2023年仲裁公平合理原則不排斥法律

仲裁公平合理原那么不排斥法律?仲裁法?第7條規(guī)定:“仲裁應當根據(jù),符合法律規(guī)定,公平合理地解決糾紛。〞一種認識認為,該條規(guī)定將仲裁與的審訊完全區(qū)別開來,審訊適用法律,而仲裁適用的是公平合理原那么。從這種主張出發(fā),那么進一步認為,仲裁公平合理原那么可以不根據(jù)法律,完全依靠仲裁員對于公平合理的理解作出判斷。這些認識和主張,提出了仲裁中適用法律與適用公平合理原那么的關(guān)系問題,即在仲裁過程中仲裁員根據(jù)作出判斷。在我國,有的學者稱之為“仲裁判斷之基準〞,并認為,“在訴訟,法官之裁判受到法律與判例之拘束……在仲裁,仲裁人之判斷是否與法官一樣,受到法律與判例之拘束?抑或根據(jù)自己良知與專門知識與經(jīng)歷,而可無視法律之規(guī)定為之?抑或抽象的“正義與衡平〞、“條理〞加以判斷?抑或有須遵守一定之規(guī)那么或基準?此乃異常之根本問題〞。在大陸,有人稱這一問題為“仲裁的法律適用〞,但該稱謂不易與審訊中的法律適用問題區(qū)別開來,且“法律適用〞有專門的含義,一般是指“及其工作人員和所授權(quán)的社會組織依法運用權(quán)利,把法律創(chuàng)造性地運用到詳細情況、詳細人的法律活動〞。即及其工作人員行使權(quán)利的強迫性活動。而仲裁并沒有上述員的強迫性活動內(nèi)容。故我們一般將這一問題稱作“仲裁判斷〞或“仲裁判斷原那么〞。假設將仲裁判斷的公平合理原那么置于與法律同等的地位上,甚至理解為在仲裁中不考慮法律的適用,那么,在國內(nèi)仲裁中就會出現(xiàn)這樣幾個邏輯后果:1仲裁既然只適用公平合理原那么,那么必然排斥法律。2法律不適用于仲裁。3當公平合理原那么與法律發(fā)生沖突時,仲裁與訴訟就會形成兩個互相的解決糾紛的判斷。但這顯然違犯在一個的法律統(tǒng)一適用原那么與法律的地位。在國際仲裁中確實存在一種排斥任何法律適用的友好仲裁,或稱“友誼仲裁〞(AmiableComposition),在這種仲裁形式下,允許仲裁人依公平和藹意原那么(theexaequoetbona或稱公平交易和老實信譽原那么、公約與仁慈原那么),對本質(zhì)問題作出裁決,從而不適用任何法律。但是這種只適用公平和藹意原那么而不適用任何法律的情況,也不是當事人和仲裁員可以隨意選擇的。是否可以進展友好仲裁取于當事人的意愿。假設未經(jīng)當事人授權(quán),就不得進展友好仲裁。另外,友好仲裁要受仲裁法(lexArbitri)的公共政策和強迫性規(guī)定的限制,在國際仲裁中,一般把仲裁地法作為仲裁法,假設按照仲裁地的法律規(guī)定,友好仲裁違犯公共政策的要求,那么不能進展友好仲裁。大陸法系一般成認友好仲裁制度,法國是成認友好仲裁制度的最具代表性的,而英美法系那么一般不成認友好仲裁,甚好至不使用AmiableCompositeur(友好仲裁中的仲裁員)這一用語?？梢?友好仲裁一般是在國際商事仲裁中,由于仲裁當事人分屬不同的,從而經(jīng)當事人約定不適用任何的法律,而將糾紛交仲裁員依公平和藹意原那么進展裁判的一種仲裁方式。但是也有例外,比利時的仲裁法規(guī)定,國內(nèi)仲裁中經(jīng)當事人約定,仲裁員可作為友好仲裁人作出裁決,但當事人只能在爭議發(fā)生后才能授權(quán)仲裁員進展友好仲裁。這樣規(guī)定的目的是防止當事人在沒有認識其爭議的性質(zhì)和重要性之前就盲目地協(xié)議進展友好仲裁。按比利時的規(guī)定,在國際仲裁中必須依法仲裁,不能進展友好仲裁。各國的規(guī)定雖然不同,但都從主權(quán)至上的原那么出發(fā),根據(jù)自己的國情規(guī)定了是否實行友好仲裁。我國是單一制,立法權(quán)和立法解釋權(quán)由全國人民及常務會行使,必須保證法律的統(tǒng)一制定和適用。假設在糾紛處理過程中出現(xiàn)訴訟和仲裁兩個判斷,是與法律統(tǒng)一適用的原那么相違犯的。從仲裁制度、仲裁機構(gòu)的性質(zhì)來說,雖然目前還有爭,但一般認為仲裁是一種的、專家解決爭議的方式,仲裁機構(gòu)不是,不能將其理解為“第二〞,不能撇開法律而另立一套解決糾紛的判斷。如何理解我國仲裁法規(guī)定的公平合理原那么,又如何認識公平合理原那么與直接適用法律的不同?首先,應區(qū)分涉外仲裁和國內(nèi)仲裁在判斷方面的不同。在涉外仲裁中,由于外國當事人對于中國法律不熟悉,有些法律發(fā)生在國外,當事人選擇適用有一定聯(lián)結(jié)因素的外國法律、國際慣例、國際公約是允許的。我國尚未規(guī)定在涉外仲裁中可以實行“友好仲裁〞。從長遠看,從有利于國際間商業(yè)交流的考慮出發(fā),在涉外仲裁中建立友好仲裁的形式是可取的。但國內(nèi)仲裁卻不一樣。國內(nèi)仲裁是由我國仲裁機構(gòu)對國內(nèi)當事人進展的仲裁,當事人之間的實體法律關(guān)系受我國法律約束,假設排斥法律的適用,那么不僅可能出現(xiàn)法律與公平合理原那么兩個判斷,還可能出現(xiàn)將判斷指向國外、國際上的某些的情形,事關(guān)主權(quán),這是不能允許的。其次,即使在友好仲裁形式下,也不是毫無根據(jù),都不適用。友好仲裁中適用的公平和藹意原那么通常是在國際爭中(公法的、私法的),用來表述“與其說是文字的法律倒不如說是公平的,這種是由大多數(shù)所承受的普遍的和準那么所指向的。〞即國際公認的準那么。而我國正處改革時,有一些重要的法律還未形成,比方我國的民法制定法還只是?民法通那么?,尚無一部正式的民,在這種情況下,假設允許在國內(nèi)仲裁中以友好仲裁適用公平和藹意原那么的方式排斥適用法律,由于形成公平和藹意原那么的根底尚不完全,公平和藹意原那么本身難以有充實、確實的內(nèi)容,勢必引起適用上的混亂。再次法律是最嚴的,最能表達社會的公平合理觀念,在本質(zhì)上,與作為仲裁判斷的公平合理原那么是一致的,沒有必要將二者對立起來。但是從構(gòu)造、技術(shù)、表現(xiàn)上說,法律經(jīng)過嚴格的立法程序制定,具有嚴的法律條文表現(xiàn)形式,而公平合理原那么沒有這樣嚴格的制定程序,也不可能有嚴的成文形式。在適用上,法律無區(qū)別地適用于任何人,而公平合理原那么一般只在詳細案件中由仲裁員根據(jù)自己對法律、法律知識的理解而適用。在效力方面,法律由強迫力保證執(zhí)行,而公平合理原那么在本質(zhì)上并不具有強迫執(zhí)行的效力,只是在當事人不自動履行時,由另一方當事人經(jīng)過一定的程序向人民提出申請,經(jīng)人民審查后執(zhí)行。可見,法律的地位高于公平合理原那么,公平合理原那么的完好表述應當是“符合法律規(guī)定,公平合理〞。仲裁為不是象訴訟那樣直接適用法律,而是適用“符合法律規(guī)定,公平合理〞原那么,是因為仲裁這種解決糾紛的形式要求特殊的法律適用方式,而“符合法律規(guī)定,公平合理〞的法律適用原那么符合仲裁的這一要求。仲裁這種處理糾紛的制度,假設也象那樣直接適用法律,那就必然使仲裁機構(gòu)具有與同樣的權(quán)利,成為又一個執(zhí)法,成為“第二〞。作為機構(gòu)性質(zhì)的仲裁機構(gòu),其受理案件的根底是當事人之間訂立的仲裁協(xié)議。仲裁程序即當事人協(xié)議將糾紛交公正第三方處理,在本質(zhì)上由公權(quán)利加以認可和保證的私人之間解決糾紛的一種程序。有的學者指出,程序的本質(zhì)特點既不是形式性,也不是本質(zhì)性,而應該是過程性、交涉性。唯其如此,它才能適應社會的變動構(gòu)造,根據(jù)需要作出不同的反響。在仲裁這種由當事人協(xié)議約定將爭議交付第三方解決的程序中,程序的過程性和交涉性就更為明顯。公正第三方(仲裁員)可以給予當事人的是他自己對于公平合理的理解,包括對于法律的理解,而不是法律的適用。盡這種公平合理以符合法律為前提,法律又是構(gòu)造最為嚴的公平合理觀。仲裁程序是由當事人協(xié)議選擇這一特點也說明仲裁程序中適用“符合法律規(guī)定,公平合理〞原那么是由仲裁程序的特性所的。N·盧曼曾經(jīng)及選擇與程序的關(guān)系,他指出:“所謂程序,就是為了法律的選擇而預備的互相行為系統(tǒng)。法為了從人們腦海中浮現(xiàn)的詳細行為的映象中解脫出來,為了具有更抽象的概念性質(zhì),需要實現(xiàn)內(nèi)在于概念性質(zhì)之中的選擇作用。正是這一緣故導致了程序這樣一種特有的行為秩序的開展。〞換句話說,在抽象和詳細個案之間,依賴選擇程序來溝通。在現(xiàn)代社會中,法律是可以變化、可以選擇的,但這種選擇又不是任意、無限制的。而程序使法律的變化合法化,使當事人的選擇有序化。仲裁程序在適用法律方面與訴訟的不同才使得當事人的選擇有序化:當事人可以預見到仲裁在適用法律方面與訴訟的重要不同,才可能將那些最適宜于仲裁解決的爭議提交仲裁。仲裁以排斥公權(quán)利干預為特點,追求的卻不是公權(quán)利的絕對排斥,相反,在排斥公權(quán)利干預的形式下,仲裁常常起著公權(quán)利所追求但難以到達的效果,在法律適用方面也是如此,不直接適用法律而適用“符合法律規(guī)定,公平合理〞原那么,其效果是公權(quán)利意圖到達卻在有些方面不容易到達的。仲裁的特點之一是專家仲裁,仲裁員均為各方面的專家?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟生活越來越復雜,法律難以規(guī)定到各個專業(yè)方面。在“符合法律規(guī)定,公平合理〞的判斷下,才可能在符合法律規(guī)定的前提下,在詳細的個案中,將法律原那么與公平合理地解決個案糾紛完善地結(jié)合起來。這使得仲裁員在處理專業(yè)問題上也有較大的選擇余地,對于一些法律沒有規(guī)定、法律來不及規(guī)定的事項,能依已有法律規(guī)定公平合理作出裁決。由于不直接適用法律,形式上是當事人以合同形式求得第三方給予公平合理的裁決,裁決結(jié)果較易為當事人所承受和履行,有利于社會關(guān)系的穩(wěn)定?！胺戏梢?guī)定,公平合理〞這一仲裁判斷并不排斥法律的適用。它是根據(jù)仲裁制度的特點,在我國以訴訟、仲裁、調(diào)解等制度所構(gòu)成的完好的糾紛處理程序體系中產(chǎn)生的適宜仲裁特點的判斷。文章來源：中顧法律網(wǎng)(法律咨詢就上中顧法律網(wǎng)〕內(nèi)容總結(jié)

〔1〕仲裁公平合理原那么不排斥法律

〔2〕抑或根據(jù)自己良知與專門知識與經(jīng)歷,而可無視法律之規(guī)定為之

〔3〕抑或抽象的“正義與衡平〞、“條理〞加以判斷

〔4〕故我們一般