C國際法的淵源實(shí)用

會(huì)計(jì)學(xué)1C國際法的淵源實(shí)用國家之間達(dá)成的協(xié)議有明示的方式和默示的方式。國際條約和國際習(xí)慣是國際法的兩大基本的淵源。二、國際法院規(guī)約第38條與國際法淵源國際法院規(guī)約第38條對(duì)于國際法院裁判案件時(shí)適用的法律作了如下規(guī)定：“（一）、法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：1.TheCourt,whosefunctionistodecideinaccordancewithinternationallawsuchdisputesasaresubmittedtoit,shallapply:第1頁/共40頁（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。

ernationalconventions,whethergeneralorparticular,establishingrulesexpresslyrecognizedbythecontestingstates;（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而徑接受為法律者。ernationalcustom,asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw;

第2頁/共40頁（寅）一般法律原則為文明各國承認(rèn)者。c.thegeneralprinciplesoflawrecognizedbycivilizednations;（卯）在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說，作為確立法律原則之補(bǔ)助資料者。

d.subjecttotheprovisionsofArticle59,judicialdecisionsandtheteachingsofthemosthighlyqualifiedpublicistsofthevariousnations,assubsidiarymeansforthedeterminationofrulesoflaw.[Art.59:ThedecisionoftheCourthasnobindingforceexceptbetweenthepartiesandinrespectofthatparticularcase.]第3頁/共40頁（二）前項(xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國同意本‘公允及善良’原則裁判案件之權(quán)?！?.ThisprovisionshallnotprejudicethepoweroftheCourttodecideacaseexaequoetbono,ifthepartiesagreethereto.國際法院規(guī)約在這里講的是國際法院在裁判案件時(shí)應(yīng)適用的法律，但通常大家把這一條規(guī)定視為對(duì)國際法淵源的權(quán)威的說明。其中第一項(xiàng)的（子）、（丑）兩款所指的就是國際條約和國際習(xí)慣。這是公認(rèn)的國際法的兩項(xiàng)主要淵源。第4頁/共40頁（寅）款“文明各國承認(rèn)”的“一般法律原則”在這里被列為一項(xiàng)獨(dú)立的國際法淵源。（卯）款所規(guī)定的不是國際法的直接淵源，而是確定法律原則的補(bǔ)助資料或輔助淵源。至于第二項(xiàng)規(guī)定的依照“公允及善良”原則裁決則不屬于司法判決，而是在當(dāng)事國同意的條件下所作的判決類似于仲裁解決，與正常的司法判決性質(zhì)不同。下面分別就國際法的各種淵源作具體的分析。第5頁/共40頁第二節(jié)國際法的主要淵源

一、條約作為國際法的淵源

雙邊條約屬于當(dāng)事國之間的特殊國際法。多邊條約能夠直接表現(xiàn)為一般國際法。這類條約被有的國際法學(xué)者稱之為“國際立法”（internationallegislation）或“造法性條約”（law-makingtreaty）。相對(duì)造法性條約的都是所謂“契約性條約”（contract-treaty）。第6頁/共40頁條約的優(yōu)點(diǎn)在于它是國家之間的明示協(xié)議，其特點(diǎn)是明確性與規(guī)范性。條約作為國際交往的工具的意義越來越重要，它有利于國際關(guān)系的穩(wěn)定。條約現(xiàn)在已越來越多。在這一意義上，條約作為國際法淵源的重要性將日益增強(qiáng)。二、國際習(xí)慣作為國際法的淵源

（一）國際習(xí)慣（internationalcustoms）的意義盡管條約作為國際法的淵源地位日益重要，但哪怕是多邊國際公約，仍然只能對(duì)當(dāng)事國有效，而不能拘束非締約國。第7頁/共40頁如果說某些國際公約事實(shí)上產(chǎn)生了普遍拘束力，那是因?yàn)樗脑瓌t本身是國際習(xí)慣或已轉(zhuǎn)變?yōu)閲H習(xí)慣的緣故，歸根結(jié)底，還是國際習(xí)慣法的作用。而且條約之所以能對(duì)國家產(chǎn)生拘束力，仍然是通過一條國際習(xí)慣——“約定必須遵守”的作用。所以，有的學(xué)者認(rèn)為，只有國際習(xí)慣才是國際法的唯一的真正的淵源。就國際法形成過程看，通常都是習(xí)慣先行，由于種種原因，條約的產(chǎn)生總要滯后第8頁/共40頁一些。但有時(shí)國際習(xí)慣的形成可能比條約更加快捷。外空自由與人造衛(wèi)星的過境權(quán)就是例證?？傊m然國際條約的作用正變得越來越重要，但它永遠(yuǎn)不能取代國際習(xí)慣。目前國際社會(huì)一般都把國際條約和國際習(xí)慣作為并列的兩大國際法淵源。（二）國際習(xí)慣的形成過程一個(gè)做法要成為有法律效力的習(xí)慣，一般要經(jīng)歷兩個(gè)階段：（1）某個(gè)國家對(duì)某一問題采取某種做法；然后多數(shù)國家仿效，第9頁/共40頁這時(shí)已形成了國際慣例（practice,usage），但它還不是法律規(guī)則，還不具有強(qiáng)制性；（2）某一做法被大家接受作為一種必須遵守的規(guī)范或規(guī)則；也就是說如違反了它會(huì)引起法律責(zé)任。這時(shí)，它就成了國際習(xí)慣了?？梢?，國際習(xí)慣有兩個(gè)要素：第一是量的因素，即有相當(dāng)數(shù)量的國家行為或?qū)嵺`存在；第二是質(zhì)的因素，這就是心理確信(opiniojuris)。第10頁/共40頁對(duì)國際習(xí)慣的否定觀點(diǎn)。一、國際習(xí)慣法是從國家的行為中推斷或抽象出來的，而國家的行為有的是出于法律義務(wù)，有的則是出于禮讓（courtesy），實(shí)踐上難以區(qū)分；二、國家是一個(gè)虛擬的概念，所謂國家行為，其實(shí)是國家機(jī)關(guān)和政府官員的行為，誰的行為代表國家，也難于判斷；三、國際習(xí)慣從歷史上看，其形成過程往往十分緩慢，一個(gè)習(xí)慣法規(guī)則往往要經(jīng)歷幾十年、甚至幾百年才能形成，如何適應(yīng)現(xiàn)代國際社會(huì)的需要？第11頁/共40頁國際習(xí)慣的確立往往比較困難，也常常不很明確。這是國際社會(huì)的性質(zhì)與特點(diǎn)決定的。國際社會(huì)的無政府狀態(tài)的使國際法的制訂不可能像國內(nèi)法那樣容易，但國際社會(huì)的成員參與法律制訂過程體現(xiàn)了國際法的民主性，從而也保證了它的實(shí)施得到保證。任何社會(huì)都有一些最基本的行為規(guī)則，哪些行為是允許的，那些行為是禁止的。否則就根本不可能生存。原始的社會(huì)也不例外，雖然當(dāng)時(shí)的規(guī)范是不成文的，并通過社會(huì)的壓力或其他手段保證其實(shí)施。后來這些規(guī)則逐漸被成文法取代，但這只是技術(shù)上的進(jìn)步而已，其本質(zhì)沒有變化。國際社會(huì)雖然沒有國內(nèi)社會(huì)一樣有完備的法律，但國際社會(huì)仍然存在國際習(xí)慣。第12頁/共40頁不同種類的行為或?qū)嵺`。一個(gè)做法要成為有法律效力的習(xí)慣，必須要有許多國家的實(shí)踐。但國家的行為出于各種不同的動(dòng)機(jī)，有時(shí)出于禮讓，有時(shí)出于一時(shí)的想法，有的則是出于法律義務(wù)。例如一個(gè)國家允許旅游者入境，甚至免于辦理簽證的情況下入境，是出于禮讓，還是出于法律義務(wù)？一個(gè)國家向其他國家提供經(jīng)濟(jì)援助是出于禮讓，還是出于法律義務(wù)？等等。因此，僅有國家的實(shí)踐，還無法判斷一個(gè)國際習(xí)慣法規(guī)則是否存在。第13頁/共40頁心理因素的作用。這里還必須要看第二個(gè)要素，法律術(shù)語是opiniojuris，意思是法律確信。這是區(qū)別法律行為與其他社會(huì)行為的標(biāo)準(zhǔn)。在這個(gè)問題上，實(shí)在法學(xué)派與自然法學(xué)派的觀點(diǎn)迥異。實(shí)在法學(xué)派強(qiáng)調(diào)國家的主權(quán)，認(rèn)為只能國家承認(rèn)和接受的規(guī)則才有法律效力，因此他們強(qiáng)調(diào)主觀心理的因素，而淡化國家行為的量的因素。認(rèn)為只要國家認(rèn)可了，哪怕一次，也是國際習(xí)慣。而自然法學(xué)派則認(rèn)為國家的主觀心理狀態(tài)是難于確認(rèn)的，一個(gè)習(xí)慣之是否存在，應(yīng)當(dāng)由法院來判定，而法院判斷的依據(jù)，就是國家的外在的行為，國家的主觀意圖并不重要。應(yīng)當(dāng)指出，國家的行為應(yīng)當(dāng)是國家在知情的情況下的態(tài)度，如果國家不知情，則不能認(rèn)為它已經(jīng)默認(rèn)了某種行為。第14頁/共40頁多少時(shí)間形成一個(gè)習(xí)慣？國內(nèi)法也有不同。普通法要求是古已有之的，大陸法要求30－40年。在國際法上，時(shí)間的長短決定于問題的性質(zhì)與內(nèi)容。在空間法上，時(shí)間往往很短，甚至是瞬間完成的，例如外空自由與人間衛(wèi)星的過境權(quán)，就是在發(fā)射衛(wèi)星的瞬間完成的。而在其他領(lǐng)域中，往往需要較長的時(shí)間。如緊追權(quán)的做法早已有之。但并不明確。直到March22,1929加拿大一艘名叫“I’mAlone”的商船被美國軍艦在公海上擊沉而引起爭議，才使這項(xiàng)規(guī)則明確起來。第15頁/共40頁行為的連續(xù)性的反復(fù)性。國際法院1950年在秘魯訴哥倫比亞的HayadelaTorre案中指出：國際習(xí)慣必須連續(xù)與統(tǒng)一。它必須是一個(gè)國家的經(jīng)常性的和明確無誤的與該問題相關(guān)的實(shí)踐，它必須是對(duì)于一國權(quán)利而對(duì)另一國是義務(wù)的表達(dá)。在本案中，對(duì)于什么是犯罪的定義，是不是由一國單方面定義方面，國家的實(shí)踐并不統(tǒng)一，而且相互矛盾，因而很難說由一個(gè)國家單方面定義什么是犯罪已經(jīng)形成一項(xiàng)明確的國際習(xí)慣。但本案只涉及到拉丁美洲的范圍，這個(gè)地區(qū)性的習(xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)?shù)鸵恍?/p>

第16頁/共40頁[1]aPeruvian,whowassoughtbyhisgovernmentafteranunsuccessfulrevolt.HewasgrantedasylumbyColombiainitsembassyinLima,butPerurefusedtoissueasafeconducttopermitTorretoleavethecountry.ColombiabroughtthematterbeforetheInternationalCourtofJusticeandrequestedadecisionrecognizingthatit(Colombia)wascompetenttodefineTorre'soffence,astowhetheritwascriminalasPerumaintained,orpolitical,inwhichcaseasylumandasafeconductcouldbeallowed.（''ICJReports,1950,pp.276-7;17ILR,p.284.）第17頁/共40頁法院強(qiáng)調(diào)了它在英國與挪威漁業(yè)案中闡述的觀點(diǎn)：國家的一致性的實(shí)踐是國際習(xí)慣得以形成的實(shí)質(zhì)性的條件。英國在該案中主張，只有海灣灣口的兩點(diǎn)之間不超過10海里時(shí)，該連線才可以作為領(lǐng)?；€，并認(rèn)為這是國際習(xí)慣。但國際法院認(rèn)為國家的實(shí)踐很不一致，因而并無這樣的國際習(xí)慣。在北海大陸架案中，國際法院闡述了類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為只有存在國家統(tǒng)一的實(shí)踐的情況下，才是國際習(xí)慣。第18頁/共40頁但在尼加拉瓜訴美國一案中，法院認(rèn)為國家實(shí)踐的一致性并不要求絕對(duì)的統(tǒng)一，只要一般國家的實(shí)踐相一致即可。個(gè)別國家與大多數(shù)國家的實(shí)踐不相符的行為，不能認(rèn)為是創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的規(guī)則，而是對(duì)習(xí)慣規(guī)則的違反。在某些情況下，反復(fù)并無必要。例如關(guān)于空氣空間的國家主權(quán)，又如人造衛(wèi)星的過境權(quán)，都是在瞬間完成的。第19頁/共40頁什么時(shí)候正式形成國際習(xí)慣法？DeVisscher曾經(jīng)作地一個(gè)生動(dòng)的比喻。在一個(gè)無人走過的荒野上，一個(gè)人第一次走過，留下足跡，但這時(shí)顯然還不能說它就是一條路。但如果其他人跟著第一個(gè)人的足跡繼續(xù)走，就會(huì)形成一條路。至于什么時(shí)候形成的路，誰也說不清楚。同時(shí)，我們也可以肯定，有的人體重大，留下的足跡比較深、比較清晰，它對(duì)這條路的形成影響就比較大。第20頁/共40頁習(xí)慣法也是這樣。一個(gè)影響力比較大的國家的行為對(duì)于國際習(xí)慣的形成所起的作用顯然也會(huì)比較大。習(xí)慣法的形成決定于多數(shù)國家的態(tài)度，決定于他們的利益、它們的興趣與擔(dān)心。而大國的影響力顯然會(huì)發(fā)揮更大的影響。例如英國對(duì)19世紀(jì)時(shí)產(chǎn)生的許多海洋法規(guī)則發(fā)揮了決定性的作用。而無論有多少內(nèi)陸國提出什么要求，施加多少壓力，如果主要海洋大國不接受，就不可能形成習(xí)慣法。在外層空間法方面，美國與前蘇聯(lián)對(duì)外空法的產(chǎn)生與發(fā)展具有決定性的作用。第21頁/共40頁心理確信（opiniojuris）。一旦確認(rèn)存在了國家的實(shí)踐的存在后，接下來的問題就是國家如何對(duì)待這種實(shí)踐。因?yàn)閲业男袨槌鲇诓煌膭?dòng)機(jī)，有的是出于政治的原因，有的出于禮讓的動(dòng)機(jī)。作為構(gòu)成國際習(xí)慣的國家行為的關(guān)鍵在于國家作出某一行為時(shí)是不是有一種法律義務(wù)感。常設(shè)國際法院在Lotus案件中的立場(chǎng)。1926年的荷花號(hào)案件中，法國軍艦與土耳其船舶發(fā)生碰撞，造成土耳其10名船員死亡。第22頁/共40頁當(dāng)軍艦駛抵伊斯坦布爾時(shí)，船長被土耳其法院以殺人罪起訴，法國提出抗議，認(rèn)為在公海上的船舶只有船旗國有管轄權(quán)。因?yàn)閲覜]有行使這樣的管轄權(quán)的行使，就是默認(rèn)了船旗國的排他性的管轄權(quán)，從而形成了國際習(xí)慣。但常設(shè)國際法院沒有支持法國的主張。該法院認(rèn)為，即使存在著這樣的國際實(shí)踐，但國際習(xí)慣的產(chǎn)生必須以國家有意識(shí)的義務(wù)感下不進(jìn)行管轄時(shí)才能形成國際習(xí)慣。在這一問題上，國家的行為并無這樣的性質(zhì)，因而，這僅僅是一種慣例，而不是國際習(xí)慣。第23頁/共40頁在北海大陸架案中，荷蘭與丹麥主張以等距離中心線劃分三國之間的北海大陸架。并且認(rèn)為這是國際習(xí)慣法原則。西德拒絕承認(rèn)以等距離中心線劃界，也不承認(rèn)它是習(xí)慣法原則。國際法院支持了西德的主張。國際法院的理由是，等距離中心線是58年的日內(nèi)瓦公約中規(guī)定的，西德沒有批準(zhǔn)該條約。而爭議發(fā)生時(shí)，公約生效才三年，在這段時(shí)間內(nèi)國家的實(shí)踐，特別是有重大利益關(guān)系的國家實(shí)踐并不統(tǒng)一。第24頁/共40頁國際法院認(rèn)為，一個(gè)習(xí)慣的形成，必須要有國家實(shí)質(zhì)上一致的實(shí)踐，當(dāng)時(shí)的國家實(shí)踐事實(shí)上并不廣泛承認(rèn)這一規(guī)則。當(dāng)時(shí)國際法委員會(huì)提出的等距離中心線時(shí)本來就是抱著試驗(yàn)的態(tài)度，它并非是既有習(xí)慣規(guī)則的反映。國際法院在尼加拉瓜案件中也重申了國際習(xí)慣形成的主觀心理要素。因此，國際習(xí)慣的形成的門檻是比較高的。既要基本一致的國家實(shí)踐的存在，更要存在國家作為一種法律義務(wù)的主觀承認(rèn)。第25頁/共40頁這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的困難問題是，國家對(duì)一項(xiàng)既有習(xí)慣法規(guī)則變更。例如領(lǐng)海寬度，早期的習(xí)慣法規(guī)則是3海里。但后來變成了12海里。顯然，主張12海里的國家的實(shí)踐是與原來3海里的規(guī)則相抵觸。那么這個(gè)新的習(xí)慣法規(guī)則又怎么能形成呢？如果一個(gè)國家認(rèn)為，雖然3海里是原來的習(xí)慣法規(guī)則，但它確信，由于情況的變化，12海里應(yīng)當(dāng)是一條新的法律規(guī)則，并且依此行事。這時(shí)，決定性的因素是其他國家的態(tài)度。第26頁/共40頁如果其他國家跟進(jìn)，并且也認(rèn)為它是一種法律義務(wù)，那么，這個(gè)新的國際習(xí)慣就產(chǎn)生了，舊的習(xí)慣法被廢除了。但如果其他國家不予承認(rèn)，并且提出抗議，那么這個(gè)新的規(guī)則就不能成立。既有習(xí)慣法規(guī)則何時(shí)發(fā)生了變更，這是一個(gè)比較困難的問題。但這是國際習(xí)慣法固有的特點(diǎn)。第27頁/共40頁當(dāng)一項(xiàng)與大多數(shù)國家遵守的原有規(guī)則相沖突時(shí)，某些國家的抗議并不會(huì)使之無效，而大多數(shù)國家不采取行動(dòng)只會(huì)加強(qiáng)它的力量。一個(gè)國家持續(xù)地抗議可以創(chuàng)造一個(gè)對(duì)該新規(guī)則的例外。但它決定于實(shí)際的情況與國際社會(huì)的態(tài)度。一個(gè)國家的與原有習(xí)慣抵觸的行動(dòng)孕育著新規(guī)則的種子，如果其他國家認(rèn)可的話，這樣舊的規(guī)則就會(huì)逐漸消失，或者，在一定時(shí)間內(nèi)兩種規(guī)則并存，例如領(lǐng)海寬度的新舊規(guī)則就是這樣。習(xí)慣法對(duì)所有國家具有拘束力，除非一國從一開始就明確地表示了異議。第28頁/共40頁第29頁/共40頁第30頁/共40頁（三）國際習(xí)慣的編纂習(xí)慣法的特點(diǎn)就是不成文的，缺乏明確性、規(guī)范性、系統(tǒng)性，使用很不方便，而且容易引起爭執(zhí)。為此，許多個(gè)人和組織試圖對(duì)國際習(xí)慣進(jìn)行編纂，使之成為國內(nèi)法一樣的法典。私人編纂，例如格老秀斯的《戰(zhàn)爭與和平法》，其特點(diǎn)是全面的編纂，但沒有拘束力。官方編纂，聯(lián)合國國際法委員會(huì)的編纂，分成若干專題，形成條約文本，通常在外交會(huì)議上通過，然后交各國批準(zhǔn)，形成國際條約，這是有法律效力的編纂。第31頁/共40頁三、國際法的其它淵源

（一）文明各國承認(rèn)的一般法律原則所謂“文明各國”，指各主權(quán)國家。所謂“一般法律原則”，有的人認(rèn)為，一般法律原則就是指國際法的基本原則；有的認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是指各個(gè)法律體系中共有的一些原則；有的把它解釋為“一般法律意識(shí)”，或“文明國家的法律良知”。國際法院規(guī)約當(dāng)時(shí)規(guī)定“一般法律原則”作為第三種法律淵源的特殊歷史背景——常設(shè)國際法律遇到的“non-liquet”的尷尬。第32頁/共40頁事實(shí)上，在國際法院的實(shí)踐中，適用“一般法律原則”的機(jī)會(huì)比較少，已經(jīng)被援引過的一般法律原則有：resjudicata(一事不再理)；bonafide(誠信)；pactasuntservenda(約定必須遵守)；estoppel(禁止反言)；jusabutendi(禁止濫用權(quán)利)；行使自己權(quán)利不損害他人；exinjuriajusnonoritur(非法行為不產(chǎn)生權(quán)利)。在BarcelonaTraction案中，國際法院曾將公司的有限責(zé)任原則作為各國普遍承認(rèn)的一般法律原則。第33頁/共40頁總體而言，一般法律原則只在相當(dāng)有限領(lǐng)域中才被適用，主要是在法律責(zé)任引起的賠償?shù)陌讣?，有些?shí)際上是一些法律的基本概念或格言；盡管如此，一般法律原則仍是國際法的一種正式淵源。第34頁/共40頁（二）司法判例、仲裁裁決與上述種正式淵源不同，國際法院38條規(guī)定的（卯）所列的“司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說”，不是