論商標(biāo)“不良影響”之認(rèn)定 文獻(xiàn)綜述 工商管理專業(yè)

關(guān)于論商標(biāo)“不良影響”之認(rèn)定的文獻(xiàn)綜述2015年“微信”商標(biāo)案的一審判決，援引“不良影響”條款，認(rèn)為創(chuàng)博亞太公司在先申請的“微信”商標(biāo)具有《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的“不良影響”因此不能被核準(zhǔn)注冊。北京市高級人民法院(2015)高行（知）終字第1538號行政判決書。上述判決引發(fā)了人們對于“不良影響”條款的激烈討論，對此判決，很多學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用“不良影響”條款禁止“微信”商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊。但是也有觀點認(rèn)為，本判決適用法律正確。關(guān)于商標(biāo)“不良影響”的認(rèn)定是一個在實踐中比較急需解決的問題，通過中國知網(wǎng)檢索，以“商標(biāo)不良影響”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共檢索到論文34篇，其中雜志論文27篇，碩士論文7篇。另外通過中國裁判文書網(wǎng)檢索，共收集到相關(guān)裁判文書7篇，茲將研究文獻(xiàn)綜述如下：北京市高級人民法院(2015)高行（知）終字第1538號行政判決書。一、“不良影響”條款性質(zhì)的研究“不良影響”條款的定位是關(guān)于“不良影響”條款是《商標(biāo)法》第10條第1款的兜底條款還是第10條第1款第（8）項中與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”并列、與其類似的問題。對于這一問題一直存在爭議，目前學(xué)界主要存在四種觀點周云川著：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第59-60頁。周云川著：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第59-60頁。第一種觀點認(rèn)為，“不良影響”條款單純是《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的兜底條款，專門針對與有害于社會主義道德風(fēng)尚相類似的情形。第二種觀點認(rèn)為，“不良影響”條款是《商標(biāo)法》第10條第1款的兜底條款，對于類似于第10條第1款中規(guī)定的禁用標(biāo)識，而其他款項無法適用時，可適用“不良影響”條款。有人認(rèn)為這種觀點是行不通的，如果不良影響條款是《商標(biāo)法》第10條第1款的兜底條款，那么應(yīng)當(dāng)單獨設(shè)立第（9）項來規(guī)定“不良影響”條款，而非將其規(guī)定在第（8）項之中。第三種觀點認(rèn)為，“不良影響”條款是商標(biāo)不予注冊或使用的絕對事由的兜底條款，只要違背了公序良俗，損害了公共利益，并且在其他的絕對事由條款均無法適用時，可適用“不良影響”條款。對于這種觀點，有的學(xué)者認(rèn)為這樣定位將會導(dǎo)致商標(biāo)不良影響的范圍就過于寬泛，絕對事由應(yīng)當(dāng)是對商標(biāo)選擇、使用、注冊的限制和例外，雖然每個條款的規(guī)定均會設(shè)有一定的彈性和裁量空間，但適用的范圍不宜過寬，也不能過于不確定。第四種觀點認(rèn)為，“不良影響”條款是商標(biāo)不予注冊或使用的所有事由的兜底條款，在其他條款均無法適用的情況下，即可適用“不良影響”條款。有的學(xué)者從從條文框架上進(jìn)行反駁，“不良影響”條款應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)禁止注冊或使用的絕對事由的范疇，這種觀點將其當(dāng)作不予注冊或使用的所有事由的兜底條款，實質(zhì)上是將應(yīng)由相對事由條款所調(diào)整的行為也納入到“不良影響”條款的適用范圍，從體系解釋的角度來看，是行不通的。二、商標(biāo)“不良影響”的調(diào)整對象針對“不良影響”條款的調(diào)整對象有兩種不同的觀點，一種觀點認(rèn)為，“不良影響”僅指商標(biāo)的符號構(gòu)成違反公序良俗，而不考慮商標(biāo)的使用狀況。例如，“姚明一代”商標(biāo)行政訴訟案的二審判決認(rèn)為，“‘其他不良影響’是指商標(biāo)或其構(gòu)成要素本身的不良影響，而非該標(biāo)志使用在其指定使用的商品上是否會造成不良影響?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?011）高行終字第1100號行政判決書。另外一種觀點認(rèn)為，認(rèn)定“不良影響”可以結(jié)合使用商標(biāo)的商品或服務(wù)。其理由在于：其一，任何標(biāo)識都只是中立的客體，哪怕是一些較為惡俗的詞語也有其使用的語境和空間，只有將其使用在特定的商品或服務(wù)上時才會產(chǎn)生不良影響；其二，法律調(diào)整的是具體的行為，只有行為才會產(chǎn)生危害后果。鄧宏光：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。例如，“希望杯”商標(biāo)行政訴訟案的二審判決認(rèn)為，“‘不良影響’是指商標(biāo)標(biāo)志本身或者商標(biāo)使用在指定的商品或服務(wù)上會對我國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教等公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?012）高行終字第870號行政判決書。北京市高級人民法院（2011）高行終字第1100號行政判決書。鄧宏光：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。北京市高級人民法院（2012）高行終字第870號行政判決書。筆者認(rèn)為，商標(biāo)的“不良影響”不能僅是指商標(biāo)的標(biāo)志本身具有不良影響，標(biāo)志符號在不同的語境下會有不同的含義?！安涣加绊憽睏l款是對商標(biāo)傳遞的文化信息違反公序良俗的概括性規(guī)定。商標(biāo)傳遞的信息，是通過人的解讀來確定的。而解讀與語境相關(guān)李?。骸墩撋虡?biāo)禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。李?。骸墩撋虡?biāo)禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。三、商標(biāo)“不良影響”的保護(hù)客體學(xué)界一般認(rèn)為商標(biāo)“不良影響”的保護(hù)客體是公共利益，但是關(guān)于這一保護(hù)客體還存在兩方面的問題，第一個問題就是：公共利益的具體內(nèi)容到底是什么？有的學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)法上的公共利益包括“唯一認(rèn)知利益”和“穩(wěn)定認(rèn)知利益”，而“唯一認(rèn)知利益”才是商標(biāo)法制度所保護(hù)的基礎(chǔ)利益，“穩(wěn)定認(rèn)知利益”不是商標(biāo)法體系所承認(rèn)的利益。魏立舟：《“公共利益”告訴你，為什么“微信”案判錯了》，/article-8921/。有的學(xué)者認(rèn)為認(rèn)為消費者是隱形的上帝，侵害消費者利益的就是侵犯公共利益。商標(biāo)法的根本目的是防止侵權(quán)者以使用他人商標(biāo)的方式把自己的商品偽裝成他人產(chǎn)品來欺騙公眾。因此誤導(dǎo)消費者的標(biāo)志就屬于侵犯公共利益的標(biāo)志。鄧宏光：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。魏立舟：《“公共利益”告訴你，為什么“微信”案判錯了》，/article-8921/。鄧宏光：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。張韜略、張偉君：《<商標(biāo)法>維護(hù)公共利益的路徑選擇—兼談禁止“具有不良影響”標(biāo)志注冊條款的適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。第二個問題就是商標(biāo)注冊同時侵犯公共利益和私利益，該如何使用“不良影響條款的問題。一種觀點認(rèn)為，如果商標(biāo)注冊同時損害了公共利益與私權(quán)益，可以適用“不良影響”條款。例如，“劉德華”商標(biāo)行政訴訟案中一審判決認(rèn)為，“如果有關(guān)標(biāo)志的注冊既損害特定民事權(quán)益，又可能對代表社會公共利益的廣大消費者的合法權(quán)益產(chǎn)生消極、負(fù)面影響，則可以認(rèn)定屬于有其他不良影響的情形?！北本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?011）一中知行初字第2272號行政判決書。另一種觀點認(rèn)為，如果商標(biāo)注冊同時損害公共利益和私權(quán)益，只有在找不到其他法律依據(jù)時，才可適用“不良影響”條款。例如，“重新定義/引領(lǐng)標(biāo)準(zhǔn)”商標(biāo)行政訴訟案二審判決認(rèn)為，“如果該標(biāo)志既損害了特定民事主體的民事權(quán)益，又可能對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響時，若無其他法律條款予以規(guī)制，仍可認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形；若可以適用其他具體的法律條款予以規(guī)制，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律條款，而不宜認(rèn)定屬于具有其他不良影響的情形?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?013）高行終字第1296號行政判決書。筆者認(rèn)為，不良影響的適用范圍不宜過大，若其余條款可以規(guī)制的法律問題，不可以直接使用不良影響條款，而應(yīng)該優(yōu)先適用其他條款。北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第2272號行政判決書。北京市高級人民法院（2013）高行終字第1296號行政判決書。四、關(guān)于商標(biāo)“不良影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討《商標(biāo)法》里并沒有涉及具體“不良影響”的解釋和適用問題。只有在行政法規(guī)和司法解釋中有一些規(guī)定。2005年國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會出臺《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第一部分第10條對有“其他不良影響”的標(biāo)志的具體審查做了規(guī)定，從此行政規(guī)定中可以看出商評委對“不良影響”條款包含的內(nèi)容是《商標(biāo)法》第10條第1款（1）至（7）項沒有完全涵蓋的，可以說是前面（1）至（7）項的兜底規(guī)定。其中容易誤導(dǎo)公眾的具體內(nèi)容除了包含第（7）項之外，還包含了對特定民事主體享有權(quán)利的商品名稱有關(guān)的標(biāo)志，即商標(biāo)評審委員會認(rèn)為具有“不良影響”的標(biāo)志包含侵犯特定民事主體權(quán)益的情況。最高院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3條規(guī)定法院在審查判斷“其他不良影響”時，考慮標(biāo)志或構(gòu)成要素對國家文化、民族、政治、宗教、經(jīng)濟(jì)等公共利益和公共秩序的負(fù)面影響。如果僅損害特定主體權(quán)益，因為商標(biāo)法已規(guī)定救濟(jì)方式以及程序，不宜認(rèn)定為具有“其他不良影響”。從此司法解釋可以看出，最高人民法院對“不良影響”條款的態(tài)度是對公共利益和公共秩序有不良影響的標(biāo)志，而不包含對特定民事主體利益有負(fù)面影響的標(biāo)志。從以上規(guī)定來看，目前對“不良影響”條款的規(guī)定存在適用不清晰和不統(tǒng)一的問題，導(dǎo)致司法實踐對此條款的適用有諸多問題。雖然學(xué)界和實務(wù)對于該條款在存在不少分歧，但在論述“商標(biāo)及其構(gòu)成要素是否損害公共利益”時大多采用的是自身主觀進(jìn)行判斷，而缺少一個相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，同時，個人的道德判斷是否能代表大多數(shù)人的道德判斷也存在疑問，即在做道德考量時，其主體是一般公眾、相關(guān)公眾，抑或是其他客觀標(biāo)準(zhǔn)？學(xué)界論述較少，法官們觀點也不統(tǒng)一。在龐金柱一案中，法官用了“社會公眾一般認(rèn)知”來判斷標(biāo)志是否“具有其他不良影響”。首先他對商標(biāo)的文字含義作了“通常理解”的解釋，再通過“社會公眾一般認(rèn)知”推測出社會公眾的態(tài)度，再將推測出的公眾的態(tài)度“反感”等同于“負(fù)面影響”。這樣的推論沒有任何輔助的證據(jù)或者證明，是否給予了法官過大的自由裁量權(quán)？法官張晰昕在文章中提出，在判斷是否構(gòu)成“其他不良影響”時，應(yīng)對所處的政治背景、社會背景、歷史背景及文化傳統(tǒng)等要素作一個綜合考量。在審查標(biāo)志是否給社會帶來不良影響，主體應(yīng)是絕大部分社會公眾張晰昕：《對“有其他不良影響”條款的理解與適用》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2009年第12期。。張晰昕：《對“有其他不良影響”條款的理解與適用》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2009年第12期。同時也有法官提出不同意見，北京市高級人民法院周波法官在對上述觀點進(jìn)行有力反駁，“其他不良影響”的主體認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)涉及不良影響的類型作出具體分析，僅以一般公眾作為判斷的主體過于片面。在審查標(biāo)志及其組成要素是否具有負(fù)面影響時，由于公共利益本身的復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)將判定主體應(yīng)細(xì)化。周波：《不良影響判斷主體的確定》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年第7期。上述觀點對于如何科學(xué)認(rèn)識“其他不良影響”商標(biāo)具有重要意義，但遺憾的是并未清晰地界定相關(guān)領(lǐng)域的特定群體，且仍是一個主觀的判斷。周波：《不良影響判斷主體的確定》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年第7期。綜上所述，在此背景之下，對“不良影響”條款進(jìn)行定位，分析“不良影響”條款保護(hù)的客體以及對“不良影響”條款的判斷提出一些建議顯得尤為的重要。筆者認(rèn)為，首先，“不良影響”條款應(yīng)當(dāng)將其定位為《商標(biāo)法》第10條第1款的兜底條款，“不良影響”條款主要是規(guī)制的是違反公序良俗的情形，就我國《商標(biāo)法》而言，違反公序良俗原則的情形，主要體現(xiàn)為對商標(biāo)注冊秩序的維護(hù)，具體規(guī)定在第10條第1款以及第44條第1款之中，其基本邏輯在于：有違公序良俗的標(biāo)識不能產(chǎn)生合法的民事權(quán)利，是商標(biāo)禁止注冊或使用的絕對事由。如果僅將“不良影響”條款作為《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的兜底條款，專門針對與有害于社會主義道德風(fēng)尚相類似的情形，那么范圍過小不能涵蓋所有內(nèi)容。另外，參考美國蘭姆法的相關(guān)規(guī)定，雖然美國判例法對“不良影響”的解釋與我國稍有不同，但實質(zhì)上都指向了違背公序良俗的情形，而且都是作為商標(biāo)禁止注冊或使用的絕對事由。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)該將“不良影響”條款認(rèn)定為《商標(biāo)法》第10條第1款的兜底條款。其次，對于“不良影響”的調(diào)整對象，應(yīng)當(dāng)要結(jié)合標(biāo)志的使用情況進(jìn)行認(rèn)定。在《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》將不良影響”的調(diào)整對象認(rèn)定為標(biāo)志本身，筆者認(rèn)為這是不合理的，標(biāo)志符號在不同的語境下會有不同的含義，必須結(jié)合具體的使用情況才能認(rèn)定該標(biāo)志具有不良影響。另外，對于“不良影響”條款保護(hù)客體問題上，公共利益是其保護(hù)客體毋庸置疑，但是對于公共利益的認(rèn)定筆者認(rèn)為要根據(jù)具體情境下進(jìn)行認(rèn)定，不能僅以人數(shù)的多寡來衡量公共利益。最后，對于“不良影響”條款的適用判斷是學(xué)界重點研究的問題，筆者認(rèn)為對于“不良影響”的判斷，應(yīng)該從使用主體、公眾范圍、時間節(jié)點、商標(biāo)元素等幾方面綜合考查，只有對以上幾個參考因素進(jìn)行充分考量之后，才能判斷是否適用“不良影響”條款。參考文獻(xiàn)：[1]王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民人學(xué)出版2014年版。[2]劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)2014年版。[3]王蓮峰：《商標(biāo)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版。[4]孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2014年版。[5]于飛：《公序良俗原則研究—以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版。[6]陳錦川主編：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國法制出版社2014年版。[7]鄭其斌：《論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版。[8]馬一德：《商標(biāo)注冊“不良影響”條款的適用》，《中國法學(xué)》2016年第2期。[9]馬一德：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法的關(guān)系——以公序良俗為連接點》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。[10]黃匯：《商標(biāo)法中的公共利益及其保護(hù)——以“微信”商標(biāo)案為對象的邏輯分析與法理展開》，《法學(xué)》2015年第10期。[11]章凱業(yè)：《商標(biāo)法中的“不良影響條款”研究》，《行政與法》2016年第6期。[12]凌洪斌：《“微信”商標(biāo)的注冊爭議評析及其解決路徑》，《西安電子科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第6期[13]馮曉青：《商標(biāo)法中的公共利益研究》，《新疆社科論壇》2007年第2期。[14]李喜蕊：《新<商標(biāo)法>對公共利益的增進(jìn)研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第10期。[15]饒亞東、蔣利瑋：《對商標(biāo)法中“其他不良影響”的理解和適用》，《中華商標(biāo)》2010年第11期。[16]陳志興：《使用自己姓名作為商標(biāo)注冊不得有不良影響——“劉德華”商標(biāo)確權(quán)案引發(fā)的思考》，《中華商標(biāo)》2013年第8期。[17]汪正:《此“不良影響”非彼“不良影響”———關(guān)于“其他不良影響”禁用條款及誠實信用原則》，《中華商標(biāo)》2007年第3期。[18]王太平：《論商標(biāo)注冊申請及其拒絕——兼評“微信"商標(biāo)糾紛案》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。[19]清源：《具有不良影響的商標(biāo)之審查實例》，《中華商標(biāo)》2008年第4期。[20]郭偉：《在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中如何適用不良影響條款》，《中華商標(biāo)》2012年第9期。[21]袁博：《商標(biāo)注冊“不良影響”條款的內(nèi)涵及司法適用——“微信”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案評析》，《中華商標(biāo)》2015年第4期。[22]高榮林：《商標(biāo)注冊的道德考量》，《中華商標(biāo)》2015年第3期。[23]孔祥?。骸墩撋虡?biāo)法的體系性適用——在《商標(biāo)法》第8條基礎(chǔ)上的展開》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期。[24]劉建臣：《異化與回歸：原樣保護(hù)原則下“不良影響”條款的適用——以“微信”商標(biāo)案為視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期。[25]黃武雙，阮開欣：《HYPERLINK"/kcms/detail/detail.aspx?filename=ZSCQ201504009&dbcode=CJFQ&dbnam