于國家法律法規(guī)強制性規(guī)定的最低保修期限的，以國家強制性規(guī)定為準。注：保修金返還不意味責任的免除三、關于工程保修的合同約定除約定具體保修期外，我司施工合同一54第九章工程爭議解決一、工程爭議解決方式：和解、協調、仲裁、起訴第九章工程爭議解決一、工程爭議解決方式：551、和解：爭議方通過磋商對工程造價有爭議的部分進行溝通，相互諒解，達成共識，這樣既能解決爭議，防止損失擴大，又有利于雙方的友好合作。這種解決方式多用于爭議分歧不大，爭議方對爭議理解差距較小，且爭議方都愿做出讓步前題下。2、協調：爭議方在造價管理部門的協調下，對造價爭議中涉及的定額套用、工程量計算規(guī)則、材料價格調整、費率標準、工程造價文件時效性等造價爭議問題予以明確，通過造價管理部門的協調，使爭議方的造價糾紛得到解決。采用這種方式解決爭議，多源于爭議方對計價依據、相關造價政策的理解不夠，對造價管理部門專業(yè)知識權威性的信賴或依賴政府部門的行業(yè)管理和行政手段。1、和解：爭議方通過磋商對工程造價有爭議的部分進行溝通，相互563、仲裁：爭議方可以根據合同約定或爭議發(fā)生后達成的書面協議，提交仲裁機構對爭議問題提請仲裁。裁決作出后，當事人不可以就同一糾紛再伸請仲裁或向法院提起訴訟，當事人只能對仲裁協議的效力有異議請求仲裁機委員會作出決定或者人民法院作出裁定。仲裁法規(guī)定：仲裁機構受理案件無地域管轄和級別管轄的限制。如合肥的施工企業(yè)在外地施工，只要當事人合同約定或發(fā)生爭議后達成補充協議可以將爭議提交合肥仲裁委員會仲裁解決，仲裁案值不論多少，仲裁機構都會受理。4、訴訟：爭議方在合同中未約定仲裁條款，發(fā)生爭議后又未達成書面仲裁協議或仲裁協議無效的爭議方可依法將爭議提交人民法院受理，由人民法院依據司法程序通過調查、作出判決、采取強制措施等來處理糾紛。法院有管轄權的限制，對于建設工程合同的糾紛一般都由不動產所在地的專屬管轄，這就是說發(fā)生爭議只能向工程所在地的人民法院提請訴訟。3、仲裁：爭議方可以根據合同約定或爭議發(fā)生后達成的書面協議，57二、選擇有利于我方的爭議解決方式原則上應爭取雙方和解；和解不成應選擇有利于我方的爭議解決方式注：選擇起訴的方式應當注意選擇“項目所在地人民法院”二、選擇有利于我方的爭議解決方式58謝謝各位合同管理中心2011年1月21日工程施工中的合同管理課件59合同管理中心2011年1月21日工程施工中的合同管理合同管理中心工程施工中的合同管理60培訓內容第一章工程合同分類第二章工程合同條款第三章工程合同訂立第四章工程合同主體資質第五章工程合同變更第六章工程合同解除第七章工程授權委托第八章工程保修制度第九章工程爭議解決工程施工中的合同管理培訓內容工程施工中的合同管理61第一章工程合同分類一、合同的概念《合同法》第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。二、合同法規(guī)定的15類合同1、轉移財產權的合同：買賣合同、供應電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同與融資租賃合同；2、交付工作成果的合同：承攬合同、建設工程合同；3、提供勞務的合同：運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同；4、技術合同：技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、技術咨詢和技術服務合同。第一章工程合同分類一、合同的概念62三、建設工程合同1、建設工程合同屬于典型的交付工作成果的合同。2、建設工程合同包含：建設工程設計合同；建設工程勘察合同；建設工程工程總承包施工合同；建設工程專業(yè)工程施工合同；建設工程監(jiān)理合同；建設工程檢測合同等。三、建設工程合同63四、我司工程施工中常見合同1、土建類：建設工程施工合同（主體）、土石方工程合同、樁基施工合同、基坑支護合同、地下車庫、人防工程合同、鋼結構合同等；2、裝修類：裝修工程合同、裝飾工程合同（軟裝）、鋁合金制作安裝工程等；3、園林建設類：園建工程合同、園林綠化工程合同等；4、安裝類：智能化工程合同、消防工程合同、水、熱、電、汽工程合同、大型設備安裝工程合同（電梯、變頻供水、中央空調、柴油發(fā)電機等)四、我司工程施工中常見合同64第二章工程合同條款一、建筑工程施工合同示范文本主要由三部分組成：協議書+專用條款+通用條款解釋效力第二章工程合同條款一、建筑工程施工合同示范文本65二、我司現行工程施工合同文本主要由兩部分組成：協議書+通用條款解釋效力為避免通用條款被認定為格式條款的相關約定雙方當事人在自愿、平等的基礎上對本合同第二部分“通用條款”中的條款進行了協商。乙方對于“通用條款”的修改意見，已經完整地包含在本協議書中。雙方自愿遵守“通用條款”中未修改的部分和本協議書。二、我司現行工程施工合同文本66三、協議書部分主要條款1、根據我國《合同法》的規(guī)定，一般包括：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數量；（4）質量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。三、協議書部分主要條款672、我司現行建筑工程施工合同文本協議書主要條款（1）合同主體；（2）工程概況；（3）承包范圍與承包方式；（4）質量標準；（5）驗收與移交；（6）合同工期；（7）安全施工；（8）材料設備供應；（9）合同價款與調價方式；（10）付款時間、條件與方式；（11）違約責任；（12）爭議解決方式；（13）其他約定。注：附件是合同重要組成部分2、我司現行建筑工程施工合同文本協議書主要條款683、從證據學上看合同主要條款重要性

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張有責任提供證據”的規(guī)定，承包方在起訴或應訴時，應向法院提交必要的證據或證據線索，以證明自己的主張或反駁主張，否則其所提出的主張可能得不到法院的支持，要承擔敗訴的后果。需要提交的證據主要有：（1）建筑工程承包書面合同，包括有關修改承包合同的設計變更文件、洽談記錄、會議紀要以及資料、圖表等。（2）開工日期、延期開工原因的證明材料。（3）工程價款支付方式、延期付款及其原因的證明材料。（4）材料供應方式、未按約定標準或期限供應材料或雙方協商變更材料的證明材料。（5）工程質量鑒定結論。（6）竣工報告、延期竣工原因的證明材料。（7）竣工驗收日期，未按期竣工驗收原因的證明材料。（8）工程結算方式。雙方簽證的決算報告或建設銀行審定的決算。（9）保修期內發(fā)包人通知承包人進行維修的范圍、時間和承包人拒絕維修，發(fā)包人委托他人維修費用的證明材料。（10）違約方的主要違約事實，及應承擔違約責任的證明材料。3、從證據學上看合同主要條款重要性《中華人民共和國民事訴訟69第三章工程合同訂立一、合同的訂立的概念與生效要件合同的訂立與合同的成立是兩個有密切聯系的概念。合同的訂立強調的是當事人訂立合同的行為或過程，而合同的成立所體現的是合同訂立活動結果，它表明當事人就合同的主要內容已經達成合意即意思表示一致。合同的成立（生效）應當具備的一般條件是：1．訂約當事人合格

當事人合格首先要求必須有兩個以上的利益不同的當事人參加。因為合同是雙方法律行為，必須有雙方或多方當事人參加，才能相互進行意思表示并達成合意，只有一方當事人的合同是不能成立的。其次，根據我國《合同法》的規(guī)定，當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。2．當事人關于合同主要條款達成合意

所謂合同的主要條款，根據我國《合同法》的規(guī)定，一般包括：①當事人的名稱或者姓名和住所；②標的；③數量；④質量；⑤價款或者報酬；⑥履行期限、地點和方式；⑦違約責任；⑧解決爭議的方法。作為雙方法律行為，合同并不要求當事人就上述所有的條款都要達成合意，只要對合同的主要條款達成一致意見，就標志著合同的成立。第三章工程合同訂立一、合同的訂立的概念與生效要件70二、簽訂工程合同的必備要件訂立建筑工程承包合同，應當遵守法律、行政法規(guī)的以下規(guī)定：1、主體資格要合法。雙方當事人都應當具有民事法律關系主體資格，具有履行合同的能力。由于建筑工程一般具有造價高、技術復雜，其質量問題往往涉及公共安全等特點，因此國家對建筑工程承包方的從業(yè)資格有特別的要求。常見主體資格資料：已經年檢的營業(yè)執(zhí)照；組織機構代碼證；稅務登記資料；異地施工許可證；施工單位施工資質等級等。關于建筑工程承包資質要求將在第四章重點講述二、簽訂工程合同的必備要件訂立建筑工程承包合同，應當遵守法律712、訂立合同，應當貫徹平等互利、協商一致的原則。建筑工程的發(fā)包和承包雙方法律地位平等，任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位，把自己的意志強加給對方。合同內容應當是雙方當事人的真實意思表示。從現實生活中看，當前應注意防止發(fā)包方利用建筑市場施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平條件(如要求承包方實行帶資承包、墊資承包)的情況。2、訂立合同，應當貫徹平等互利、協商一致的原則。723、合同的形式要合法。合同按照其訂立的方式可分為口頭合同和書面合同兩種形式。凡當事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點，是實際生活中大量存在的合同形式，如消費者在商店購物與商店之間產生的貨物買賣合同關系，就屬于典型的口頭合同。建筑工程承包合同一般具有合同標的數額大(因建筑工程造價高)、合同內容復雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應采用書面形式。3、合同的形式要合法。73三、我司項目開發(fā)建設過程中簽訂的合同1、開發(fā)收地過程簽訂的合同2、營銷過程簽訂的合同三、我司項目開發(fā)建設過程中簽訂的合同1、開發(fā)收地過程簽訂的合743、建設過程簽訂的合同3、建設過程簽訂的合同75四、建設工程合同的訂立應當采用書面形式

1、《合同法》第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式”。2、《建筑法》第15條的規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務，發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任?！彼摹⒔ㄔO工程合同的訂立應當采用書面形式

1、《合同法》第27763、無書面合同的建筑工程承包合同糾紛案案情簡介：

A公司與B公司簽訂了一份聯合開發(fā)“商海商廈”建設協議書，協議書約定：“A公司負責辦理有關聯合開發(fā)建設的一切有關文件及手續(xù)，項目竣工驗收合格后，負責辦理土地轉讓手續(xù)，負責投入開發(fā)建設資金1775500元。B公司負責剩余開發(fā)建設資金的全部投入及施工技術;B公司的一切經濟活動，均以A公司的名義進行。2004年5月，經D公司介紹，C公司進入商海商廈工地現場，同年6月8日，A公司在C公司的形式報告上蓋章，C公司正式投入施工。但A公司未與C修公司簽訂承包施工合同。因B公司負責商海商廈施工，其通過D公司給C公司撥付工程款共計1600萬元。后未繼續(xù)撥款。C公司正式投入施工。但A公司未與C公司簽訂承包施工合同。因B公司負責商海商廈施工，其通過D公司給亦天裝飾裝修公司墊付部分工程款(含全部裝修費用，共計175000元)。在工程全部完工后，C公司向B公司索要所欠工程款項，但B公司以雙方沒有合同為由拒付。C公司于2004年11月11日向市中級人民法院起訴。3、無書面合同的建筑工程承包合同糾紛案案情簡介：77本案經一審、二審，最終判決認為：B公司與A公司系聯合開發(fā)關系，其所進行的一切經濟活動，均以A公司的名義對外。C公司與A公司雖未簽訂承包施工合同，但實際已為其施工。施工期間，A公司和B公司均未提出異議，且B公司已給C公司撥付了工程款，事實上形成了權利、義務關系，亦C公司要求給付工程款及利息的請求應予支持。注：沒有書面合同為依據，各方勢必在履約中為各種問題爭吵不休，既影響施工進度，又容易引發(fā)耗時費錢的訴訟。本案經一審、二審，最終判決認為：78建筑工程無論是實行招標發(fā)包還是直接發(fā)包，都必須依法將工程發(fā)包給具備相應資質條件的承包單位。第四章工程合同主體資質第四章工程合同主體資質79一、施工資質分類

《建筑法》第十三條：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》：按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別：施工總承包資質（12個類別）、專業(yè)承包資質（60個類別）、勞務分包資質（13個類別）。各資質類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級。如：房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質分為：特級、一級、二級、三級。一、施工資質分類

《建筑法》第十三條：從事建筑活動的建筑施工80二、承包資質等級要求

《建筑法》第二十六條：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。二、承包資質等級要求

《建筑法》第二十六條：承包建筑工程的81建筑企業(yè)必須在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。如房屋建筑工程施工總承包企業(yè)：

特級資質：可承擔各類房屋建筑工程的施工。一級資質：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40層及以下、各類跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的構筑物；（3）建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。二級資質：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28層及以下、單跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的構筑物；（3）建筑面積12萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。三級資質：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14層及以下、單跨跨度24米以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的構筑物；（3）建筑面積6萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。注：房屋建筑工程是指工業(yè)、民用與公共建筑（建筑物、構筑物）工程。工程內容包括地基與基礎工程，土石方工程，結構工程，屋面工程，內、外部的裝修裝飾工程，上下水、供暖、電器、衛(wèi)生潔具、通風、照明、消防、防雷等安裝工程。建筑企業(yè)必須在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。如房屋建筑82三、無資質或資質等級不足的法律后果1、對合同效力的影響合同無效《最高院建設工程施工合同司法解釋》第一條“建設工程施工合同無效的情形”：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。三、無資質或資質等級不足的法律后果1、對合同效力的影響832、對發(fā)包人的行政處罰發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。3、對承包人的行政處罰超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書;有違法所得的，予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款;有違法所得的，予以沒收。以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。2、對發(fā)包人的行政處罰84案例：無施工資質簽訂的施工合同無效案情簡介：包某（自然人）與A公司簽訂了某建筑工程的承包合同，合同約定：在2010年4月15日前，A公司保證包某進場開工，如任何一方違約，應按合同約定價款的5%進行賠償。另外包某必須先向A公司繳納10萬元的工程保證金。合同簽訂后，包某因為資金緊張只繳納了5萬元的保證金給A公司。包某組織施工隊伍后，該建筑工程因故無法正常開工，包某便起訴A公司，要求A公司返還5萬元的保證金，另外賠償10萬元的違約金。同時，由于包某組織的施工隊伍到該建筑工程施工現場鬧事，使得A公司支付了11萬元的誤工費給包某。一審認為：包某不具有開辦建筑施工企業(yè)的資質，因此雙方所簽訂的《建筑承包合同》為無效合同。另外，根據《合同法》規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，簽訂合同的一方因該合同取得的財產，應當退還給另一方。未能返還或者沒必要返還的，應當進行折價補償，有過錯的一方應當賠償對方所受到的損失；雙方都有過錯的，應當各自己承擔相應的責任。A公司支付的11萬誤工費，兩人應各自承擔50%，故包某要求A公司返還5萬元的保證金不予支持。另外，根據法律規(guī)定，兩人簽訂的合同視為無效，所以對于包某（自然人）要求A公司賠償10萬元違約金也不予支持。包某不服一審判決，提起上訴。案例：無施工資質簽訂的施工合同無效案情簡介：85經上訴法院審理，最終判決認為：根據《合同法》規(guī)定：無效的合同或者被撤銷的合同自始自終沒有法律約束力。A公司必須返還包某5萬元的保證金，包某不必承擔一半誤工費的責任，對于包某提出的要求A公司賠償10萬違約金的請求，法院不予支持。經上訴法院審理，最終判決認為：根據《合同法》規(guī)定：無效的合同86第五章工程合同變更《合同法》中涉及的合同變更有廣義和狹義之分廣義的合同變更包括合同內容的變更和合同主體的變更；狹義的合同變更僅指合同內容的變更，合同的變更原則上面向將來發(fā)生效力；未變更的權利義務繼續(xù)有效，已經履行的債務不因合同的變更而喪失法律依據。第五章工程合同變更《合同法》中涉及的合同變更有廣義和狹義之87一、工程合同變更的原因1、設計變更；常見的設計變更原因有：設計計算錯誤或圖示錯誤；因設計遺漏或設計深度不夠；設計優(yōu)化調整等；我司工程施工合同一般有明確約定變更處理方式。2、施工方案變更；施工過程中承包方提出的改變原施工措施方案。非經我方審核同意，引起的費用增加和工期延誤將由承包方自行承擔。3、計劃變更（我方因實際需要調整原定施工進度計劃，改變施工順序和時間安排引起的變更）4、條件變更（施工條件不足以及不可抗力等導致的變更）；5、新增工程。

一、工程合同變更的原因1、設計變更；88二、工程合同變更的形式1、法律認定的涉及工程合同內容變更的有效形式原合同補充協議、工程簽證、工程會議紀要、工程往來函件、書面承諾（如我方授權代表的書面承諾）等；2、《地區(qū)公司管理辦法》（恒地司管字【2010】第017號）嚴禁以會議紀要、施工備忘錄、施工簽證、往來函件等形式進行賠償、補償、獎勵及上調價格。二、工程合同變更的形式1、法律認定的涉及工程合同內容變更的有89三、工程合同變更的后果1、工程計劃無法達到預期目的：如因工期變更導致項目無法按預期計劃開盤；2、合同價格發(fā)生變更：如因設計變更、施工方案變更等原因引起工程造價增加，增加工程成本等三、工程合同變更的后果1、工程計劃無法達到預期目的：如因工期90案例1、設計變更導致合同價格大幅調整，未及時簽訂補充協議案例：某地區(qū)公司金碧大道、環(huán)湖路設計變更（如由水泥砼路面變更為瀝青路面），引起合同單價較大幅的調增（如水泥砼路面約110元/㎡而瀝青路面約240/㎡），未簽訂補充合同約定相應的價格調整。而是通過工作聯系單的方式調整相關價格，不利保護我司利益。2、以工作聯系函代替補充協議案例：某地區(qū)公司以工程聯絡函形式代替簽訂補充協議。如《**恒大華府綜合樓室內裝修工程合同》因招標時消防樓梯和管道井等漏項，預計金額逾21萬，未按合同管理制度要求簽訂補充協議而是以工程聯系單形式要求對方報價并確認價格。建議：采工作聯系單等方式對合同條款進行變更是我司嚴令禁止的，確實因設計變更產生合同單價變化的，應當按照權限簽訂補充協議并按制度要求進行報審。對于漏項的，應當簽訂補充協議。案例1、設計變更導致合同價格大幅調整，未及時簽訂補充協議91四、關于工程委托與簽證1、工程委托為合同之外使用。工程委托實質：雙方協議，合同的一種簡單表現形式。工程委托應當具備的必要條款：雙方合法主體、施工范圍、工期、價款與計價依據、違約責任等。2、工程簽證是對合同實際發(fā)生工作量的確認。轉扣簽證：兼具工程委托與簽證（確認工程量）的特性。轉扣簽證應當取得被轉扣單位的書面確認。四、關于工程委托與簽證1、工程委托為合同之外使用。924、制度對工程委托與簽證的規(guī)定《地區(qū)公司管理辦法》（恒地司管字【2010】第017號）單項累計工程簽證金額在10萬元以上（含10萬元）的，必須按審批權限簽訂合同《房地產開發(fā)建設管理制度》（恒地司管字【2010】第056號）第四章“工程簽證管理”4、制度對工程委托與簽證的規(guī)定《地區(qū)公司管理辦法》（恒地司管93五、法律法規(guī)關于工程轉包與分包的規(guī)定轉包—是指中標人將其承包的中標項目倒手轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。分包—是指對中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一部分或某幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項下的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發(fā)包人。五、法律法規(guī)關于工程轉包與分包的規(guī)定轉包—是指中標人將其承包94非法轉包與違法分包的法律后果

按照《建筑法》第二十八條的規(guī)定：凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬違法的轉包行為。按照《建筑法》第二十九條的規(guī)定：合法分包應具備四個條件：(1)可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；(2)分包單位應當具有相應的資質條件；(3)除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可；(4)禁止分包單位將其承包的工程再分包：凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。非法轉包與違法分包的法律后果

按照《建筑法》第二十八條的規(guī)定95建設單位應當依法把好分包認可關。對于不具備分包條件或者不符合分包規(guī)定的，建設單位有權在簽訂合同或者承包單位提出分包要求時不予認可。建設單位發(fā)現承包單位進行轉包或者違法分包的，有權要求其改正，并應報請建設行政主管部門予以查處。建設單位一般不得直接指定分包單位；確有特殊情況需要指定的，須征得承包單位的同意。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由