2020年法考主觀題考點(diǎn)預(yù)測

20120年法考論述考點(diǎn)預(yù)測第一節(jié)：行政法（一）合法行政原則：合法行政是所有行政活動(dòng)必須遵循的首要原則，其他原則都可以被理解為這一原則的擴(kuò)展與延伸，與這一原則相比，其他原則都處于從屬、補(bǔ)充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優(yōu)先兩個(gè)方面。1．所謂法律保留，指的是所有行政活動(dòng)均只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行。法律保留的具體含義包括：（1）依法只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)除非獲得授權(quán)，否則不得對此做出任何規(guī)定；（2）在沒有立法文件進(jìn)行規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。法無授權(quán)即禁止。2．所謂法律優(yōu)先，指的是所有行政活動(dòng)均不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定。法律優(yōu)先的具體含義包括：（1）行政機(jī)關(guān)制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)定，不得與其相抵觸；（2）對于法律授予的職權(quán)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的程序、在法定的范圍內(nèi)行使；（3）對于法律規(guī)定的義務(wù)與職責(zé)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極有效地履行或執(zhí)行。（二）合理行政原則所謂合理，即合乎理性。合理行政原則指的是所有行政活動(dòng)，尤其是行政機(jī)關(guān)根據(jù)其裁量權(quán)做出的活動(dòng)，都必須符合理性。法律原則中所講的合理，指的是符合最基本的、最起碼的理性，而不是十全十美的、盡善盡美的理性，即符合一個(gè)理智健全的人所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的合理與適當(dāng)即可。具體而言，合理行政原則又包括幾個(gè)方面的具體內(nèi)容：1．公平公正對待，即當(dāng)行政機(jī)關(guān)面對同等情形、或基本相似的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出同等的、或者相近的處理，不得出現(xiàn)明顯的偏差或歧視；2．考慮相關(guān)因素，即行政機(jī)關(guān)在實(shí)施其活動(dòng)時(shí)，必須考慮也只能考慮與該事件有關(guān)的各種因素，不得考慮無關(guān)因素而影響其決定；3．符合適當(dāng)比例，即行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一行政目標(biāo)而采取的手段，應(yīng)當(dāng)以必要為限度，在可以實(shí)現(xiàn)行政目的的各種手段中，應(yīng)當(dāng)選擇對當(dāng)事人權(quán)利影響最小的手段。因此，比例原則也稱最小侵害原則。（三）程序正當(dāng)原則在行政法律規(guī)范中，程序性規(guī)范占據(jù)著極大比例，因此程序正當(dāng)也是法律上對行政活動(dòng)提出的基本要求。程序正當(dāng)?shù)木唧w內(nèi)容也可以被分解為幾個(gè)方面：1．信息公開，又稱情報(bào)公開，指的是行政機(jī)關(guān)應(yīng)向社會(huì)大眾公開其活動(dòng)的依據(jù)、過程以及結(jié)果，當(dāng)然，涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息，不在公開之列。2．公眾參與，指的是行政機(jī)關(guān)做出重要的規(guī)定或者決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公眾意見，尤其是應(yīng)當(dāng)聽取直接相對人與其他利害關(guān)系人的陳述或者申辯。需要注意的是，公眾對行政程序的參與，并不意味著他們最終能夠和行政機(jī)關(guān)一道做出決定，最終的決定權(quán)仍掌握在行政機(jī)關(guān)手里。3．公務(wù)回避，公務(wù)回避的要求具體而言又包括兩個(gè)方面：（1）指當(dāng)行政機(jī)關(guān)工作人員與其處理的公務(wù)本身存在著利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)該回避，這可以被看做是由實(shí)體原因引起的回避；（2）指行政機(jī)關(guān)工作人員與其處理的公務(wù)雖無利害關(guān)系，但由于其他原因可能影響其客觀中立時(shí)，他也應(yīng)當(dāng)回避，這可以被看作是由于程序原因引起的回避。（四）高效便民原則高效便民原則是針對行政活動(dòng)的效率所提出的要求，因?yàn)橐粋€(gè)“好”的政府，其行為既應(yīng)當(dāng)是合法的，也應(yīng)當(dāng)是有效的。高效便民原則具體包括兩個(gè)方面的要求：1．行政效率，即行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極、迅速、及時(shí)地履行其職責(zé)、實(shí)現(xiàn)其職能，嚴(yán)守時(shí)限規(guī)定，并不斷降低行政成本。2．便利當(dāng)事人，即行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能減少當(dāng)事人的程序性負(fù)擔(dān)，節(jié)約當(dāng)事人的辦事成本。五、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則分為兩個(gè)方面。第一是行政效能原則。行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段，保證政令有效。第二是行政責(zé)任原則。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。這一原則的基本要求是行政權(quán)力和法律責(zé)任的統(tǒng)一，即執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。六、行政公開原則行政公開原則是指“對行政機(jī)關(guān)作出的重要行政行為和與公民權(quán)利義務(wù)直接相關(guān)的行政行為”實(shí)行公開原則，是行政活動(dòng)公開化在行政程序上的體現(xiàn)。行政公開原則實(shí)際上是行政程序法的特有原則，也是行政程序法區(qū)別于行政實(shí)體法的根本標(biāo)志。一般說來，行政活動(dòng)公開是指政府行政機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)工作人員依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，通過各種媒介和手段向社會(huì)公開自己的行政職責(zé)范圍、行政內(nèi)容、行政標(biāo)準(zhǔn)、行政程序、行政時(shí)限和結(jié)果、獎(jiǎng)懲辦法、監(jiān)督手段以及工作紀(jì)律等，以自覺接受別的行政機(jī)關(guān)或者社會(huì)各界的監(jiān)督，達(dá)到公正、廉潔、法治、民主的目的。因而，從外延來看，行政公開不只是適用于外部行政行為領(lǐng)域，而且應(yīng)廣泛適用于行政法各領(lǐng)域，包括行政組織法、行政行為法、行政程序法、廣義的行政監(jiān)督法及行政救濟(jì)法領(lǐng)域。（1）公開的范圍①主動(dòng)公開，包括涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的；反映本行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況的。②申請公開（公民、法人、其他組織根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及其工作部門提出書面或者口頭申請）③不得公開（國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私）但經(jīng)權(quán)利人同意或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開。（2）公開機(jī)關(guān)①公開的主管機(jī)關(guān)：本級政府辦公廳（室）②具體負(fù)責(zé)公開的機(jī)關(guān)：行政機(jī)關(guān)制作的政府信息，由制作機(jī)關(guān)公開；行政機(jī)關(guān)從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息，由保存機(jī)關(guān)公開。（3）公開程序①對于信息公開申請：第一，屬于公開范圍的，告知申請人獲取信息的方式和途徑；第二，不予公開的，說明理由；第三，不屬于本機(jī)關(guān)公開或者信息不存在的，告知申請人，對能夠確定正確的公開機(jī)關(guān)的，告知申請人該機(jī)關(guān)的名稱和聯(lián)系方式；第四，申請內(nèi)容不明確的，告知申請人更改、補(bǔ)充。②公開期限：主動(dòng)公開的，自該政府信息形成或者變更之日起20天內(nèi)公開，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外；申請公開的，能夠當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場答復(fù)。不能當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起15天內(nèi)予以答復(fù)，最長30天。③公開形式：主動(dòng)公開的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過政府公報(bào)、政府網(wǎng)站、新聞發(fā)布會(huì)以及報(bào)刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開，也可以根據(jù)需要設(shè)立公共查閱室、資料索取點(diǎn)、信息公告欄、電子信息屏等場所設(shè)施公開。各級人民政府應(yīng)當(dāng)在國家檔案館、公共圖書館設(shè)置政府信息查閱場所；申請公開的，按照申請人要求的形式提供。無法按照申請人要求的形式提供的，可以安排申請人查閱相關(guān)資料、提供復(fù)制件或者其他適當(dāng)形式提供。④公開費(fèi)用除收取檢索、復(fù)制、郵寄等成本費(fèi)用外，不得收取其他費(fèi)用。（4）救濟(jì)①向上級機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開主管部門舉報(bào)②申請復(fù)議或者提起行政訴訟第二節(jié)：憲法概念憲法在社會(huì)主義法治國家中的作用：（一）憲法的一般功能憲法的作用亦稱憲法的功能、憲法的職能，是指憲法對國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人的行為以及社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的能動(dòng)影響，是國家意志實(shí)現(xiàn)的具體表現(xiàn)。憲法的主要作用可以概括為確認(rèn)功能、限制功能、協(xié)調(diào)功能、保障功能四大方面。（二）憲法在建設(shè)社會(huì)主義法治國家中的作用根據(jù)十屆全國人大常委會(huì)的立法規(guī)劃內(nèi)容，通常把我國的法律體系分為憲法及相關(guān)法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、社會(huì)法、刑法、訴訟法和非法訴訟法。第一個(gè)部門法按照其原則和特點(diǎn)，又分為具體的法律部門。中國特色社會(huì)主義法律體系包括七個(gè)門類與三個(gè)層次。七個(gè)門類指上述的法律部門，三個(gè)層次是指以憲法為統(tǒng)帥，法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等規(guī)范性文件。從法律體系內(nèi)容看，主要包括：對構(gòu)成中國特色社會(huì)主義法律體系具有支架作用、必不可少的重要法律；適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)全面進(jìn)步和加人世貿(mào)組織的新形勢，改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)迫切需要、維護(hù)人民群眾切身利益迫切需要的重要法律；符合社會(huì)主義初級階段國情，客觀環(huán)境和立法條件比較成熟的法律。1．憲法在立法中的作用（1）憲法確立了社會(huì)主義法律體系的基本目標(biāo)。(2)憲法確立了立法的統(tǒng)一基礎(chǔ)。(3)合理的法律體系的建立是實(shí)現(xiàn)憲法的基本形式之一。(4)憲法規(guī)定了解決法律體系內(nèi)部沖突的基本機(jī)制。(5)憲法是立法體制發(fā)展與完善的基礎(chǔ)與依據(jù)。2．憲法在執(zhí)法中的作用。憲法在執(zhí)法過程中的功能首先表現(xiàn)在特定法律人憲法意識的培養(yǎng)，即以憲法的理念與知識為基礎(chǔ)培養(yǎng)法官、檢察官、律師等法律人才的憲法思維。在法律人的培養(yǎng)過程和法律人活動(dòng)準(zhǔn)則的確立過程中憲法起著重要的作用。3．憲法在司法中的作用。主要表現(xiàn)在：(1)憲法是審判權(quán)和檢察權(quán)的來源，是人民法院和人民檢察院活動(dòng)的基本準(zhǔn)則；(2)憲法和法律規(guī)定了司法機(jī)關(guān)進(jìn)行活動(dòng)的基本原則；(3)法官和檢察官的憲法意識對法治的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。大量的憲法爭議首先存在于審理案件的過程中，法官的發(fā)現(xiàn)和判斷是及時(shí)地啟動(dòng)解釋程序和合憲性審查的基礎(chǔ)。按照憲法和法官法的規(guī)定，法官的基本義務(wù)是不適用違憲的法律、法規(guī)，為受害者的憲法權(quán)利提供司法救濟(jì)。檢察官和律師樹立憲法思維也是同樣重要的?？梢哉f，忠于憲法是一切法律人的基本品德和行為的準(zhǔn)則。4．憲法在守法過程中的作用。守法是法治發(fā)展的基礎(chǔ)與重要因素，而守法首先要遵守憲法。因?yàn)橐婪ㄖ螄紫纫缿椫螄婪▓?zhí)政首先要依憲執(zhí)政。因此，認(rèn)真遵守憲法、樹立憲法意識是提高守法意識的重要內(nèi)容。培養(yǎng)憲法意識，就必須普及憲法知識，讓所有的公民對憲法都有所了解。憲法知識只是形成憲法意識的一個(gè)基礎(chǔ)，穩(wěn)定的憲法意識是在社會(huì)實(shí)踐中逐步形成的。為此，憲法需要走進(jìn)公民的生活之中，為民眾所熟悉、掌握、運(yùn)用。第三節(jié)：法理學(xué)一：法的價(jià)值沖突及其解決法的各種價(jià)值之間有時(shí)會(huì)發(fā)生矛盾，從而導(dǎo)致價(jià)值之間的相互抵牾。例如，要保證社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，在很大程度上就必須以犧牲效率作為代價(jià)；同樣，在平等與自由之間、正義與自由之間也都會(huì)出現(xiàn)矛盾，甚至某些情況下還會(huì)導(dǎo)致“舍一擇一”局面的出現(xiàn)。從主體而言，法的價(jià)值沖突常常出現(xiàn)于三種場合：一是個(gè)體之間法律所承認(rèn)的價(jià)值發(fā)生沖突，例如行使個(gè)人自由可能導(dǎo)致他人利益的損失；二是共同體之間價(jià)值發(fā)生沖突，例如國際人權(quán)與一國主權(quán)之間可能導(dǎo)致的矛盾；三是個(gè)體與共同體之間的價(jià)值沖突，典型的即如個(gè)人自由與社會(huì)秩序之間所常見的矛盾情形。自然，就理想的社會(huì)而言，可以形成一種涵蓋、平衡各種價(jià)值沖突的社會(huì)寬容，立法作為一種確立普遍規(guī)則的活動(dòng)，也多是在這個(gè)意義上協(xié)調(diào)、平衡各種法的價(jià)值之間所可能會(huì)有的矛盾。例如，我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”然而，由于立法不可能窮盡社會(huì)生活的一切形態(tài)，在個(gè)案中更可能因?yàn)樘厥馇樾蔚拇嬖诙沟脙r(jià)值沖突難以避免，因而必須形成相關(guān)的平衡價(jià)值沖突的規(guī)則。在這個(gè)方面，可以采納的原則主要有：第一，價(jià)值位階原則。這是指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。正如拉倫茲所言：在利益衡量中，首先就必須考慮“于此涉及的一種法益較其他法益是否有明顯的價(jià)值優(yōu)越性”。就法的基本價(jià)值而言，主要是以上所言的自由、秩序與正義，其他則屬于基本價(jià)值以外的一般價(jià)值（如效率、利益等）。但即使基本價(jià)值，其位階順序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價(jià)值的頂端；正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由之下制約其他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會(huì)狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。因而，在以上價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，可以按照位階順序來予以確定何者應(yīng)優(yōu)先適用。第二，個(gè)案平衡原則。這是指在處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。例如，在美國的“馬修訴埃爾德雷奇”一案中，最高法院申明，在決定正當(dāng)程序于特定的情況下所要求的具體內(nèi)容時(shí)，它將審視三個(gè)因素：首先，“因官方行動(dòng)將受到影響的私人利益”；其次，“通過所訴諸的程序而錯(cuò)誤剝奪此類利益的風(fēng)險(xiǎn)”；再者，“政府的利益，包括牽扯的職能和其他的或替代的程序要求將需要的財(cái)政及行政方面的負(fù)擔(dān)”。由此可以看出，在有關(guān)該案的處理上，法院并不以“公共利益”作為高于“個(gè)人利益”的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來看待，而是結(jié)合具體情形來尋找兩者之間的平衡點(diǎn)。第三，比例原則。價(jià)值沖突中的“比例原則”，是指“為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越此目的所必要的程度”。例如，為維護(hù)公共秩序，必要時(shí)可能會(huì)實(shí)行交通管制，但應(yīng)盡可能實(shí)現(xiàn)“最小損害”或“最少限制”，以保障社會(huì)上人們的行車自由。換句話說，即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然會(huì)以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。二：法律規(guī)則與法律原則法律原則：是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。法律規(guī)則：法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則的適用條件1．窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個(gè)條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時(shí)，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒有非常強(qiáng)的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。這是因?yàn)榉梢?guī)則是法律中最具有硬度的部分，最大程度地實(shí)現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)測性，有助于保持法律的安定性和權(quán)威性，避免司法者濫用自由裁量權(quán)，保證法治的最起碼的要求得到實(shí)現(xiàn)。2．除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這個(gè)條件要求，如果某個(gè)法律規(guī)則適用于某個(gè)具體案件，沒有產(chǎn)生極端的公眾不可容忍的不正義的裁判結(jié)果，法官就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這是因?yàn)槿魏翁囟▏业姆扇耸紫壤懋?dāng)沉沒的是法律的確定性。在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。3．沒有更強(qiáng)理由，不得徑行適用法律原則。在判斷何種規(guī)則在何時(shí)何種情況下極端違背正義，其實(shí)難度很大，法律原則必須為適用第二個(gè)條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由，否則上面第二個(gè)條件規(guī)則就難以成立?；蛘哒f，基于某一原則所提供的理由，其強(qiáng)度必須強(qiáng)到足以排除支持此規(guī)則的形式原則，尤其是確定性和權(quán)威性。而且，主張適用法律原則的一方（即主張例外規(guī)則的一方）負(fù)有舉證（論證）的責(zé)任。顯然，在已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規(guī)則或者否定規(guī)則的有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。三：和諧社會(huì)和諧社會(huì)就是社會(huì)的發(fā)展符合人類社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律。從廣義上講，和諧社會(huì)包括人與自然的和諧、個(gè)人與社會(huì)的和諧、人與人的和諧、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)發(fā)展與社會(huì)的和諧等多方面的和諧；也包括黨與各種社會(huì)組織的關(guān)系和諧等。社會(huì)主義和諧社會(huì)的基本特征：民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。民主法治，就是社會(huì)主義民主得到充分發(fā)揚(yáng)，依法治國基本方略得到切實(shí)落實(shí)，各方面積極因素得到廣泛調(diào)動(dòng)；公平正義，就是社會(huì)各方面的利益關(guān)系得到妥善協(xié)調(diào)，人民內(nèi)部矛盾和其他社會(huì)矛盾得到正確處理，社會(huì)公平和正義得到切實(shí)維護(hù)和實(shí)現(xiàn)；誠信友愛，就是全社會(huì)互幫互助、誠實(shí)守信，全體人人平等友愛、融洽相處；充滿活力，就是能夠使一切有利于社會(huì)進(jìn)步的創(chuàng)造愿望得到尊重，創(chuàng)造活動(dòng)得到支持，創(chuàng)造才能得到發(fā)揮，創(chuàng)造成果得到肯定；安定有序，就是社會(huì)組織機(jī)制健全，社會(huì)管理完善，社會(huì)秩序良好，人民群眾安居樂業(yè)，社會(huì)保持安定團(tuán)結(jié)；人與自然和諧相處，就是生產(chǎn)發(fā)展，生活富裕，生態(tài)良好。四：法與道德一、法與道德的聯(lián)系道德是關(guān)于人們思想和行為的善惡、美丑、正義與非正義、公正與偏私、誠實(shí)與虛偽、榮譽(yù)與恥辱等觀念、規(guī)范、原則和標(biāo)準(zhǔn)的總和。人類社會(huì)早期，法與道德曾渾然一體。在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現(xiàn)出共同性。(1)在發(fā)生學(xué)上，都由原始習(xí)慣脫胎而來，且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化。(2)在形式歸屬上，都屬社會(huì)規(guī)范，具有社會(huì)規(guī)范應(yīng)有的規(guī)范性、概括性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、效率性等屬性(程度上存在差別)。(3)在內(nèi)容上，都蘊(yùn)含和體現(xiàn)一定的社會(huì)價(jià)值，總體精神和內(nèi)容相互重疊滲透。(4)在功能上，都是社會(huì)調(diào)控手段，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)秩序和正義為使命。(5)在發(fā)展水平上，都是社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)尺，且在發(fā)展水平上互為標(biāo)志和說明。關(guān)于法與道德的聯(lián)系，法律思想史上存在三個(gè)理論爭點(diǎn)，即法與道德在本質(zhì)、內(nèi)容和功能上的聯(lián)系問題。1．關(guān)于法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系。這是一個(gè)法在本質(zhì)上是否包含道德內(nèi)涵的問題。西方法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)：一是肯定說，以自然法學(xué)派為代表，肯定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為法在本質(zhì)上是內(nèi)含一定道德因素的概念。實(shí)在法只有在符合自然法、具有道德上的善的時(shí)候，才具有法的本質(zhì)而成為法。一個(gè)同道德嚴(yán)重對立的邪惡的法并不是一一個(gè)壞的法，而是喪失了法的本質(zhì)的非法的“法”，因而不是法，即“惡法非法”。一是否定說，以分析實(shí)證主義法學(xué)派為代表，否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為不存在適用于一切時(shí)代、民族的永恒不變的正義或道德準(zhǔn)則。法學(xué)作為科學(xué)無力回答正義的標(biāo)準(zhǔn)問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個(gè)必須分離的問題，道德上的善或正義不是法律存在并有效力的標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)則不會(huì)因違反道德而喪失法的性質(zhì)和效力，即使那些同道德嚴(yán)重對抗的法也依然是法，即“惡法亦法”。法與道德是否存在本質(zhì)上的聯(lián)系的爭論，所涉及的是法的本質(zhì)和存在基礎(chǔ)問題。2．法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系。法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切聯(lián)系，對此，幾乎所有學(xué)者都不存異議。問題是這種內(nèi)容上的聯(lián)系是否應(yīng)有限度以及限度如何確定。一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)甚至渾然一體。如中國古代法就具有濃厚的倫理法特征。這與古代法學(xué)家相應(yīng)觀點(diǎn)的支撐不可分。古代法學(xué)家大多傾向于盡可能將道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，使法確認(rèn)和體現(xiàn)盡可能多甚至全部的道德內(nèi)容，以保證社會(huì)思想的純潔性。近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時(shí)大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限。這與近現(xiàn)代法學(xué)家的基本立場不無關(guān)系，他們大多傾向于將法律標(biāo)準(zhǔn)與道德標(biāo)準(zhǔn)相對分離，“法律是最低限度的道德”幾成通說。但是，在這個(gè)限度須依什么原則確定的問題上仍存在分歧。分歧在于，一個(gè)不道德的行為是否只有在傷害他人的情況下才應(yīng)由法律加以干預(yù)，還是在傷害自己或傷害公眾感情或損害社會(huì)的公共性的情況下也可引出法律干預(yù)的理由。曾經(jīng)提出的原則有：傷害原則、法律家長主義原則、冒犯原則和容忍與社會(huì)完整統(tǒng)一相協(xié)調(diào)的最大限度的個(gè)人自由、容忍限度的改變、盡可能充分地尊重個(gè)人隱私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行為標(biāo)準(zhǔn)等原則。3．關(guān)于法與道德在功能上的聯(lián)系。法律調(diào)整與道德調(diào)整各具優(yōu)勢，且形成互補(bǔ)，對此，學(xué)者們并無異議。但在社會(huì)調(diào)整以何者為主的問題上，則有不同的看法和處理。一般來說，古代法學(xué)家更多強(qiáng)調(diào)道德在社會(huì)調(diào)控中的首要或主要地位，對法的強(qiáng)調(diào)也更多在其懲治功能上。而對借助法明確權(quán)利義務(wù)以實(shí)現(xiàn)對社會(huì)生活的全面調(diào)整則往往心存疑慮，甚至希望通過推行“德治”來去除刑罰。如中國歷史上的“德主刑輔”。近現(xiàn)代后，法學(xué)家們一般都傾向于強(qiáng)調(diào)法律調(diào)整的突出作用，法治國成為普遍的政治主張。因?yàn)椋谝?，分工和交換的普遍、常態(tài)化使得人們總要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基礎(chǔ)上，而是建立在契約基礎(chǔ)上。法因其肯定性、普遍性、嚴(yán)格的程序性和較強(qiáng)的操作性，更能勝任這種復(fù)雜利益關(guān)系的調(diào)整。第二，與市場經(jīng)濟(jì)相伴的是利益分化的加劇和價(jià)值沖突的普遍化、常態(tài)化，利益表達(dá)和價(jià)值衡平與選擇是缺乏程序機(jī)制的道德難以勝任的。第三，作為現(xiàn)代生活理念和目標(biāo)的民主政治是多數(shù)人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度規(guī)范化、制度化和程序化特征的法不得不居于優(yōu)越地位。二、法與道德的區(qū)別1．生成方式上的建構(gòu)性與非建構(gòu)性。法在生成上往往與有組織的國家活動(dòng)相關(guān)，由權(quán)威主體經(jīng)程序主動(dòng)制定認(rèn)可，具有形式上的建構(gòu)性。盡管從進(jìn)化理性主義上說，法在根本上也是長成的，是累積方式進(jìn)化來的，非人類智慧預(yù)先設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，但在形式上卻不能不承認(rèn)法的建構(gòu)性。道德在社會(huì)生產(chǎn)生活中自然演進(jìn)生成，不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物，自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。2．行為標(biāo)準(zhǔn)上的確定性與模糊性。法有特定的表現(xiàn)形式或淵源，有肯定明確的行為模式和法律后果，因而具體確切，可操作性強(qiáng)；同時(shí)，其被任意解釋和濫用的余地小，易排斥恣意擅斷。當(dāng)然法的確定性也是相對的。道德無特定、具體的表現(xiàn)形式，往往體現(xiàn)在一定的學(xué)說、輿論、傳統(tǒng)和典型行為及后果中，其對行為的要求籠統(tǒng)、原則，標(biāo)準(zhǔn)模糊，只具一般傾向性，理解和評價(jià)易生歧義。當(dāng)然道德的這種特征，也是一種優(yōu)長，可使道德在發(fā)展中有相當(dāng)大的彈性和空間。3．存在形態(tài)上的一元性與多元性。法在特定國家的體系結(jié)構(gòu)基本是一元的，法律上的決策一致是其本性和要求，而這種決策上的一致是通過程序上的正統(tǒng)性達(dá)致的。法的一元化存在形態(tài)，也使它具有統(tǒng)一性和普適性。由于信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本質(zhì)上是自由、多元、多層次的。與此相關(guān)的是法律評價(jià)的共通性與道德評價(jià)的個(gè)體化。法的評價(jià)是以法的專門化、職業(yè)化為背景的，建立在法律概念、規(guī)則、原則的相對確定性之上，也建立在對法律概念、知識、職業(yè)倫理的共識之上，因而具有最基本的共通性、一致性和可預(yù)期性。而道德評價(jià)是一種個(gè)體化的、非法定性的、主觀的、觀念性的評價(jià)，建立在道德標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和多元性之上。4．調(diào)整方式上的外在側(cè)重與內(nèi)在關(guān)注。法一般只規(guī)范和關(guān)注外在行為，一般不離開行為過問動(dòng)機(jī)，其所有縝密的設(shè)置都主要針對外在行為。道德首先和主要關(guān)注內(nèi)在動(dòng)機(jī)，不僅側(cè)重通過內(nèi)在信念影響外在行為，且評價(jià)和譴責(zé)主要針對動(dòng)機(jī)，這是道德作為內(nèi)省自律控制方式的理由，因此成為促進(jìn)人類自身提升和進(jìn)步的深刻力量。5．運(yùn)作機(jī)制上的程序性與非程序性。這種比較最富有意義。法是程序性的，程序是法的核心。法的實(shí)體內(nèi)容通過程序選擇和決定，其生成和實(shí)現(xiàn)也與程序相關(guān)。程序的本質(zhì)是交涉性，法以權(quán)利、義務(wù)為實(shí)質(zhì)內(nèi)容，所調(diào)整的關(guān)系往往具有交涉性，因而就特別需要程序提供交涉方式和途徑，提供制度性協(xié)商和對話機(jī)制，以使選擇和決定能被交涉中的各方認(rèn)同和接受。道德的重心在于義務(wù)或責(zé)任。在道德上，“權(quán)利不應(yīng)成為履行道德義務(wù)的誘因”，義務(wù)不對應(yīng)權(quán)利，也不以權(quán)利為前提，因而，不存在以交涉為本質(zhì)的程序；再者，道德以主體內(nèi)省和自決的方式生成和實(shí)現(xiàn)，也使道德與程序無關(guān)。6．強(qiáng)制方式上的外在強(qiáng)制與內(nèi)在約束。法與有組織的國家強(qiáng)制相關(guān)，通過程序進(jìn)行，針對外在行為，表現(xiàn)為一定的物質(zhì)結(jié)果。專門機(jī)構(gòu)、暴力后盾、程序設(shè)置、行為針對性和物質(zhì)結(jié)果構(gòu)成法的外在強(qiáng)制標(biāo)志。道德在本質(zhì)上是良心和信念的自由，因而強(qiáng)制是內(nèi)在的，主要憑靠內(nèi)在良知認(rèn)同或責(zé)難，即便是輿論壓力和譴責(zé)也只能在主體對譴責(zé)所依據(jù)的道德準(zhǔn)則認(rèn)同的前提下發(fā)揮作用。7．解決方式上的可訴性與不可訴性?？稍V性是法區(qū)別于一切行為規(guī)則的顯著特征，這意味著對與法相關(guān)的行為的個(gè)別處理是可能和可操作的，且是有預(yù)設(shè)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序規(guī)則作為依據(jù)的，故可實(shí)現(xiàn)對相類行為和情形的非差別對待，保證處理和決定的一致性和平等性。此外，法的可訴性還意味著爭端和糾紛解決的終局性和最高權(quán)威性。道德不具有可訴性，主要表現(xiàn)為無形的輿論壓力和良心譴責(zé)，且輿論的評價(jià)或譴責(zé)往往是多元的。第四節(jié)：“三個(gè)至上”：、三個(gè)至上“三個(gè)至上”是對社會(huì)主義民主法治建設(shè)規(guī)律的科學(xué)總結(jié)，是對馬克思主義法治思想和社會(huì)主義法治理念的豐富和發(fā)展?！叭齻€(gè)至上”充分體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國的統(tǒng)一，充分體現(xiàn)了中國特色社會(huì)主義司法制度政治性、人民性、法律性的統(tǒng)一。人民利益是黨的事業(yè)的根本，憲法法律是黨的主張和人民意志的體現(xiàn)。黨的事業(yè)、人民利益、憲法法律是高度統(tǒng)一、不可分割的整體，這是中國特色社會(huì)主義司法制度不可動(dòng)搖的重大政治原則。1、“三個(gè)至上”的內(nèi)容（注意順序）（1）黨的事業(yè)至上黨的事業(yè)至上是由中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位和歷史使命決定的。中國共產(chǎn)黨是中國社會(huì)主義事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)核心。中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位是經(jīng)過革命戰(zhàn)爭、和平建設(shè)、改革開放長期考驗(yàn)形成的，是歷史的必然，人民的選擇。中國共產(chǎn)黨之所以居于執(zhí)政地位、發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)核心作用，歸根結(jié)底是因?yàn)槲覀凕h始終代表中國先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，代表中國先進(jìn)文化的前進(jìn)方向，代表中國最廣大人民的根本利益。（2）人民利益至上人民利益至上充分體現(xiàn)了我們黨以人為本、全心全意為人民服務(wù)的根本宗旨。人民利益至上，意味著要始終以人民利益作為評判政法工作的根本標(biāo)準(zhǔn)，政法工作搞得好不好，最終要看人民滿意不滿意,要看人民的基本權(quán)益是否得到切實(shí)有效的保護(hù)。（3）憲法法律至上憲法法律至上是由依法治國的基本方略決定的。任何現(xiàn)代法治都意味著對國家公共權(quán)力的限制，對權(quán)力濫用的制約；意味著國家機(jī)關(guān)的立法、行政、司法以及其他公共活動(dòng)必須服從法治的基本原則。因而，法治的核心是依法治國，依法治國關(guān)鍵是依法治權(quán)。強(qiáng)調(diào)憲法法律至上，就是強(qiáng)調(diào)“法大于權(quán)”，否定“權(quán)大于法”，實(shí)行法治，摒棄人治。憲法法律至上是由我國人民代表大會(huì)根本制度所決定的。在我國，一切權(quán)力屬于人民，人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)。憲法和法律是由全國人民代表大會(huì)或其常委會(huì)制定的，人民代表大會(huì)作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它所制定的憲法和法律在國家生活中理應(yīng)具有最高的權(quán)威。憲法法律是黨的主張和人民意志相統(tǒng)一的體現(xiàn)，憲法法律是通過法定程序上升為國家意志、表現(xiàn)為法律文本的黨的主張和人民意志，是黨的事業(yè)與人民利益的制度表達(dá)2、堅(jiān)持三個(gè)至上的統(tǒng)一，反對片面強(qiáng)調(diào)法律至上二、社會(huì)主義法治理念社會(huì)主義法治理念包括依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面的內(nèi)容。其中，依法治國是社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容，執(zhí)法為民是社會(huì)主義法治的本質(zhì)要求，公平正義是社會(huì)主義法治的價(jià)值追求，服務(wù)大局是社會(huì)主義法治的重要使命，黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會(huì)主義法治的根本保證。這五個(gè)方面相輔相成，體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一。（一）依法治國1997年9月，黨的十五大將“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”確立為治國基本方略；1999年3月，九屆全國人大二次會(huì)議將“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”寫入了憲法修正案。依法治國方略的最終確立，在我們黨和國家的發(fā)展史上，具有偉大而深遠(yuǎn)的歷史意義。江澤民同志在黨的十五大報(bào)告中明確指出：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！睋?jù)此，依法治國理念的基本含義，就是依據(jù)法律而不是個(gè)人的旨意管理國家和社會(huì)事務(wù)，實(shí)行的是法治而不是人治；其核心就是要確立和維護(hù)憲法和法律的權(quán)威。樹立和堅(jiān)持依法治國理念，需要準(zhǔn)確把握三個(gè)方面的基本內(nèi)涵。1．法律面前人人平等。這是我國憲法明確規(guī)定的社會(huì)主義法治的基本原則，具體包括三項(xiàng)含義：首先，公民的法律地位一律平等。憲法第33條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！逼浯?，任何組織和個(gè)人都沒有超越憲法和法律的特權(quán)。憲法和法律是人民利益的體現(xiàn)，反映了人民的意志。任何個(gè)人和組織都不得享有超越憲法和法律的特權(quán)，將自己凌駕于憲法和法律之上。再次，任何組織和個(gè)人的違法行為都必須受到法律追究。憲法第5條明確規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！?．樹立和維護(hù)法律權(quán)威。法律權(quán)威就是法律所具有的尊嚴(yán)、力量和威信。樹立和維護(hù)法律權(quán)威，是實(shí)施依法治國方略的迫切需要。具體包括以下三個(gè)方面的要求：首先，必須維護(hù)憲法權(quán)威。我國憲法是國家的根本法，是中國共產(chǎn)黨執(zhí)政興國、團(tuán)結(jié)帶領(lǐng)全國各族人民建設(shè)中國特色社會(huì)主義的法制保證，具有最大的權(quán)威性和最高的法律效力。它也是一切其他法律權(quán)威的淵源和保障。因此，維護(hù)法律權(quán)威首先要維護(hù)憲法權(quán)威。其次，必須維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。我國社會(huì)主義法律體系是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，任何法律、法規(guī)、規(guī)章都不得同憲法相抵觸，下位法不得同上位法相抵觸，地方性法規(guī)不得同全國性法律相抵觸。再次，必須樹立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。法律的目的和宗旨要通過執(zhí)法和司法來實(shí)現(xiàn)，法律的權(quán)威也要通過執(zhí)法者和司法者的權(quán)威來體現(xiàn)。這就要求切實(shí)解決執(zhí)法和司法不公的問題，提高執(zhí)法部門和司法機(jī)關(guān)的公信力，讓執(zhí)法和司法行為令人信服，用公正贏得權(quán)威。3．嚴(yán)格依法辦事。這是依法治國的基本要求，也是法治區(qū)別于人治的重要標(biāo)志。對于一切國家機(jī)關(guān)特別是專門履行執(zhí)法、司法職責(zé)的政法機(jī)關(guān)來說，嚴(yán)格依法辦事意味著：職權(quán)由法定，有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法受追究。（二）執(zhí)法為民執(zhí)法為民是我們黨“立黨為公、執(zhí)政為民”執(zhí)政理念對政法工作的必然要求，是“一切權(quán)力屬于人民”的憲法原則在政法工作中的具體體現(xiàn)，是政法工作始終保持正確政治方向的重要保證。執(zhí)法為民，就是要按照鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想的本質(zhì)要求，在各項(xiàng)政法工作中切實(shí)做到以人為本執(zhí)法公正、一心為民。當(dāng)前形勢下，樹立執(zhí)法為民理念，需要突出強(qiáng)調(diào)以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：1．一切為了人民。這是執(zhí)法為民理念的基本內(nèi)涵。一切為了人民，就是要把維護(hù)人民利益作為政法工作的根本宗旨，把實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的根本利益，作為政法工作的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，切實(shí)提高政法機(jī)關(guān)維護(hù)群眾合法權(quán)益的能力和水平。2．一切依靠人民。走群眾路線是做好政法工作、實(shí)現(xiàn)為人民服務(wù)宗旨的重要途徑和保證。沒有人民群眾的支持，政法工作就會(huì)成為無源之水，無本之木。政法干警要善于走群眾路線，學(xué)會(huì)做群眾工作，特別是要學(xué)會(huì)做群體性事件等特殊狀態(tài)下的群眾工作；要深入群眾、服務(wù)群眾、與群眾打成一片，努力爭取人民群眾對政法工作的支持，要充分尊重人民群眾的主體地位和首創(chuàng)精神，善于依靠人民群眾推動(dòng)政法工作。3．尊重和保障人權(quán)。在我國，法律是最廣大人民群眾意志和利益的集中體現(xiàn)，政法機(jī)關(guān)通過扎實(shí)有效的工作，把法律規(guī)定變成現(xiàn)實(shí)，就是最好的執(zhí)法為民。因此，要堅(jiān)持以人為本，樹立尊重和保障人權(quán)的意識，努力提高執(zhí)法水平，公平公正、及時(shí)高效處理有關(guān)案件和事件，切實(shí)維護(hù)廣大人民群眾共同和普遍的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)和其他政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)權(quán)利；要尊重和保護(hù)當(dāng)事人的其他訴訟法參與人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利，切實(shí)樹立維護(hù)社會(huì)秩序與保護(hù)人權(quán)、打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)并重的觀念。4．清正廉明，甘當(dāng)公仆。牢固樹立執(zhí)法為民的理念，就要堅(jiān)持清正廉潔的作風(fēng)，甘當(dāng)公仆、全心全意為人民服務(wù)。保護(hù)清正廉潔，既是人民群眾對政法干警的基本道德期待，也是黨紀(jì)政紀(jì)和國家法律的嚴(yán)格要求。（三）公平正義公平正義是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要任務(wù)