法理學(xué)講義-周旺生

周旺生北京大學(xué)法學(xué)院教授，法理學(xué)專業(yè)博士導(dǎo)師，北大立法中心主任，國內(nèi)最著名的法理學(xué)專家，長期從事司法考試和法碩考前輔導(dǎo)，法理學(xué)指定教材主編，曾經(jīng)多次參加過律考和司法考試的命題，教學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，經(jīng)驗(yàn)豐富，其深入淺出，層層剖析的授課風(fēng)格，理論與實(shí)務(wù)相滲透的授課方法深受學(xué)員的好評(píng)，命題預(yù)測(cè)準(zhǔn)確率非常高，是一名極具權(quán)威性的司法考試和法碩考前輔導(dǎo)名家。第一章法的本體第一節(jié)法的概念一、法律職業(yè)與法的定義（一）如何理解法律職業(yè)法律職業(yè)是與法律打交道的職業(yè)，是以法律為出發(fā)點(diǎn)、為歸宿的職業(yè)。法律職業(yè)是一種專門的行業(yè)，它是由專門的法律理論、知識(shí)等作為其學(xué)術(shù)支撐的。注意：以法律為出發(fā)點(diǎn)為歸宿、專門同法律打交道是法律職業(yè)的關(guān)鍵所在。例如：張三在法院工作，李四在檢察院工作，關(guān)于他們所從事的是否法律職業(yè)，就很難說。如果他們?cè)诜ㄔ骸z察院所從事的不是同法律打交道的工作如開車、做飯、收發(fā)報(bào)紙等，那么他們所從事的就不是法律職業(yè)。只有不僅在法院、檢察院以及其他法律機(jī)關(guān)、法律部門工作，而且還要在這些機(jī)關(guān)從事同法律打交道的工作，才是從事法律職業(yè)。（二）法律方法與法律思維的基本特點(diǎn)法律方法與法律思維的基本特點(diǎn)在學(xué)術(shù)界有不同的看法，但是有一點(diǎn)是共同的，即它們都是與法律直接相連的方法和思維。這種方法和思維是強(qiáng)調(diào)理性、強(qiáng)調(diào)法律根據(jù)、強(qiáng)調(diào)邏輯關(guān)系、強(qiáng)調(diào)程序的。理解這一點(diǎn)，特別需要注意避免把有關(guān)問題絕對(duì)化，比如法律方法和法律思維是強(qiáng)調(diào)理性的，這就意味著它在同暴力發(fā)生關(guān)系的時(shí)候，是拒絕簡(jiǎn)單使用暴力而不是一概拒絕暴力。判斷正誤：法律思維和法律方法是強(qiáng)調(diào)理性、強(qiáng)調(diào)程序而反對(duì)暴力的。（這種判斷是不正確的。因?yàn)榉伤季S和法律方法是以法為中心的思維和方法。而法就是以軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄等國家暴力機(jī)器為后盾的，因此法律思維和方法盡管是強(qiáng)調(diào)理性、強(qiáng)調(diào)邏輯、強(qiáng)調(diào)程序，但它也僅僅是拒絕簡(jiǎn)單使用暴力，而決不完全拒絕使用暴力。）二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)（一）迄今為止在法的研究中存在三種主要的方法和思路.注重從法本身來研究法如研究法的本質(zhì)、形式、作用、法律規(guī)范、立法、司法、守法等等。實(shí)證法學(xué)派主要是采取這種方式來研究法的。.從法的外部來觀察法、研究法如研究正義、理性、良惡等等，用這些標(biāo)準(zhǔn)來檢視法。把這些標(biāo)準(zhǔn)和法進(jìn)行比照，說這種法是體現(xiàn)正義的法、體現(xiàn)理性的法、良法，而另一種法是惡法等。這就是拿法外的標(biāo)準(zhǔn)來檢視法。這種方法和思路主要是價(jià)值論法學(xué)所使用的。.把法置于社會(huì)整體中，把其看作整個(gè)社會(huì)鏈條中的一個(gè)環(huán)節(jié)，從法同其它社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)環(huán)節(jié)關(guān)聯(lián)的角度來研究法如研究法與經(jīng)濟(jì)、文化、政治的關(guān)系等等。這種方法被許多學(xué)派所采用，特別是法社會(huì)學(xué)注重采用這種研究方法和思路。（二）如何理解法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)這是一個(gè)把哲學(xué)方面的現(xiàn)象和本質(zhì)原理拿來解說法律問題的一種做法。法的現(xiàn)象是可以為我們所直接感知及觸摸的法的外部的種種表象。如我們面前有一部《中華人民共和國集會(huì)、游行、示威法》，這個(gè)法的名字、有多少章節(jié)、多少條、規(guī)定的是什么問題等是可以為我們直接感知的，這些就是法的現(xiàn)象。法的本質(zhì)是包含在法內(nèi)部的、深處的一種雖然看不見、但卻真實(shí)存在的、規(guī)定著法基本走向的一種關(guān)鍵性要素。用哲學(xué)語言講，法的本質(zhì)就是法這個(gè)事物的內(nèi)在規(guī)定性。如為什么要制定《集會(huì)、游行、示威法》、這個(gè)法存在的目的是什么，對(duì)這些問題的追問和回答所涉及的就是法的本質(zhì)。每一個(gè)國家的法、每一個(gè)類型的法、每一個(gè)具體的法都有法的本質(zhì)問題，都是現(xiàn)象和本質(zhì)兩方面的統(tǒng)一。（三）如何理解法的本質(zhì)（重要考點(diǎn)）.法具有正式性（官方性，國家性）即法是國家意志的體現(xiàn)，是代表國家而存在和運(yùn)行的。.法首先和主要是體現(xiàn)在國家和社會(huì)生活當(dāng)中占據(jù)主導(dǎo)地位的人的意志和利益的，即法是體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的。也就是說法具有階級(jí)性。.法具有客觀性。（約束性，制約性條件）即法所體現(xiàn)的意志和利益不是憑空產(chǎn)生的，它是基于一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的。這意味著社會(huì)物質(zhì)生活條件對(duì)法具有決定性的影響，但不是說其他社會(huì)現(xiàn)象對(duì)法沒有影響，其它社會(huì)現(xiàn)象如政治、歷史、軍事、文化、國際環(huán)境等對(duì)法也有重要的影響，在有些情況下甚至還具有決定性的影響。把法的本質(zhì)的這三點(diǎn)具體表現(xiàn)統(tǒng)合起來即是馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)的主要的觀點(diǎn)。三、法的特征（最基本的范疇之一，歷來的考點(diǎn)）（一）法是調(diào)整人（主體）的行為的社會(huì)規(guī)范準(zhǔn)確講應(yīng)該是法是調(diào)整社會(huì)主體的行為的社會(huì)規(guī)范?；蛘哒f法是為社會(huì)主體提供行為標(biāo)準(zhǔn)、指明行為方向的社會(huì)規(guī)范。（把“人”換成“主體”主要是因?yàn)榉ú粌H解決人的問題。除了自然人和法人外，還有大量的非法人的其他社會(huì)組織、國家機(jī)關(guān)，它們的行為法也調(diào)整。）要點(diǎn)：.法是一種規(guī)范，即一種標(biāo)準(zhǔn)、一種尺寸，是我們這些主體都要遵照?qǐng)?zhí)行的，屬于制度規(guī)范。.法不是一般的社會(huì)規(guī)范，它是專門解決行為的社會(huì)規(guī)范。有些規(guī)范是專門解決精神問題的，還有些規(guī)范兩方面的問題都解決。道德是既解決精神問題也解決行為問題的高層次、高規(guī)格的社會(huì)規(guī)范。法和道德的界限：法是解決社會(huì)基本問題的規(guī)范，即解決社會(huì)主體的行為問題，而道德是解決精神問題和行為問題的高規(guī)格的社會(huì)規(guī)范。簡(jiǎn)單說，法是要求我們不做壞人的一種規(guī)范，而道德是要求做好人的一種規(guī)范。.法是專門解決同社會(huì)發(fā)生某種關(guān)聯(lián)、可能對(duì)社會(huì)產(chǎn)生國家政權(quán)希望產(chǎn)生或不希望產(chǎn)生的效果的行為規(guī)范。換句話說，不是所有的行為問題都是法所要解決的。如殺人、放火等問題明顯是法要解決的，而你在家喝多少酒、要不要去看電影等是法不干涉的。還有一些問題在某個(gè)場(chǎng)合法不管，換一個(gè)場(chǎng)合（也就是同社會(huì)發(fā)生關(guān)聯(lián)的場(chǎng)合）法就可能管，如看足球憤慨而在家喝酒砸東西法是不管的，但是如果有人在天安門廣場(chǎng)做這樣的事，警察就會(huì)出來干涉。由此，規(guī)范、社會(huì)、行為這三個(gè)詞可以概括法的全部主要內(nèi)容。（二）法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)（國家）制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范.法的產(chǎn)生是基于制定或認(rèn)可兩種途徑這不同于其他許多社會(huì)規(guī)范，比如道德就不是國家機(jī)關(guān)制定的。所謂制定是指生活當(dāng)中本來沒有的規(guī)范，有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)通過有關(guān)程序把這種規(guī)范創(chuàng)造出來從而產(chǎn)生新的法律，稱為制定。如制定《反分裂國家法》。所謂認(rèn)可是指生活當(dāng)中本來就已有這種規(guī)范，但此種規(guī)范沒有法律效力，有權(quán)力的國家機(jī)關(guān)加以選擇，對(duì)其賦予法的效力，使之進(jìn)入法，成為法的組成部分。認(rèn)可在西方許多國家特別是英美法系國家是普遍存在的，在我國不多，但也常有。如1950年婚姻法有一條規(guī)定“三代以內(nèi)旁系血親能否結(jié)婚依從習(xí)慣”，當(dāng)?shù)亓?xí)慣允許結(jié)婚，就可以結(jié)婚;當(dāng)?shù)亓?xí)慣不允許就不可以結(jié)婚。法律規(guī)定聽從習(xí)慣的，這時(shí)的習(xí)慣就已被法律認(rèn)可為習(xí)慣法了。.法是有特定形式的社會(huì)規(guī)范道德是沒有形式的，政策沒有具體的形式，而法具有明確的表現(xiàn)形式：比如在我國它由憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等一些具體的形式表現(xiàn)出來，而且在憲法、法律、法規(guī)中又以具體的條文表現(xiàn)出來。（三）法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范.法的普遍性有三種具體的表現(xiàn)：普遍的有效性；平等性；一致性。.避免出現(xiàn)誤解。如法具有普遍性，是指其適用對(duì)象與范圍都有普遍性，不是只針對(duì)某一個(gè)人或某幾個(gè)人而有效的，至少也是針對(duì)一類人的如殘疾人、婦女、軍人、未成年人等；在一定的空間范圍內(nèi)有普遍性，即至少是在一個(gè)行政區(qū)域內(nèi)有效的。反之不能說法在全國范圍內(nèi)或一國政權(quán)所及范圍內(nèi)都有效等等，因?yàn)橐粋€(gè)國家可能有幾個(gè)政權(quán)，一個(gè)政權(quán)制定的法律不可能再另一個(gè)政權(quán)內(nèi)有效。同時(shí)，在一個(gè)政權(quán)范圍內(nèi)也不可能都有效，如地方性法規(guī)不能適用于全國范圍。換句話說，法具有普遍性僅僅是指在自己的效力范圍以內(nèi)人們都需要遵守，而不是說所有的法都在全國范圍內(nèi)有效。（四）法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范準(zhǔn)確講應(yīng)該為法是以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范。因?yàn)樵诜ㄖ?，除了?quán)利和義務(wù)以外，還有其他很多內(nèi)容，如指導(dǎo)思想、名詞術(shù)語的解釋等。特別是在中國，在法制環(huán)境還不太健全的條件下，法有許多與權(quán)利義務(wù)沒有直接關(guān)系至少也不屬于權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)的內(nèi)容，如1979年刑法第一條規(guī)定“刑法以馬克思主義、列寧主義、毛澤東思想為指針”“刑法承擔(dān)著同……行為作斗爭(zhēng)的任務(wù)”這些內(nèi)容就不是權(quán)利義務(wù)規(guī)定。注意：權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是法理學(xué)也是整個(gè)法學(xué)理論特別強(qiáng)調(diào)注重的內(nèi)容。有的社會(huì)規(guī)范無所謂權(quán)利和義務(wù)，有的社會(huì)規(guī)范也有權(quán)利和義務(wù)但不是主要的內(nèi)容或這些規(guī)范中的權(quán)利和義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)稱。如道德，很多人認(rèn)為它是規(guī)定義務(wù)的，這是一種誤解，實(shí)際上可以說道德是規(guī)定義務(wù)的，也可以說道德是規(guī)定權(quán)利的，兩種說法都可以，因?yàn)榈赖戮蜔o所謂權(quán)利和義務(wù)，如公車上讓座問題。再如黨的章程，它是有權(quán)利義務(wù)的，但在黨的章程中，權(quán)利是次要的，義務(wù)是主要的。（五）法是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范（法和其他社會(huì)規(guī)范最大的區(qū)別）.法與其它社會(huì)規(guī)范的區(qū)別不在于有無強(qiáng)制性，而在于有什么樣的強(qiáng)制性，即所有的規(guī)范都是有強(qiáng)制力的，強(qiáng)制力不是法所特有的，如企業(yè)的章程、學(xué)校的紀(jì)律、家規(guī)家法都是有強(qiáng)制力的。法不同于其他規(guī)范的強(qiáng)制力的表現(xiàn)是：法是以軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄等為物質(zhì)設(shè)施的，而其它社會(huì)規(guī)范則沒有。.法的強(qiáng)制力的實(shí)現(xiàn)是不以被強(qiáng)制者的認(rèn)同為轉(zhuǎn)移的。在生活中，有大量的社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制力的效果如何取決于被強(qiáng)制者是否接受和認(rèn)同，如道德強(qiáng)制（譴責(zé)）。而法律的強(qiáng)制是強(qiáng)制沒商量的強(qiáng)制，是必須接受的。.法的強(qiáng)制不是隨意性的強(qiáng)制，而是有嚴(yán)格程序加以規(guī)范的強(qiáng)制。換句話講，法的強(qiáng)制是程序性強(qiáng)制。道德強(qiáng)制是不講程序的，當(dāng)場(chǎng)就可表示強(qiáng)烈的道德憤慨。而法的強(qiáng)制必須遵守法定的程序。四、法的作用（重要考點(diǎn)）.法的作用的含義法的作用是指法對(duì)社會(huì)主體和社會(huì)關(guān)系所具有的影響力。.法的作用有兩大類別的劃分一類為法的規(guī)范作用，主要解決人的行為問題。另一類為法的社會(huì)作用，主要調(diào)整社會(huì)關(guān)系。兩者關(guān)系緊密，調(diào)整人的行為不是目的，通過調(diào)整人的行為從而達(dá)到對(duì)一定社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，才是調(diào)整行為的目的；反過來，法要實(shí)現(xiàn)在調(diào)整社會(huì)關(guān)系方面的作用，只有先調(diào)整參與社會(huì)關(guān)系的各種社會(huì)主體的行為，社會(huì)關(guān)系的調(diào)整才會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。.法的規(guī)范作用的五種體現(xiàn)（考試重點(diǎn)）指引作用、評(píng)價(jià)作用、預(yù)測(cè)作用、教育作用和強(qiáng)制作用。其中，指引作用、評(píng)價(jià)作用，有時(shí)也包括預(yù)測(cè)作用，是常考的內(nèi)容。主要記住這五種體現(xiàn)具體概念，其中包含的重要原理和知識(shí)點(diǎn)。如指引作用，其中包含的個(gè)別指引和規(guī)范性指引（各自的概念）等。注意：評(píng)價(jià)作用不是評(píng)價(jià)主體的所有行為，而僅僅是評(píng)價(jià)主體的行為是否合法和是否違法。即如果一個(gè)人的行為與合法違法無關(guān)，就不在法的評(píng)價(jià)之列。即法的評(píng)價(jià)是評(píng)價(jià)與法有關(guān)系的事情。需注意的是合法和違法之間不是非此即彼的關(guān)系，.法的社會(huì)作用一類為維護(hù)一定的統(tǒng)治秩序；另一類為執(zhí)行一定的社會(huì)公共職能。社會(huì)公共職能主要指在各個(gè)時(shí)代、各個(gè)國家一般都存在的職能。第二節(jié)法的價(jià)值一、法的價(jià)值的含義把法的價(jià)值與法的作用相比較，其含義就容易理解了。法的價(jià)值和法的作用都是指對(duì)社會(huì)主體和社會(huì)關(guān)系所具有的影響力。但法的作用主要強(qiáng)調(diào)法對(duì)主體和社會(huì)所具有的實(shí)際的影響力、現(xiàn)實(shí)的影響力以及能夠發(fā)生的影響力；而法的價(jià)值主要是強(qiáng)調(diào)法對(duì)主體和社會(huì)關(guān)系所具有的潛在的影響力、可能的影響力。即法的作用強(qiáng)調(diào)法的現(xiàn)實(shí)性，而法的價(jià)值強(qiáng)調(diào)法的潛在性、可能性。注意：在司法考試用書中，關(guān)于法的價(jià)值是強(qiáng)調(diào)法具有正面性，即是有好處的、有積極意義的才能稱為法的價(jià)值。但實(shí)際上，法的價(jià)值是一個(gè)中性概念，既有正面積極意義（主要），也有負(fù)面消極意義（次要）。如在封建專制條件下，很多法是專門鎮(zhèn)壓人民的，但是也不能說這種法是沒有價(jià)值的。二、法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷（一）概念法的價(jià)值判斷是指以體現(xiàn)在法里面的價(jià)值準(zhǔn)則作為標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)一定的現(xiàn)象、事物等等作出判斷。即從法出發(fā)，來對(duì)其進(jìn)行判斷，或者說是拿法的一定價(jià)值尺度來對(duì)一定的事物進(jìn)行判斷。甚至可以講是從法的外部拿著一定的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)法進(jìn)行判斷。如拿正義、理性、良、惡等價(jià)值尺度來檢驗(yàn)法。法的事實(shí)判斷是指從一定的事實(shí)出發(fā)用法來進(jìn)行檢驗(yàn)。如張三殺人，為殺人犯。當(dāng)作出此判斷時(shí)，存在一格事實(shí)，并且此事實(shí)與法關(guān)聯(lián)。事實(shí)就是具有客觀性的，與法有關(guān)聯(lián)是判斷的事實(shí)是與法有關(guān)系的。（二）區(qū)別.判斷的取向不同。當(dāng)作兩種判斷時(shí)，選取的價(jià)值取向不一樣。.判斷的維度不同。.判斷的方向不同。.判斷的真?zhèn)尾煌?。不具有確定性。三、法的價(jià)值的種類司法考試用書和大綱過去主要認(rèn)為法有三種價(jià)值：法的自由價(jià)值、法的秩序價(jià)值和法的正義價(jià)值。從去年開始在司法考試大綱和用書中增加了法的利益價(jià)值。在司法考試中要注意新老知識(shí)的結(jié)合。“老”即反復(fù)研究歷年考過的問題，“新”即每年考試大綱或輔導(dǎo)用書所增或減的內(nèi)容。所謂的“新”包括兩種：（1）根據(jù)當(dāng)時(shí)的形勢(shì)和有關(guān)情況的變化所增加的內(nèi)容；（2）基本原理、基本知識(shí)、基本概念在輔導(dǎo)用書和大綱中增加的內(nèi)容，這些內(nèi)容主要是學(xué)術(shù)性的（嚴(yán)重關(guān)注）。注意：學(xué)術(shù)性的“新”要特別關(guān)注。如法的利益價(jià)值。今年司法考試用書和輔導(dǎo)大綱中法的價(jià)值：（一）自由（二）秩序（三）利益（四）正義法作為具有普遍性的社會(huì)規(guī)范，要以確認(rèn)、維護(hù)社會(huì)主體的自由為根本宗旨。而要實(shí)現(xiàn)這種自由就需要一定的秩序，所以秩序就是法所追求、所體現(xiàn)的又一重要價(jià)值。追求自由，體現(xiàn)秩序，其目的是為了要獲取利益，而利益必須與正義相聯(lián)系，因此法的價(jià)值中自然要有體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)法的正義的價(jià)值，這就是今年大綱強(qiáng)調(diào)的法的四個(gè)價(jià)值。自由與利益都是多方面的。注意：如：法的價(jià)值是以維護(hù)和確認(rèn)自由為根本目的的時(shí)候，不能把自由絕對(duì)化，自由要有限度。法是有確認(rèn)和維護(hù)利益的價(jià)值，但是要有正確處理個(gè)人利益、集體利益、國家利益的關(guān)系的問題，通常要以國家或社會(huì)的利益為大局，但是國家或社會(huì)的利益為大局，不是無條件地犧牲個(gè)人利益，它們之間是要兼顧的。正義的價(jià)值不要簡(jiǎn)單認(rèn)為法是要體現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)正義的，而將其理解為法是正義的體現(xiàn)。法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)正義，但是不等于法事實(shí)上就能體現(xiàn)正義，因此不能簡(jiǎn)單的說法就是正義的體現(xiàn)。四、法的價(jià)值沖突及其解決當(dāng)幾種法的價(jià)值共同指向一個(gè)事物對(duì)象時(shí)，往往需要做出取舍，而這種取舍是按照一定規(guī)則進(jìn)行的。（一）價(jià)值位階原則。指多種法的價(jià)值同時(shí)針對(duì)同一事物存在時(shí)，要按其順序來決定以誰為準(zhǔn)。（二）個(gè)案平衡原則。指在處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需要和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。2003年司法考試第四卷有一個(gè)問題：某市為了維護(hù)當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃?，鼓?lì)市民在街上拍攝違反交通規(guī)則的情況，一方面對(duì)改善交通有一定的作用。另一方面，又引發(fā)了一定的社會(huì)問題。請(qǐng)考生用所學(xué)的法律知識(shí)進(jìn)行分析。有些考試只能用部門法進(jìn)行分析，而實(shí)際上可以運(yùn)用用法的價(jià)值沖突及處理的理論進(jìn)行解決。本案中體現(xiàn)個(gè)人駕車的自由和維護(hù)社會(huì)交通秩序之間的沖突。（三）比例原則。第三節(jié)法的要素法作為整體，由若干個(gè)基本要素所組成的。一、法律規(guī)則（一）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)法律規(guī)則也是一個(gè)整體，由若干個(gè)要素構(gòu)成。以前認(rèn)為法律規(guī)則是由假定、處理和制裁三個(gè)要素構(gòu)成，但是這種“三要素說”是人治的、專制的法的結(jié)構(gòu)的說法。上個(gè)世紀(jì)八十年代，北京大學(xué)的教科書中寫到：法律規(guī)則由兩個(gè)要素組成一一行為模式和后果模式。參考用書和大綱持新的“三要素說”，即假定條件、行為模式和法律后果。所謂假定，是指條件的設(shè)定。行為模式是指法律規(guī)則為個(gè)人和組織提供的行為標(biāo)準(zhǔn)，（用來）指明方向，有種種類別。如授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則等等。后果模式是指如果主體按照行為模式去作為或不作為，就能受到法律的肯定及保護(hù)；反之要對(duì)其作為或不作為承擔(dān)法律責(zé)任。（二）法律規(guī)則與法律條文.在成文法條件下，法律條文是法律規(guī)則的載體，從這個(gè)意義上講，沒有條文即沒有規(guī)則。.一個(gè)規(guī)則可以在一個(gè)條文里表現(xiàn)，也可在不同條文里表現(xiàn)，甚至可以在不同的法里表現(xiàn)。如《憲法》規(guī)定公民享有種種基本權(quán)利，這種權(quán)利都表現(xiàn)為行為模式里的授權(quán)性規(guī)則，但是完整的法律規(guī)則不僅要有行為模式而且要包括后果模式，而后果模式在刑法、民法、行政法、社會(huì)法當(dāng)中等等。.但不能反過來說一個(gè)條文可以包括若干個(gè)規(guī)則，即一個(gè)規(guī)則可以在不同的條文不同的法里面表現(xiàn)。不能說一個(gè)條文表現(xiàn)包含不同的規(guī)則。其原因?yàn)椋骸耙粭l一意”的規(guī)則。（三）法律規(guī)則的分類.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則即在法律規(guī)則中專門規(guī)定一定的組織和個(gè)人有權(quán)做什么、可以做什么的規(guī)則。如男女公民達(dá)到一定的年齡可以登記結(jié)婚。義務(wù)性規(guī)則即以明確肯定的形式規(guī)定一定的主體應(yīng)當(dāng)做什么、不能做什么。如《婚姻法》規(guī)定要求結(jié)婚的雙方必須親自去登記，再如《憲法》第56條規(guī)定，公民行使自己權(quán)利時(shí)不得損害國家、集體和其他人的權(quán)益。命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則合在一起就是義務(wù)性規(guī)則。.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。確定性規(guī)則即規(guī)則的內(nèi)容明確、肯定。委任性規(guī)則即規(guī)則本身并不提供具體的規(guī)則，而是把具體的規(guī)則委任其他有關(guān)主體來產(chǎn)生和制定。如許多法律法規(guī)規(guī)定，某些問題在部隊(duì)可以由部隊(duì)自己解決，在民族自治地方可以民族自治地方制定的變通性規(guī)定解決等等，這就是委任性規(guī)則。準(zhǔn)用性規(guī)則即原來已有此種規(guī)則，但其不具有法的效力，并且國家還沒有對(duì)此作出明確規(guī)定，或者暫時(shí)難以作出有效的規(guī)定，此種情況下，用法律法規(guī)的形式專門規(guī)定關(guān)于這些規(guī)則在有的情況下，有關(guān)方面也可作為解決問題的根據(jù)。如我國《礦山安全法》規(guī)定解決礦山安全方面事故的問題，可以適用礦山安全方面的規(guī)章制度。.強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。強(qiáng)行性規(guī)則是指義務(wù)性規(guī)則。任意性規(guī)則主要同作為個(gè)人的社會(huì)主體的權(quán)利相聯(lián)系的規(guī)則。注意：一定是同個(gè)人、而不是同組織或國家機(jī)關(guān)相聯(lián)系的權(quán)利規(guī)則。二、法律原則法律原則是任何一個(gè)法都具有的基本要素。法律原則就是法的精神品德所在，是一個(gè)法律文本線索之所在。（一）法律原則的種類.公理性原則和政策性原則。.基本原則和具體原則。.實(shí)體性原則和程序性原則。注意：當(dāng)一種原則擺在面前，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地將其列入哪一種類的原則當(dāng)中。如計(jì)劃生育屬于政策性原則，如無故殺人就當(dāng)償命屬于公理性原則等等。（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別.法律規(guī)則是更具體的法律原則。如法律規(guī)則明確規(guī)定我們的權(quán)利義務(wù)，而法律原則不具體設(shè)定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，只是規(guī)定指向。.在適用范圍上，一個(gè)案子只能適用一個(gè)規(guī)則，而原則的適用范圍要廣泛得多。.在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的。而法律原則則不是此種情況。三、權(quán)利與義務(wù)權(quán)利與義務(wù)實(shí)際上不是法律概念，應(yīng)當(dāng)說法律權(quán)利與法律義務(wù)。（一）法律權(quán)利和法律義務(wù)的含義.所謂法律權(quán)利，就是國家通過法律規(guī)定對(duì)法律關(guān)系主體可以自主決定某種行為的許可和保障手段。特征：第一，權(quán)利的本質(zhì)由法律規(guī)范所決定，得到國家的認(rèn)可和保障。第二，權(quán)利是權(quán)利主體按照自己的愿望來決定是否實(shí)施的行為。第三，權(quán)利是為了保護(hù)一定的利益所采取的法律手段。第四，權(quán)利總是與義務(wù)人的義務(wù)相關(guān)聯(lián)的。.義務(wù)，一般在下列幾種意義上使用：第一，它是指義務(wù)人必要行為的尺度；第二，它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束；第三，它是指人們實(shí)施某種行為的必要性。義務(wù)的性質(zhì)表現(xiàn)在兩點(diǎn)：（1）義務(wù)所指出的是，是人們的“應(yīng)然”行為或未來行為，而不是人們事實(shí)上已經(jīng)履行的行為。已履行的“應(yīng)然”行為是義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而不是義務(wù)本身。（2）義務(wù)具有強(qiáng)制履行的性質(zhì)，義務(wù)人對(duì)于義務(wù)的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。（二）權(quán)利與義務(wù)的分類.基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù)。.絕對(duì)權(quán)利義務(wù)與相對(duì)權(quán)利義務(wù)。.個(gè)人權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)和國家權(quán)利義務(wù)。絕對(duì)權(quán)利義務(wù)與相對(duì)權(quán)利義務(wù)是最重要的。絕對(duì)權(quán)利和義務(wù)其特點(diǎn)是所針對(duì)的主體也是絕對(duì)的，即不具有特定性。而相對(duì)權(quán)利和義務(wù)所針對(duì)的主體也是相對(duì)的。如你與張三簽訂買賣合同，你所具有的權(quán)利所針對(duì)的對(duì)象只能是對(duì)方當(dāng)事人張三。（三）權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系第一，兩者關(guān)系非常密切。第二，通常情況下兩者不分離。注意：分離不能絕對(duì)化。第三，兩者關(guān)系是互動(dòng)的。四、法律概念一類為專業(yè)化概念。如殺人、犯罪、刑法等等。另一類為非專業(yè)化概念。即日常生活中普遍使用的術(shù)語，名詞。第四節(jié)法的淵源與分類一、法的淵源的概念（一）法的淵源的含義法的淵源有多種理解。在中國主要指法的效力淵源或者說主要指法的形式。（二）法的淵源的分類法的淵源有多種類別的劃分。主要為法的正式淵源和法的非正式淵源的劃分。法的正式淵源指具有法的效力的法，如憲法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等等。法的非正式淵源指在法律實(shí)際生活當(dāng)中，它經(jīng)常發(fā)揮重要作用，在沒有正式淵源情況下，甚至也可發(fā)揮法的作用，但其并非法。如習(xí)慣、理念、政策等等。二、當(dāng)代中國法的淵源當(dāng)代中國法的淵源涉及憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)規(guī)范性文件及特別行政區(qū)的法律、規(guī)章、國際條約和國際慣例等等。（一）法律.法律的立法主體是特定的，即全國人大及其常委會(huì)。其他任何國家機(jī)關(guān)都無權(quán)制定法律。.法律分為兩種。即基本法律和其它法律?；痉捎扇珖舜笾贫ǎ渌捎扇珖舜蟪Ｎ瘯?huì)制定。它們的效力等級(jí)是相同的，在中國法的淵源體系中，都是低于憲法而高于其它所有的法。.法律的調(diào)整范圍分為兩個(gè)方面。一類為法律的專有調(diào)整范圍，即《立法法》第八條所規(guī)定的十方面的事項(xiàng)。《立法法》第八條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律，也就是說行政法規(guī)、地方性法規(guī)、其它規(guī)范性法律文件等等通常不能規(guī)定這十個(gè)方面的事項(xiàng)。除此以外，全國人大及其常委會(huì)還可以就其它事項(xiàng)制定法律。注意：不要誤認(rèn)為《立法法》規(guī)定了十方面的事項(xiàng)，只能由法律制定，就等于全國人大及其常委會(huì)只能用法律來規(guī)定這十個(gè)事項(xiàng)，不要機(jī)械的理解為其他法律不能就法律（《立法法》）規(guī)定的十個(gè)方面的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)的是十個(gè)事項(xiàng)里關(guān)于刑事、剝奪和限制公民基本權(quán)利等方面的問題不能授權(quán)國務(wù)院制定法規(guī)的。（二）行政法規(guī).行政法規(guī)只有國務(wù)院有權(quán)制定，其它國家機(jī)關(guān)不能制定行政法規(guī)。.行政法規(guī)的立法根據(jù)是憲法和法律。即制定行政法規(guī)，必須合憲、合法。.行政法規(guī)的調(diào)整范圍主要有兩個(gè)方面。一是為了執(zhí)行憲法和法律需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；另一個(gè)是為了有效的實(shí)行對(duì)全國的行政管理，有效地完成國務(wù)院所擔(dān)負(fù)的各種職能，需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)。.行政法規(guī)同行政法是兩個(gè)不同的概念。“行政法規(guī)”是國務(wù)院制定的規(guī)范性法律文件，而“行政法”則是我國法律體系中的一個(gè)部門法?！靶姓ā钡姆秶蟮枚啵杏辛⒎?quán)的主體都能制定行政法。如全國人大及其常委會(huì)可以制定屬于行政法部門的法律，國務(wù)院可以制定屬于行政法部門的行政法規(guī)。行政法是內(nèi)容的概念，行政法規(guī)是形式的概念。（三）地方性法規(guī).地方性法規(guī)的立法主體是省、自治區(qū)、直轄市及較大市的人大及其常委會(huì)。所謂較大的市是指省、自治區(qū)政府所在地的市，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市，還有經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市。.地方性法規(guī)主要解決貫徹執(zhí)行憲法、法律、行政法規(guī)等事項(xiàng)問題。其次為解決本地需要通過地方性法規(guī)解決的問題。.地方性法規(guī)同自治法規(guī)的區(qū)別。（1）立法權(quán)限不同。地方性法規(guī)是根據(jù)《憲法》、《立法法》、《組織法》所規(guī)定的權(quán)利來制定的；自治法規(guī)則是根據(jù)《憲法》，特別是《民族區(qū)域自治法》所賦予的自治權(quán)制定的。（2）地方性法規(guī)一般不需要批準(zhǔn)；民族自治地方的自治法規(guī)都需要經(jīng)過一定的批準(zhǔn)。（四）自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件.自治法規(guī)只有民族自治地方才有權(quán)制定。.所有民族自治地方都能制定。.自治法規(guī)只能由民族自治地方人大制定，而人大常委會(huì)無權(quán)制定。在此，叫做經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法規(guī)更加合適。經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法規(guī)有兩種。一種是經(jīng)濟(jì)特區(qū)，如有權(quán)制定地方性法規(guī)，則仍然能制定地方性法規(guī)，如海南省。另一種是根據(jù)授權(quán)所制定的法規(guī)。如根據(jù)全國人大或全國人大常委會(huì)的授權(quán)，制定有關(guān)的法規(guī)。（五）特別行政區(qū)的法律、規(guī)章、國際條約和國際慣例其中規(guī)章，包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。國務(wù)院部門規(guī)章是指國務(wù)院各個(gè)部、各個(gè)委員會(huì)、人民銀行、審計(jì)署和其他享有行政職能的國務(wù)院所屬部門有權(quán)制定的規(guī)范性法律文件。地方政府規(guī)章指所有能夠制定地方性法規(guī)的地方，當(dāng)?shù)厝嗣裾贫ǖ囊?guī)范性法律文件都屬于地方政府規(guī)章的范圍。三、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化（一）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化規(guī)范化是指要求各種規(guī)范性法律文件在表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)規(guī)范化。如名稱、內(nèi)容的表述、形式的體現(xiàn)以及其它各有關(guān)方面都要規(guī)范化等等。只有規(guī)范化，法才有法的特點(diǎn)，才便于很好的施行，才便于有關(guān)方面很好的掌握和理解。（二）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化主要包括兩種基本方法：法律匯編和法典編纂。兩者的差別在于法律匯編不是立法活動(dòng)，而法的編纂是立法活動(dòng)（不僅是立法活動(dòng)還是高規(guī)格的立法活動(dòng)）。.法典編纂作為一種重要的立法活動(dòng)，只能由享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)來進(jìn)行；而法的匯編有關(guān)方面都可以進(jìn)行。.法典編纂不僅可以改動(dòng)被編纂的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的內(nèi)容，而且還必須改變，使其形成新的、統(tǒng)一的法律文本；而法律匯編而不存在此種問題，由于其不是立法活動(dòng)，不能對(duì)法規(guī)的文字、內(nèi)容進(jìn)行改動(dòng)。.程序不同。法典編纂是高規(guī)格的立法活動(dòng)，它的進(jìn)行就要講究程序；而法規(guī)匯編就不要程序。四、法的分類（樸實(shí)性法的分類）.國內(nèi)法與國際法。.根本法與普通法。在中國憲法為根本法，其它的法為普通法。.一般法與特別法。這是按法的效力不同所劃分的。解決一般問題的為一般法；解決特別問題的為特別法。兩者關(guān)系尤為重要。原則：同一機(jī)關(guān)制定的法，特別法優(yōu)越于一般法，新規(guī)定優(yōu)越于舊規(guī)定。.實(shí)體法與程序法。.成文法與不成文法。不成文法并非沒有文字，有的不成文法是有文字的，這是多數(shù)；有的不成文法沒有文字，這是少數(shù)。如英國的憲法是不成文憲法。第五節(jié)法律部門與法律體系一、法律部門（一）法律部門的含義法律部門指專門調(diào)整、解決同一類法律關(guān)系、法律問題的法律規(guī)范的總稱。如專門解決刑事問題的法律規(guī)范稱為刑法部門等等。（二）劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)和原則主要是看法以什么為調(diào)整對(duì)象及法主要是以什么樣的方式來解決問題。如法以專門規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的方式來解決問題，則為實(shí)體法；如法以專門規(guī)定權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)程序的法律就是程序法。劃分法律部門的原則主要有四個(gè)方面：第一，粗細(xì)恰當(dāng)。第二，多寡合適。第三，主題定類。第四，邏輯與實(shí)用兼顧。二、法律體系（一）法律體系的含義法律體系，也稱為部門體系，是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。（二）法律體系具有客觀性法律體系實(shí)際上是指在一定的國情、一定的時(shí)空條件下在觀念化、制度化方面的一種表現(xiàn)。三、當(dāng)代中國法律體系（一）公法、私法與社會(huì)法凡是涉及調(diào)整和保護(hù)公利益的法為公法，凡是重在解決私利益的法為私法，凡是介于公法和私法之間的法為社會(huì)法。（二）當(dāng)代中國法律部門包括：憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、自然資源與環(huán)境保護(hù)法、刑法、訴訟法。.憲法指法的內(nèi)容，專門規(guī)定帶有根本性、全局性事項(xiàng)問題。主要包括：《中華人民共和國憲法》、《立法法》、《民族區(qū)域自治法》、《特別行政區(qū)基本法》、《組織法》、《選舉法》、《國旗法》、《國籍法》、《國徽法》等等。2.行政法指有關(guān)行政管理和管理行政兩方面法律規(guī)范的總稱。3.民法4.商法5.經(jīng)濟(jì)法民法和商法重在解決平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面的法律問題。經(jīng)濟(jì)法重在解決縱向主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律問題。例：將下列法歸入相應(yīng)的部門中：《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》?！吨腥A人民共和國人民銀行法》（縱向主體）應(yīng)當(dāng)放入經(jīng)濟(jì)法部門、《商業(yè)銀行法》屬于商法的范疇；《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也屬于經(jīng)濟(jì)法范疇，但是準(zhǔn)確的說它們應(yīng)該歸于民法范疇。第六節(jié)法的效力一、法的效力的含義、分類和范圍法的效力主要指法的約束力。其種類和范圍主要強(qiáng)調(diào)它對(duì)哪些主體有效，對(duì)什么樣的事項(xiàng)有效，在什么時(shí)間有效及在什么空間范圍內(nèi)有效。二、法對(duì)人的效力法對(duì)主體的效力注意以下兩點(diǎn)：（一）屬人主義原則、屬地主義原則、保護(hù)主義原則、綜合主義原則。屬人主義原則重在保護(hù)人的利益；屬地原則以地域?yàn)橹匦脑佥o助其它；保護(hù)原則以保護(hù)為第一出發(fā)點(diǎn)；綜合原則是兼收并蓄。我國法對(duì)人的效力堅(jiān)持的是綜合原則。（二）中國法對(duì)于中國主體和外國主體的效力。中國法對(duì)于在中國境內(nèi)的中國主體一概適用，而對(duì)于在中國境外的中國主體是否適用，取決于所在國家或地區(qū)的法是否認(rèn)為該行為違法；取決于這種行為同中國法有關(guān)規(guī)定的關(guān)系。中國法對(duì)外國主體的效力分為兩種：一種有特殊身份的或者享有豁免權(quán)的外國主體，如外國元首、外交使者、外國政要以及他們的配偶和未成年的兒子以及未結(jié)婚的女兒，中國法對(duì)其不加以直接適用；對(duì)其他的外國主體適用中國法。三、法的空間效力即法在多大空間有效，有的法在全國范圍有效，有的法在一定區(qū)域有效等等。四、法的時(shí)間效力.法的生效時(shí)間。.法的終止生效時(shí)間。.法的是否有溯及既往的效力。第七節(jié)法律關(guān)系一、法律關(guān)系的概念與種類（一）法律關(guān)系的性質(zhì)和特征法律關(guān)系是根據(jù)法所形成的一定主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。要素：.法律關(guān)系是同法相聯(lián)系的一種社會(huì)關(guān)系。.法律關(guān)系是法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。.法律關(guān)系作為主體之間依法形成和運(yùn)行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，體現(xiàn)一定的意志性：（1）法律關(guān)系是依法形成和運(yùn)行的社會(huì)關(guān)系，而法是國家意志的體現(xiàn)；（2）法律關(guān)系在通常情況下是基于相關(guān)當(dāng)事人的意思表示而形成和運(yùn)行的。如在買賣合同關(guān)系中，雙方當(dāng)事人就有關(guān)買賣的相關(guān)事項(xiàng)要磋商達(dá)成的某種共識(shí)。（二）法律關(guān)系的種類.調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。調(diào)整性法律關(guān)系是靜態(tài)的法律關(guān)系。如張三與李四依法形成的合同關(guān)系，則此合同關(guān)系為靜態(tài)的保護(hù)性法律關(guān)系。在保護(hù)性法律關(guān)系中所注重的是確定相關(guān)主體的權(quán)利和義務(wù)。保護(hù)性法律關(guān)系是由于調(diào)整性法律關(guān)系被破壞，需要采取相關(guān)的舉措，使被侵權(quán)者權(quán)利得到補(bǔ)償，使侵權(quán)者受到應(yīng)有的追究。也可講保護(hù)性法律關(guān)系是動(dòng)態(tài)的法律關(guān)系，是基于調(diào)整性的法律關(guān)系產(chǎn)生出來的一種救濟(jì)性的法律關(guān)系。.縱向法律關(guān)系和橫向法律關(guān)系。凡是民事法律關(guān)系通常都是橫向法律關(guān)系，凡是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和行政法律關(guān)系通常都可列入縱向法律關(guān)系。.單向法律關(guān)系、雙向法律關(guān)系和多向法律關(guān)系。以法律關(guān)系中主體的指向性作為標(biāo)準(zhǔn)的來進(jìn)行劃分的。.第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系。二、法律關(guān)系主體（一）法律關(guān)系主體的含義和種類法律關(guān)系主體指依法在一定法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體，主體包括：自然人（包括公民、外國人和無國籍人）；組織（包括法人、非法人的社會(huì)組織、國家機(jī)構(gòu)等等）；國家。（二）權(quán)利能力和行為能力.權(quán)利能力。指法律關(guān)系的主體可以作為和不作為的法定資格，同時(shí)也包括可以承擔(dān)義務(wù)、履行任務(wù)的資格。注意：權(quán)利能力不僅僅涉及權(quán)利問題。它包括權(quán)利和義務(wù)兩方面，又簡(jiǎn)稱為權(quán)益能力。.行為能力。指法律上擬制的行為能力。即相關(guān)主體可以通過自己的行為來行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力。注意：（1）自然人的行為能力和法人的行為能力是不一樣的：法人的行為能力和權(quán)利能力是一致的，而有的自然人既有權(quán)利能力也有相應(yīng)的行為能力，也有的自然人有某些方面的權(quán)利能力卻沒有相應(yīng)的行為能力。（2）行為能力類別的劃分：在中國行為能力分為有行為能力的人、行為能力受限制的人及完全沒有行為能力的人。例：在北京海淀幾個(gè)13歲的孩子放火燒掉一個(gè)網(wǎng)吧，燒毀了財(cái)物并燒死了人。則在此案件中這幾個(gè)孩子可以不承擔(dān)刑事法律責(zé)任，但其有民事法律責(zé)任的。三、法律關(guān)系的內(nèi)容（一）法律關(guān)系主體的法律權(quán)利和法律義務(wù)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)與作為法律規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)雖然都具有法律屬性，但它們所屬的領(lǐng)域、針對(duì)的法律主體以及它們的法的效力還是存在一定的差別。即：如在買賣合同法律關(guān)系中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不僅是明確具體的而且是現(xiàn)實(shí)的。此種權(quán)利和義務(wù)同簽訂合同時(shí)所根據(jù)的合同法當(dāng)中關(guān)于權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定是不同的。（二）法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)比法律規(guī)范中存在的權(quán)利和義務(wù)更具有現(xiàn)實(shí)性，但并不是等同于事實(shí)。要實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)的兩個(gè)基本條件為：通過國家的法律、制度來保障其實(shí)現(xiàn)；其次權(quán)利、義務(wù)的實(shí)現(xiàn)是有限度的。四、法律關(guān)系客體（一）法律關(guān)系客體的概念是指法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。（二）法律關(guān)系客體的種類.物。并非指所有自然界的“物”或者說不是指所有哲學(xué)上的“物”（獨(dú)立于主體意識(shí)之外的客觀實(shí)體）。判斷一個(gè)“物”能否作為法律關(guān)系的客體，要看這個(gè)“物”能否被法律主體所駕馭，能不能進(jìn)入流通領(lǐng)域。如：太陽、空氣不能作為法律關(guān)系的客體。.人身。不僅是指作為物質(zhì)實(shí)體的人身，也包括人身的延展物。如姓名、榮譽(yù)等等。.精神產(chǎn)品。如著作權(quán)等等。.行為結(jié)果。注意：法律關(guān)系客體的范圍在不同時(shí)空條件下是有差異的。五、法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅法律關(guān)系是動(dòng)態(tài)的，很多法律關(guān)系都處在產(chǎn)生、變更和消滅中。（一）法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的條件.相關(guān)法律的規(guī)定.相關(guān)法律事實(shí)：（二）法律事實(shí)的種類.法律事件。法律事件一般指不以有關(guān)當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)。.法律行為。法律行為指主體的作為和不作為。注意對(duì)兩者的判斷。例：9.11對(duì)于恐怖組織是行為，對(duì)于紐約人民則是事件。第八節(jié)法律責(zé)任10一、法律責(zé)任的概念和種類（一）法律責(zé)任的含義和特點(diǎn)法律責(zé)任指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)享受的某種不利的法律后果。其有兩個(gè)特點(diǎn):（1）承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律。（2）法律責(zé)任具有國家強(qiáng)制性。（二）法律責(zé)任的種類.刑事責(zé)任.民事責(zé)任.行政責(zé)任.違憲責(zé)任.國家賠償責(zé)任（三）法律責(zé)任與權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)的關(guān)系在法律關(guān)系中有什么樣的權(quán)利，則應(yīng)承擔(dān)什么樣的義務(wù)。二、法律責(zé)任的競(jìng)合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上的法律責(zé)任產(chǎn)生，而這些責(zé)任之間相互沖突的現(xiàn)象。比如出賣人交付的物品有瑕疵，致使買受人的合法權(quán)益遭受侵害，買受人向出賣人既可主張侵權(quán)責(zé)任，又可主張違約責(zé)任，但這兩種責(zé)任不能同時(shí)追究，只能追究其一，這種情況即是法律責(zé)任的競(jìng)合。法律責(zé)任的競(jìng)合的特點(diǎn)為：.數(shù)個(gè)法律責(zé)任的主體為同一法律主體。.責(zé)任主體實(shí)施了一個(gè)行為。.該行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件。.數(shù)個(gè)法律責(zé)任之間相互沖突。對(duì)于不同法律部門間法律責(zé)任的競(jìng)合，一般來說，應(yīng)按重者處之。三、歸責(zé)與免責(zé)（一）法律責(zé)任的歸責(zé)原則法律責(zé)任的歸結(jié)，也叫歸責(zé)，是指由特定國家機(jī)關(guān)或國家授權(quán)的機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。包括：法定責(zé)任原則、公正原則、效益原則和合理性原則。法定責(zé)任原則是最重要的原則。在幾種原則發(fā)生沖突的情況下，要以法定責(zé)任原則為上位階的原則。（二）法律責(zé)任的免責(zé)條件.時(shí)效免責(zé)，即法律責(zé)任經(jīng)過了一定的期限后而免除。.不訴及協(xié)議免責(zé)，指一方當(dāng)事人本來應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，但由于對(duì)方當(dāng)事人不予起訴或雙方達(dá)成協(xié)議，在此情況下也可免責(zé)。注意：不訴及協(xié)議免責(zé)僅僅適用于部分法律生活。.自首、立功免責(zé)。.因履行不能而免責(zé)。四、法律制裁指特定的國家機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)主體的違法行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任而對(duì)其所實(shí)施的強(qiáng)制性的懲罰措施。法律制裁可分為若干種類：刑事制裁、民事制裁、行政制裁和違憲制裁。第二章法的運(yùn)行從以往的律師資格考試來看，從這一章選取的題目遠(yuǎn)比第一章少，但從最近幾年國家司法考試的命題來看，這一章出的題目也在迅速的增多，所以本章也是考生備考需要重視的一章。第一節(jié)立法一、立法的定義（一）立法的含義立法是指對(duì)權(quán)利資源和權(quán)力資源進(jìn)行制度配制的一種專門活動(dòng)。按教材講：立法是指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認(rèn)可法律11的活動(dòng)。（二）立法的特征.立法的主體是比較特定的，只能由享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)或組織進(jìn)行。.立法要遵循一定的法定權(quán)限和程序。如：全國人大常委會(huì)只有解釋憲法，制定基本法律以外其它法律的權(quán)利，而不能修改憲法。.立法在現(xiàn)代社會(huì)是講方法、技術(shù)、謀略的活動(dòng)。二、立法體制（一）三要素：立法權(quán)、立法主體的建制、立法權(quán)運(yùn)行。司法考試輔導(dǎo)用書中就講了一個(gè)要素，即立法權(quán)限的劃分。（二）當(dāng)今世界立法體制的類型主要有單一制和復(fù)合制。（三）當(dāng)今中國立法權(quán)限的劃分體制：憲法是由全國人大修改的；法律是由全國人大及其常委會(huì)制定的；行政法規(guī)是由國務(wù)院制定的；地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會(huì)制定的；自治條例和單行條例是由民族自治地方的人民代表大會(huì)制定的以及其它規(guī)范性法律文件是由哪個(gè)部門制定的都要弄清楚。三、立法原則（一）合憲性與合法性原則（應(yīng)該是法治原則）立法較復(fù)雜，事實(shí)上不可能合憲。但在答題時(shí)考生仍需依照大綱和司法考試輔導(dǎo)用書來回答。（二）實(shí)事求是、從實(shí)際出發(fā)原則此原則是無爭(zhēng)議原則。立法是對(duì)生活作一種有選擇的制度性的表述，所以立法本身應(yīng)當(dāng)符合生活。要符合生活的需求、有助于生活的發(fā)展就需要實(shí)事求是、從實(shí)際出發(fā)。（三）民主立法原則這是由中國的國情，中國人民在國家中的地位所決定的。一方面立法要充分反應(yīng)人民的意志和利益，另一方面立法要盡可能讓人民群眾參與其中，使人民能夠充分發(fā)表自己的意見。（四）原則性與靈活性相結(jié)合原則是指在堅(jiān)持原則的同時(shí)還應(yīng)根據(jù)具體情況，有一定的靈活性。四、立法程序立法程序是指立法主體在立法活動(dòng)過程中需要遵循的法定步驟和方式。立法是一個(gè)過程，可以分為三個(gè)階段：立法準(zhǔn)備、正式立法和立法完善。立法準(zhǔn)備階段主要是解決立法規(guī)劃、立法預(yù)測(cè)、法案起草及立法決策等等問題。正式立法階段主要是解決提案、審議、表決及公布等等問題。立法完善階段主要是解決修改、補(bǔ)充、廢止及解釋等等問題。在立法三個(gè)階段中都存在程序問題。但在司法考試用書中所講的立法程序僅僅是指的正式立法那一個(gè)階段的程序：（一）法律議案的提出（二）法律案的審議（三）法律的表決和通過（四）法律的公布以上四道程序在各個(gè)國家是有許多差異的，應(yīng)搞清楚以下兩點(diǎn)：.權(quán)利的歸屬。即提案權(quán)、審議權(quán)、表決權(quán)和公布權(quán)分別由哪些主體來行使。如在我國根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，有權(quán)向全國人大提出法律案的只有全國人大（包括全國人大主席團(tuán)、全國人大常委會(huì)、全國人大各個(gè)專業(yè)委員會(huì)、全國人大的一個(gè)代表團(tuán)、全國人大30名代表聯(lián)名）及有關(guān)中央國家機(jī)關(guān)（包括國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢查院）.權(quán)利的行使。如提案的時(shí)間，場(chǎng)合及向哪個(gè)部門提等等問題。問：公開表決和秘密表決，哪一種更能體現(xiàn)民主？五、《立法法》與當(dāng)代中國立法的發(fā)展（一）自從《立法法》出臺(tái)以后，關(guān)于此的司法考試試題頻繁出現(xiàn)。12（二）從70年代末期以來，中國的立法實(shí)踐有很大的發(fā)展，在不斷的前進(jìn)。第二節(jié)執(zhí)法與司法一、法的實(shí)施的概念（一）法的實(shí)施主要是指法在生活當(dāng)中加以實(shí)現(xiàn)，也可講法的實(shí)施是指紙上的法律條文在實(shí)際生活中加以兌現(xiàn)。包括法的實(shí)效、法的適用、法的執(zhí)行、法的遵守、法的實(shí)現(xiàn)等。（二）法的實(shí)現(xiàn)法的實(shí)現(xiàn)是法的實(shí)施的一種，強(qiáng)調(diào)法在實(shí)際生活當(dāng)中所得以實(shí)現(xiàn)的實(shí)際的效果。（三）法的實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)（8項(xiàng)）注意：（2）刑事案件的發(fā)案率、案件種類、破案率及犯罪分子的制裁情況比如：最近這幾年，我國的法律發(fā)案率迅速減少，這表明我國法的實(shí)現(xiàn)又取得了更大的成功。請(qǐng)問這句話（CD）A.是正確的B.是錯(cuò)誤的C.可能是正確的D.可能是不正確的二、執(zhí)法（一）執(zhí)法的含義在法治環(huán)境之下，人們是不大談執(zhí)法的。法應(yīng)該是公眾的法，而不是政府的法。（二）執(zhí)法的特點(diǎn).執(zhí)法是以國家的名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理，具有國家權(quán)威性。.執(zhí)法的主體，是國家行政機(jī)關(guān)有其公職人員。.執(zhí)法上人有國家強(qiáng)制性。.執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方面性。（三）執(zhí)法的基本原則.依法行政的原則.講求效能的原則.公平合理的原則三、司法（一）司法的含義司法指國家機(jī)關(guān)運(yùn)用法律來辦理案件的活動(dòng)。（二）司法的特點(diǎn).司法的主體是特定的，即司法機(jī)關(guān)及其司法人員。.司法是以國家強(qiáng)制力為后盾的。.司法是講程序的。.司法必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書。（三）司法與執(zhí)法的區(qū)別（四）當(dāng)代中國司法的要求和原則.司法公正。通俗講，司法好比裁判，一定要公正。.公民在法律面前一律平等。在司法活動(dòng)中，公民在法律面前一律平等。事實(shí)上公民在法律面前不平等很少見，應(yīng)該是在法律面前平等（對(duì)主體范圍不作狹隘的限定）。.以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。.司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。這項(xiàng)原則的基本含義是：第一，司法權(quán)的專屬性，即國家的司法權(quán)只能由國家各級(jí)審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)利；第二，行使職權(quán)的獨(dú)立性，即人民法院、人民檢察院依照法律獨(dú)立行使自己的職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的非法干涉；第三，行使職權(quán)的合法性，即司法機(jī)關(guān)審理案件必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，正確適用法律，不得濫用職權(quán)，枉法裁判。司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)與司法獨(dú)立不同，它是中國化了的司法獨(dú)立。第三節(jié)守法與違法13一、守法（一）守法的含義守法是指做法要求做的事，允許做的事，不做法禁止的事。依法辦事在很大程度上即為執(zhí)法司法等等。（二）守法的主體守法的主體在不同時(shí)代、不同國情之下是有差異的。（三）守法與法律關(guān)系主體的權(quán)利、義務(wù)在法律關(guān)系中享有什么樣的權(quán)利承擔(dān)什么樣的義務(wù)就意味著在守法中有什么樣的任務(wù)，有多大的責(zé)任。（四）守法的目標(biāo)與要求在我國，守法的主體是廣泛的，所有人和組織都是守法主體，而守法的內(nèi)容是廣義的法律，因此守法的目標(biāo)就是所有的守法主體，包括國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民，應(yīng)在法律關(guān)系中遵守所有法律淵源所規(guī)定的相應(yīng)的行為規(guī)范，行使法律所賦予的權(quán)利，履行法律所規(guī)定的義務(wù)。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，具體的要求為：.要使全社會(huì)形成良好的守法環(huán)境，守法習(xí)氣、守法風(fēng)范，應(yīng)該在社會(huì)上逐漸形成良好的法律意識(shí)。.按照法律規(guī)范規(guī)定的行為模式認(rèn)真行使權(quán)利、履行義務(wù)。.發(fā)生違反法律的行為或后果時(shí)，主動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任。（五）守法的意義.只有普遍的守法，反映在法當(dāng)中的人民的意志和利益才能真正得以實(shí)現(xiàn)。.只有普遍的守法，依法治國的目標(biāo)才能在中國變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。二、違法（一）違法的含義違法是指做了法律禁止做的事，沒有做法律要求做的事。（二）違法的構(gòu)成要件第一，違法以違反法律為前提。行為違反法律，是對(duì)法律的蔑視和否定，是對(duì)現(xiàn)行法律秩序的破壞。第二，違法必須是某種違反法律規(guī)定的行為。第三，違法必須是在不同程序上侵犯法律上所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的行為。第四，違法一般必須有行為人的故意或過失。第五，違法者必須具有法定責(zé)任能力或法定行為能力。第四節(jié)法律監(jiān)督一、法律監(jiān)督的實(shí)質(zhì)和構(gòu)成法律監(jiān)督的五個(gè)要素：法律監(jiān)督的主體、法律監(jiān)督的客體、法律監(jiān)督的內(nèi)容、法律監(jiān)督的權(quán)力、法律監(jiān)督的規(guī)則。在考試中涉及較少。二、國家法律監(jiān)督體系（本節(jié)的重點(diǎn)）主要講幾種類別的國家機(jī)關(guān)在國家法律制度中各自的作用，它們之間的關(guān)系，特別是這幾種國家監(jiān)督本身類別的劃分。從中國實(shí)際來看，國家法律監(jiān)督體系主要是由國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、國家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和國家司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督三方面構(gòu)成的。這三方面在法律監(jiān)督中都擔(dān)當(dāng)著自己的任務(wù)，而且每一個(gè)方面都有種類區(qū)分、特色表現(xiàn)等。如：我國司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括審判監(jiān)督和檢察監(jiān)督，分別由法院、檢察院來擔(dān)當(dāng)此方面的角色。行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督包括一般行政監(jiān)督、專門行政監(jiān)督、行政復(fù)議、行政監(jiān)管等。三、社會(huì)法律監(jiān)督體系在中國實(shí)行監(jiān)督除國家機(jī)關(guān)以外還有一系列的社會(huì)力量，主要表現(xiàn)在執(zhí)政黨的監(jiān)督、社會(huì)組織的監(jiān)督（準(zhǔn)確說是其他社會(huì)組織，不包括執(zhí)政黨）、公民的監(jiān)督、法律職業(yè)群體的監(jiān)督（不是真正的法律職業(yè)群體，真正的法律職業(yè)群體包括法官、檢察官、律師、法學(xué)工作者以及其它從事法律實(shí)務(wù)或法律理論研究的各有關(guān)方面的組織和個(gè)人。這里所講的法律職業(yè)群體專門指律師和法學(xué)家的監(jiān)督。）、新聞?shì)浾摰谋O(jiān)督。第五節(jié)法律解釋與法律推理一、法律解釋（重要考點(diǎn)）（一）法律解釋的含義與特點(diǎn)14法律解釋是指一定的個(gè)人或組織對(duì)法律規(guī)定的涵義所作的說明。準(zhǔn)確講法律解釋不僅僅是對(duì)法律規(guī)定的涵義進(jìn)行解釋而且也對(duì)法律制度的內(nèi)涵、有關(guān)背景和其他有關(guān)情況往往也要作出解釋。法律解釋有以下四個(gè)特點(diǎn)：.法律解釋的對(duì)象是法律規(guī)定和它的附隨情況。.法律解釋與具體案件密切相關(guān)。最高司法機(jī)關(guān)的法律解釋肯定是要與具體案件密切相關(guān)的，但在中國，根據(jù)立法法（第二章第四節(jié)：法律解釋）的規(guī)定：只有全國人大常委會(huì)才有權(quán)解釋法，而國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院如果認(rèn)為有解釋法律的必要可以向全國人大常委會(huì)提出法律解釋的要求，即自己是無權(quán)解釋的。全國人大常委會(huì)對(duì)法律的解釋并不一定是要與案件密切相關(guān)的（實(shí)際上全國人大常委會(huì)這些年所作的解釋絕大多數(shù)都是同具體案件沒有關(guān)系的）。教材所寫有待修改（現(xiàn)在我們可以理解為這里所說的“法律解釋”不是真正的法律解釋，而是最高人民法院或者說是最高司法機(jī)關(guān)所作的解釋。）。.法律解釋具有一定的價(jià)值取向性。即解釋者在解釋某種現(xiàn)象時(shí)是受一定的價(jià)值觀念的支配的。.法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約。即解釋的過程經(jīng)常是在循環(huán)往復(fù)、相互為用、相互論證的過程中進(jìn)行的。（二）法律解釋的種類（重要考點(diǎn)）.正式解釋與非正式解釋。正式解釋指有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)對(duì)法所作的解釋，這種解釋具有法律效力。非正式解釋的特點(diǎn)：解釋的主體是不限定的，可以是個(gè)人，也可以是組織；不是有權(quán)解釋，所解釋的結(jié)果沒有法律效力（盡管非正式解釋可以在辦理案件時(shí)供我們參考，對(duì)我們理解解釋的對(duì)象有重要的幫助，但是它沒有法的效力）。教材上說非正式解釋通常也叫學(xué)理解釋，這是一個(gè)很大的誤解。非正式解釋不能稱為學(xué)理解釋。學(xué)理解釋是一種方法，用學(xué)理的方法來解釋法律文本。非正式解釋本來的意思為無權(quán)解釋，沒有法律效力的解釋。正式解釋對(duì)應(yīng)的一面只能是非正式解釋，而學(xué)理解釋對(duì)應(yīng)的一面只能是任意解釋。如果說非正式解釋也就是學(xué)理解釋，那就等于說我國迄今為止所有的正式解釋都是不講理的解釋，這是很荒唐的。事實(shí)上中國所有的正式解釋全部都是學(xué)理解釋。.字面解釋、限制解釋與擴(kuò)充解釋。字面解釋對(duì)應(yīng)的是文義解釋或語法解釋。它強(qiáng)調(diào)的是根據(jù)法律文本字面的含義它事實(shí)上是什么，而文義解釋或語法解釋有所不同，它是按照文義的規(guī)則（或說語言文字的規(guī)則）對(duì)法律文本所作的解釋，它強(qiáng)調(diào)的是按照語言文字的規(guī)則某項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)是什么。即字面解釋強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)上是什么意思，而文義解釋強(qiáng)調(diào)的是應(yīng)當(dāng)是什么意思。限制解釋與擴(kuò)充解釋是一對(duì)相對(duì)應(yīng)的解釋范疇。限制解釋是指把解釋對(duì)象的含義、范圍解釋的小于它本來的范圍。擴(kuò)充解釋強(qiáng)調(diào)把解釋對(duì)象的含義、范圍解釋的超越原來的范圍。如，“父母有撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)”，這里的“父母”“子女”到底是什么意思，可解釋為：這里講的“父母”不僅包括親生父母、繼父母、養(yǎng)父母，而且還包括現(xiàn)實(shí)生活中事實(shí)上存在的形形色色的其他的父母，換句話講，凡是父母都有撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)，這就是對(duì)父母所作的擴(kuò)充解釋；也可以解釋為：這里的“父母”不是所有的父母，僅僅是指有撫養(yǎng)教育能力的父母，這就是限制解釋。（三）法律解釋的方法（重要考點(diǎn)）包括歷史解釋、體系解釋、目的解釋。歷史解釋是指在閱讀、運(yùn)用法律文本、法律規(guī)定時(shí)要清楚此文本、規(guī)定的歷史背景。如：在1982年前，我國法律體系中有一種法律形式叫全國人大常委會(huì)所制定的法令，法令在今天還有無效力，就需要做出解釋。法令雖然不是法律，但其是由當(dāng)事的歷史條件所造成的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)全國人大常委會(huì)沒有制定法律的權(quán)力，只能制定法令。兩者是不一樣的。而事實(shí)上當(dāng)時(shí)的全國人大常委會(huì)無權(quán)制定法律但要解決法律問題，因此當(dāng)時(shí)的法令就相當(dāng)于今天的法律，所以它雖然有法令之名，如果它今天仍然有效，我們應(yīng)該把它當(dāng)成法律來看。這種解釋就是運(yùn)用的歷史解釋的方法。體系解釋強(qiáng)調(diào)的是把某一被解釋的法律內(nèi)容、法律規(guī)定置于整個(gè)法律文本甚至整個(gè)法律體系當(dāng)中加以理解。目的解釋強(qiáng)調(diào)某一規(guī)定的根本用意。如：在某地立一標(biāo)志：此地禁止停車。當(dāng)有人如頭疼、無法駕車時(shí)把車停在此地，按規(guī)定是要罰款的。此時(shí)可以這樣解釋：此人是在遇到緊急情況下把車停在此地的，如果不在此停車，可能會(huì)出現(xiàn)更大的問題，所以此人的停車行為可以理解，可以不追究其法律責(zé)任。因?yàn)樽鞔艘?guī)定的目的就是為了更好地維護(hù)社會(huì)秩序，保障相關(guān)人的利益。二、法律推理（重要考點(diǎn)）15（一）法律推理的含義和特點(diǎn)法律推理就是在法律論辯過程中運(yùn)用法律理由的過程。（周老師認(rèn)為這種說法不適當(dāng)，因?yàn)榉赏评聿粌H在法律論辯過程中運(yùn)用，思考法律問題、法官寫判決書的過程可能也是法律推理的過程。法律推理的適用范圍是很廣闊的，不能說只在法律論辯中才會(huì)用。教材有待修改。）實(shí)際上法律推理是由以下幾個(gè)要素構(gòu)成：（1）主體（包括組織和個(gè)人入（2）運(yùn)用法律或法規(guī)解決某一個(gè)問題的過程中，把問題同有關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定通過邏輯聯(lián)系的方式聯(lián)系起來、（3）得出了某一個(gè)結(jié)論，而這個(gè)結(jié)論是有助于解決案件或法律事務(wù)本身問題的。法律推理有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。即推理是用來支持自己的觀點(diǎn)的。（2）法律推理要受現(xiàn)行法律的約束。即用現(xiàn)行法律作為根據(jù)，過時(shí)的法律、外國的法律、以往的法律不能作為法律推理的根據(jù)。（3）法律推理是一種實(shí)踐理性。即法律推理是用來解決實(shí)際問題的。法律推理不是要證明某一學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，而是要解決所面臨的案件事實(shí)中所存在的問題，也就是說法律推理不是解決意識(shí)問題，而是要解決個(gè)案問題。（二）法律推理的類型.演繹推理。即從一個(gè)點(diǎn)出發(fā)向前推演，演化成一個(gè)結(jié)果。.歸納推理。即從多個(gè)點(diǎn)出發(fā)逐漸收縮，最后得出一個(gè)結(jié)論。.辯證推理（實(shí)質(zhì)推理）。強(qiáng)調(diào)的是問題的本質(zhì)，而不在于問題外在的表現(xiàn)。從形式上講，辯證推理不是直線推理，而是一種彎彎繞的推理。在最近幾年的試題中辯證推理屢次出現(xiàn)，在考試中一般來說看了幾遍后還分不清是什么樣的推理的都為辯證推理。三、法律解釋、法律推理、法律職業(yè)、法律思維相互之間的關(guān)系四者關(guān)系緊密。如果從事法律職業(yè)，當(dāng)然要運(yùn)用法律解釋、法律推理的方式；如果在進(jìn)行法律思維，那么他或者是法律職業(yè)者，或者是在進(jìn)行法律推理或法律解釋等。四、法律解釋與法律推理在法律實(shí)施中的地位和作用在法律實(shí)施中如果沒有法律解釋，那么許多法律的運(yùn)用則會(huì)出現(xiàn)問題，如果沒有法律推理則很多正確的結(jié)論就很難得出來等。五、法律解釋與法律推理在審判活動(dòng)中的應(yīng)用（2006年新增內(nèi)容）（一）法律解釋在審判活動(dòng)中的應(yīng)用通過產(chǎn)品責(zé)任的基本規(guī)則、原則來說明法律解釋在審判活動(dòng)中的作用：首先，通過文義解釋理解法律規(guī)定。其次，通過目的解釋考查立法意圖、立法目的和立法精神。最后，根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第40條第一款、第40條第2款、第43條的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》（試行）第153條第2款的規(guī)定，擔(dān)保責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是處理產(chǎn)品責(zé)任案件的輔助歸責(zé)方式。（二）法律推理在審判活動(dòng)中的應(yīng)用法律推理的主體是不確定的，法官、律師、當(dāng)事人、其他訴訟參與人都可以進(jìn)行法律推理，但只有法官的推理是有效的，其他人的推理僅供法官參考，但也有重要的價(jià)值。在審判活動(dòng)中，為了使法律推理正當(dāng)，法官需要具備哪些條件，如需要秉承司法責(zé)任的信念等等。第三章法的演進(jìn)第一節(jié)法的起源一、法的起源的各種學(xué)說及其與法的本質(zhì)學(xué)說之間的關(guān)系法的起源的學(xué)說主要有：（1）神創(chuàng)說：強(qiáng)調(diào)法是來源于神的意志，此說在早期影響很大。（2）暴力說：一個(gè)民族征服另外一個(gè)民族建立政權(quán)，然后通過政權(quán)來制定法。（3）契約說：大家通過在一起商量達(dá)成共識(shí)簽訂合同或契約，然后選出一部分人掌握國家權(quán)力而制定了法。17、18世紀(jì)的古典自然法學(xué)者大部分都持此說，在今天此學(xué)說也仍然有一定的影響。（4）發(fā)展說：法是人類社會(huì)在生活中逐漸演化出來的，是一個(gè)自然的過程。在今天此學(xué)說也仍然有一定的影響。（5）合理管理說：由于人類社會(huì)向前發(fā)展需要有合理的管理，而法的出現(xiàn)可以幫助合理管理。馬克思主義認(rèn)為（第六種學(xué)說），法不是從來就有的，也不會(huì)永恒不滅。它是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展到一定歷史階段造成16了某些情況從而產(chǎn)生了法。將來法得以產(chǎn)生、存在的條件消失后法也會(huì)滅亡。二、原始社會(huì)的社會(huì)組織和社會(huì)規(guī)范（了解）三、法產(chǎn)生的過程與標(biāo)志（重點(diǎn)）（一）法產(chǎn)生的根源法產(chǎn)生的根源是多方面的，有經(jīng)濟(jì)的根源、政治的根源及社會(huì)的根源。經(jīng)濟(jì)的根源是最重要也是最主要的根源。經(jīng)濟(jì)生活是人類社會(huì)生活最重要的生活，而生產(chǎn)力的發(fā)展?fàn)顩r是促使經(jīng)濟(jì)生活達(dá)到什么樣的狀況的根本力量。如在經(jīng)濟(jì)落后時(shí)期的交換是任意的、偶然的。此種交換對(duì)于所有參加交換的人都是真實(shí)的、平等的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)了新的交換形式，它是有規(guī)則的。從表面看它對(duì)所有參與人都是一樣的，但實(shí)質(zhì)上此交換首先和主要有利于掌握交換物品的人。即交換規(guī)則的性質(zhì)發(fā)生了變化，為了表現(xiàn)新規(guī)則同以往規(guī)則的區(qū)別，后人就把新的規(guī)則稱之為法。法的政治根源，即階級(jí)根源。（二）法產(chǎn)生的主要標(biāo)志.特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國家的產(chǎn)生。.權(quán)利和義務(wù)觀念的形成。.法律訴訟和司法的出現(xiàn)。（三）法與原始社會(huì)規(guī)范的主要區(qū)別.兩者產(chǎn)生的方式不同。法的產(chǎn)生是自覺的過程，原始社會(huì)規(guī)范的產(chǎn)生是自發(fā)的過程。.兩者反映的利益和意志不同。.兩者保證實(shí)施的力量不同。.兩者適用的范圍不同。四、法產(chǎn)生的一般規(guī)律.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程。.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法、再由習(xí)慣法到制定法的發(fā)展過程。.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化、法的相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展過程。第二節(jié)法的歷史發(fā)展一、法的歷史類型法的歷史類型即把古往今來的法按照其賴以建立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和所體現(xiàn)的主要的意志和利益的不同加以區(qū)分，劃分成若干類別。從原始社會(huì)解體以來人類社會(huì)存在四種歷史類型的法：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會(huì)主義法。法的歷史類型是向前發(fā)展變化的，其原因在于人類社會(huì)生活中存在著基本的矛盾：生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的矛盾。生產(chǎn)力具有活躍性、革命性，當(dāng)其向前發(fā)展變化到一定程度就會(huì)引起生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生與之相對(duì)應(yīng)的變化。生產(chǎn)關(guān)系的總和就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，生產(chǎn)關(guān)系的變化也就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，當(dāng)生產(chǎn)力變化引起生產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)）的變化出現(xiàn)了一定量的變化時(shí)，那么建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的包括法律等等在內(nèi)的上層建筑就會(huì)發(fā)生局部的變化。當(dāng)生產(chǎn)力發(fā)生根本性質(zhì)的變化從而引起生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也發(fā)生根本性質(zhì)的變化時(shí)，則會(huì)導(dǎo)致建立在這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的包括法律在內(nèi)的上層建筑發(fā)生歷史類型的更替。二、關(guān)于法的歷史階段的其他劃分方式不少學(xué)者對(duì)此有所論述：如英國的梅因、德國的韋伯、美國的昂格爾等等。三、資本主義法（一）資本主義法的產(chǎn)生（1）資本主義法是在封建主義的中后期開始盟芽生長。（2）資本主義法的產(chǎn)生有幾種經(jīng)典的表現(xiàn)：商法的興起、羅馬法的復(fù)興、反映資本原始積累的法律的出現(xiàn)以及資本主義憲法性法律的誕生。（3）資本主義法的產(chǎn)生有幾種典型的模式：英國式模式、法國式模式。（二）資本主義法的發(fā)展17資本主義法是一個(gè)過程，有兩個(gè)階段：（1）自由時(shí)期；（2）壟斷時(shí)期（包括當(dāng)代的情況）。在自由時(shí)期資本主義法和自由經(jīng)濟(jì)相適宜，因此特別強(qiáng)調(diào)契約自由、法律面前平等、個(gè)人權(quán)利的保護(hù)、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯等等。壟斷時(shí)期很多現(xiàn)象出現(xiàn)了社會(huì)化，在理論和學(xué)術(shù)方面產(chǎn)生了社會(huì)學(xué)法學(xué)，在實(shí)際生活方面產(chǎn)生了社會(huì)法，同時(shí)也出現(xiàn)了法律社會(huì)化的現(xiàn)象。二戰(zhàn)后，資本主義法發(fā)生了一系列新的變化：（1）私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由等有不少限制；（2）法同政府、社會(huì)的關(guān)系發(fā)生了變化，政府不僅僅是看守人，法也出現(xiàn)了社會(huì)化的趨向；（3）法的運(yùn)行方面出現(xiàn)了授權(quán)立法等等；（4）兩大法系逐漸靠攏，出現(xiàn)了一些跨國法。四、社會(huì)主義法.社會(huì)主義法的產(chǎn)生和以往法的產(chǎn)生是不一樣的。它不是在舊的社會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生的，而是憑借著自己新建立的政權(quán)作用之下產(chǎn)生的。.中國社會(huì)主義法產(chǎn)生的特點(diǎn)：它是由根據(jù)地法發(fā)展而來的；它是與農(nóng)村包圍城市的道路相聯(lián)系的；它的本質(zhì)是體現(xiàn)人民的意志的。五、法的繼承與法的移植（一）法的繼承的含義與根據(jù)（二）法的移植以上兩點(diǎn)從三個(gè)要點(diǎn)進(jìn)行掌握：.含義：法的繼承存在一個(gè)很重要的問題為時(shí)間性；法的移植存在很重要的一個(gè)要點(diǎn)為空間性。所謂法的繼承是指不同時(shí)間條件下法律文化、法律制度的融合和撞擊。法的移植指不同空間條件下的法律文化、法律制度的融合和撞擊。.法的繼承與法的移植的理由：法的繼承的理由主要表現(xiàn)為：（1）社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。（2）法的相對(duì)獨(dú)立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。（3）法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。（4）法的發(fā)展的歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性。法的移植的理由主要表現(xiàn)為：（1）社會(huì)發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡決定了法的移植的必然性，比較落后的國家為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，有必要移植先進(jìn)國家的某些法律。（2）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求沖破一切地域的限制，使國內(nèi)市場(chǎng)與國際市場(chǎng)接軌，把國內(nèi)市場(chǎng)變成國際市場(chǎng)的一部分，從而達(dá)到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。（3）法治現(xiàn)代化既是社會(huì)現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，也是社會(huì)現(xiàn)代化的動(dòng)力，而法的移植是法治現(xiàn)代化的一個(gè)過程和途徑，因此法的移植是法治現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要。（4）法的移植是對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容。.如何進(jìn)行移植：法的移植有以下幾種類型：第一，經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對(duì)方的法律，以至融合和趨同；第二，落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律；第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。第三節(jié)法的傳統(tǒng)一、法的傳統(tǒng)與當(dāng)代中國法的傳統(tǒng)法的傳統(tǒng)是以歷史或時(shí)間為線索具有傳承關(guān)系的法律文化和法律制度的積淀。認(rèn)識(shí)中國古代法的傳統(tǒng)，應(yīng)該注意：我國古代的“法”與西方的“法”具有不同的含義。中國古代法的傳統(tǒng)表現(xiàn)為（1）在秩序的規(guī)范基礎(chǔ)方面，禮法結(jié)合，以禮為主；（2）在秩序價(jià)值基礎(chǔ)上，等級(jí)有序，家族本位；（3）在規(guī)范的適用方面，恭行天理，執(zhí)法原情；（4）在法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上，民刑不分，重刑輕民；（5）在秩序的形成方式上，無訟是求。中華人民共和國建國以來，在國家正式制度領(lǐng)域形成了一個(gè)與中國古代法傳統(tǒng)完全不同的法律體系。從文化的角度看，現(xiàn)代中國法律文化的淵源主要有：（1）馬克思主義的關(guān)于法的基本思想及社會(huì)主義各國尤其是中國自己的社會(huì)主義法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)。（2）西方法律制度和法律思想。（3）中國古代法傳統(tǒng)。二、法的傳統(tǒng)與法律意識(shí).法律意識(shí)是指主體對(duì)于法律生活、法律現(xiàn)象、法律理論的基本態(tài)度、觀念和心理。18.法律意識(shí)在法律文化中的地位。法律意識(shí)是法律文化最內(nèi)在的深層次因素。一般地說，可以將法律文化分為物化的、制度的與觀念的三個(gè)層面。法律意識(shí)本身在結(jié)構(gòu)上可以分為兩個(gè)層次：法律心理和法律思想體系。法律心理是人們對(duì)法律現(xiàn)象表面的、直觀的感性認(rèn)識(shí)和情緒，是法律意識(shí)的初級(jí)形式和階段。法律意識(shí)對(duì)法律具有重要作用：首先，在法的演進(jìn)過程中，法律意識(shí)起著傳承人們關(guān)于法的思想、觀點(diǎn)和知識(shí)的作用；其次，在現(xiàn)實(shí)的法律創(chuàng)制過程中，法律意識(shí)也具有一定的指導(dǎo)作用；再次，在法的實(shí)施過程中，法律意識(shí)同樣具有重要作用。三、西方國家兩大法系（準(zhǔn)確說應(yīng)為普通法法系與民法法系）（一）法系也是法的一種分類的方法，強(qiáng)調(diào)的是按照古往今來的各個(gè)國家或地區(qū)的法律的歷史傳統(tǒng)以及它們的源流關(guān)系對(duì)法所作的劃分。即凡是有相同傳統(tǒng)的、有源流關(guān)系的法則可列為同一個(gè)法系。（二）民法法系是以古代羅馬法，特別是以法國民法典為傳統(tǒng)為淵源所形成發(fā)展起來的世界各國或地區(qū)的法律的總稱。民法法系有三大要素：古代羅馬法、法國民法典和德國民法典。古代羅馬法是民法法系的歷史淵源，影響頗大。法國民法典是在法國資產(chǎn)階級(jí)第一執(zhí)政拿破侖親自領(lǐng)導(dǎo)和主持之下制定的。制定過程中召開過一百多次會(huì)議，拿破侖親自己參加半數(shù)以上的會(huì)議直接促成了許多法律條文的產(chǎn)生。法國民法典是人類歷史上第一次真正用法律制度的形式明確的劃開新舊兩個(gè)時(shí)代界線的豐碑。確立了契約自由原則、法律面前平等原則、法治原則、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則等等，對(duì)于以往的法律制度是一次深刻的革命。德國民法典彌補(bǔ)了法國民法典的某些不足，適應(yīng)了新的歷史條件的需要。成為了兩大法系重要的基礎(chǔ)。民法法系影響的范圍非常之大，差不多每個(gè)國家和地區(qū)的法律都在一定程度上受到過民法法系的影響，包括美國的法和英國的法。（三）普通法法系是指以英國中世紀(jì)形成和發(fā)展起來的普通法為傳統(tǒng)為淵源所逐漸形成發(fā)展起來的世界各國或地區(qū)的法律的總稱。普通法法系的范圍是廣闊的，當(dāng)今世界上凡是以英語為地域語言或主要語言的國家和地區(qū)的法都可以列為普通法法系。普通法法系有三個(gè)支柱：普通法、衡平法、制定法。公元21世紀(jì)北方人南下入侵英國，在英格蘭建立中央政權(quán)。在當(dāng)時(shí)英格蘭存在多個(gè)法：教會(huì)法、日耳曼法、地方習(xí)慣法等。它們相互之間沖突、矛盾，存在諸多弊端。新成立的中央政權(quán)為了解決這些問題，派員到各地巡回辦案，在辦案過程中形成了一系列典型的判例，然后把其作為今后類似案件辦案的根據(jù)。那么這些判例就成為具有法的意義和作用的判例，即判例法。因?yàn)檫@些判例法是在英格蘭全境范圍內(nèi)普遍使用的，所以稱為普通法。衡平法也是判例法。隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，到了15、16世紀(jì)出現(xiàn)了許多新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象和其他現(xiàn)象。要處理這些現(xiàn)象單靠原來的普通法已經(jīng)不符需要，在這些情況下一些疑難案件按照當(dāng)時(shí)的傳統(tǒng)應(yīng)由王室法官解決。而王室法官要根據(jù)良心、理性、公平、正義等加以解決，這樣又形成一系列新的判例，稱為衡平法。制定法。當(dāng)判例法和制定法發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，整個(gè)普通法法系所信守的基本原則就是制定法優(yōu)先。（四）兩大法系具體的比較主要的不同是.法的淵源不同.法的分類不同.司法組織不同：在民法法系司法體制的組織機(jī)構(gòu)界線清晰，各司其職。而英美法系或普通法法系司法體制的組織機(jī)構(gòu)較雜亂。.訴訟制度不同.其它方面也有所不同（教材上還有：法律思維方式、法典編撰等方面的不同，注意教材63頁）第四節(jié)法的現(xiàn)代化一、法的現(xiàn)代化的含義法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。法的現(xiàn)代化有兩種類型：內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化和外源型法的現(xiàn)代化。內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會(huì)自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)