第6講 受信義務(wù)與派生訴訟-20101210

消極資格《公司法》第147條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員：（1）無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因

犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，對(duì)

該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)

破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；第一節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的資格第一節(jié)（4）擔(dān)任因違法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的

法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊

銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；（5）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級(jí)管理人員的，該選舉、委派或者聘任無(wú)效。

董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。此外，《公司法》第52、118條第四款同時(shí)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。第一節(jié)一、管理者義務(wù)概述1、作為管理者義務(wù)的受信義務(wù)關(guān)于FiduciaryDuties

的中文表述有誠(chéng)信義務(wù)、信義義務(wù)、受信義務(wù)。受信義務(wù)的本質(zhì)是一種管理義務(wù)，諸如信托中受托人義務(wù)、代理中代理人義務(wù)、公司中董高義務(wù)。第二節(jié)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)

《公司法》第148條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)。第二節(jié)公司中受信義務(wù)的內(nèi)容注意義務(wù)（dutiesofcare），是指公司中的管理者應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)淖⒁夤芾砉疽悦鈸p害公司利益；忠實(shí)義務(wù)（dutiesofloyalty），是指公司中的管理者應(yīng)將公司利益置于自己利益之上。2、誰(shuí)是義務(wù)人？在傳統(tǒng)公司法上，受信義務(wù)的義務(wù)主體主要為董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。現(xiàn)代公司法進(jìn)一步將受信義務(wù)主體擴(kuò)張于公司股東，包括實(shí)際控制人。我國(guó)公司法也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。譬如，Care&Loyalty第二節(jié)股東受信義務(wù)主要發(fā)生在多數(shù)股東，因?yàn)樯贁?shù)股東不大可能通過(guò)股東會(huì)議控制和支配公司。但需要注意的是，多數(shù)股東并不當(dāng)然等于控制股東。只有股東實(shí)際上處于控制和支配地位或者事實(shí)上實(shí)施了控制和支配行為時(shí)，才會(huì)承擔(dān)受信義務(wù)。有時(shí)少數(shù)股東也可能承擔(dān)受信義務(wù)，譬如少數(shù)股東濫用否決權(quán)。

《公司法》第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司……的利益。第二節(jié)3、對(duì)誰(shuí)負(fù)有義務(wù)？公司？股東？原則上不對(duì)股東承擔(dān)受信義務(wù)，但極少數(shù)情況下則有可能。利益相關(guān)者？公司的社會(huì)責(zé)任與利益相關(guān)者的問(wèn)題公司的社會(huì)責(zé)任的理論、實(shí)踐、立法與司法公司管理者是否對(duì)利益相關(guān)者承擔(dān)受信義務(wù)，不僅理論上有不同的認(rèn)識(shí)，司法實(shí)踐中也有不同的做法，立法上則態(tài)度曖昧。我國(guó)法律雖然明確提出了公司的社會(huì)責(zé)任概念，但尚未上升到公司管理者的受信義務(wù)高度。

第二節(jié)4、違信責(zé)任

在確定行為人違反受信義務(wù)的責(zé)任時(shí)，適用侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，即違法行為，過(guò)錯(cuò)，因果關(guān)系，損害后果。董事、高級(jí)管理人員的違信責(zé)任與一般的侵權(quán)責(zé)任并無(wú)多大實(shí)質(zhì)性區(qū)別。但另一方面確實(shí)又存在著許多特別之處，如更加傾向于客觀標(biāo)準(zhǔn)和重大過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)。

《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《公司法》第20條第二款規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司……造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。第二節(jié)二、注意義務(wù)

我國(guó)公司法雖然明確承認(rèn)了公司管理者應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)“勤勉義務(wù)”，但卻沒(méi)有對(duì)勤勉義務(wù)進(jìn)行界定，是為遺憾。1、一般行為標(biāo)準(zhǔn)

（1）善意，當(dāng)董事、高管明知或者應(yīng)當(dāng)知道錯(cuò)誤行為的發(fā)生而不加以阻止或者自己參與該錯(cuò)誤行為，即構(gòu)成惡意。

（2）應(yīng)當(dāng)像處于相似位置的普通謹(jǐn)慎人那樣在類(lèi)似情況下所應(yīng)盡到的注意。（3）須合理地相信其行為是為了公司的最佳利益。

第二節(jié)2、商業(yè)判斷規(guī)則董事、高管善意地進(jìn)行商業(yè)決策即可滿足注意義務(wù)要求，如果他，（1）與所進(jìn)行的商業(yè)決策事項(xiàng)不存在利害關(guān)系。（2）對(duì)所進(jìn)行的商業(yè)決策是了解的，并合理地相信在該種情況下是適當(dāng)?shù)?。允許董事依賴具體負(fù)責(zé)的公司經(jīng)理、雇員、法律顧問(wèn)、公共會(huì)計(jì)或者專門(mén)委員會(huì)準(zhǔn)備或者提供的信息、意見(jiàn)或者報(bào)表，包括財(cái)務(wù)報(bào)告和其他財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。在由他人提供信息的情況下，董事必須“合理地相信”信息提供者是可信賴的并且在其專業(yè)或者專長(zhǎng)范圍之內(nèi)。（3）理性地相信其商業(yè)決策符合公司的最佳利益。第二節(jié)理解與運(yùn)用BJR只適用于做出商業(yè)決策場(chǎng)合。如果董事、高管沒(méi)有參與商業(yè)決策，則不能適用，而只能按一般的注意標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。BJR區(qū)分實(shí)質(zhì)審查和程序?qū)彶椋?）對(duì)商業(yè)決策的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)要低一些，相當(dāng)于grossnegligence。（2）而對(duì)商業(yè)決策的程序?qū)彶閯t要嚴(yán)格一些，相當(dāng)于ordinarynegligence。第二節(jié)為什么要給董事、高管決策制定特別規(guī)則？商業(yè)決策的事后審查很困難，法院往往不愿意充當(dāng)“事后諸葛亮”

。如果因?yàn)槠胀ㄟ^(guò)失就需要承擔(dān)責(zé)任，將不會(huì)有人愿意或者敢于充任董事。在由股東提出的派生訴訟中，股東熱情不高，主要是律師為了賺取代理費(fèi)用而慫恿股東起訴。此外，終究董事是股東選舉的，亦可用選舉的辦法換掉董事，或者用腳投票，或者采取分散投資的方法。賠償或者威懾效用的有限性。傳統(tǒng)的侵權(quán)法有兩個(gè)作用：一是賠償；二是威懾。但是這種賠償往往因和解或者保險(xiǎn)機(jī)制而仍然由公司負(fù)責(zé)，羊毛出在羊身上。同時(shí)威懾作用也得不到發(fā)揮。

第二節(jié)BJR的適用：Smithv.VanGorkom董事、高管責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)高漲。給立法機(jī)關(guān)帶來(lái)了這樣的壓力：通過(guò)立法或者授權(quán)公司章程限制或者免除董事和經(jīng)理的違信責(zé)任。第二節(jié)3、失于督導(dǎo)違反注意義務(wù)的另一種常見(jiàn)的形式是當(dāng)其下屬在損害公司時(shí)，董事或者高管卻在控制室里睡大覺(jué)。董事、高管沒(méi)有履行職責(zé)亦構(gòu)成對(duì)注意義務(wù)的違反。注意義務(wù)中普通理性人標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于這種情形。董事不履行職責(zé)的原因可能是：上了年紀(jì)、生病，住在較遠(yuǎn)的地方，或者僅僅是懶惰或者放任，或者感覺(jué)她或者他僅僅是作為一個(gè)傀儡或者和事佬。但這些均不足以成立免責(zé)抗辯。但在失于督導(dǎo)案件中，董事、經(jīng)理可以善意地依賴具體負(fù)責(zé)人、顧問(wèn)或者專門(mén)委員會(huì)提供的信息、意見(jiàn)、報(bào)告或者說(shuō)明。第二節(jié)在Francisv.UnitedJerseyBank一案中，法院判決Mrs.Pritchard違反了對(duì)公司的注意義務(wù)，因?yàn)樗龑?duì)公司漠不關(guān)心，從不過(guò)問(wèn)公司業(yè)務(wù)，也不參加會(huì)議。Mrs.Pritchard沒(méi)有履行一個(gè)普通的謹(jǐn)慎人在同樣情況下處理同類(lèi)事情所應(yīng)盡的勤勉、注意和技能。第二節(jié)三、忠實(shí)義務(wù)如果說(shuō)注意義務(wù)主要是為了克服董經(jīng)的懶惰和無(wú)責(zé)任心，那么忠實(shí)義務(wù)就主要是為了克服董高的貪婪和自私。（一）自我交易

1、什么是自我交易？自我交易(self-dealing)，又稱為“利益沖突交易”(conflict-of-interest)。直接自我交易：董高與公司之間間接自我交易：董高親戚與公司之間同時(shí)擔(dān)任兩個(gè)公司董高的公司之間母公司與子公司之間自我交易的危險(xiǎn)公司在交易中可能得不到公平對(duì)待，因?yàn)槎碌淖运綄?huì)壓倒其對(duì)公司的忠誠(chéng)。第二節(jié)2、法律的態(tài)度早期持否定態(tài)度，認(rèn)為該種交易應(yīng)屬無(wú)效或者具有可撤銷(xiāo)性?，F(xiàn)在支持這種交易，只要該種交易是公平的（fairtothecorporation）。從禁止到承認(rèn)，表明法律拋棄了簡(jiǎn)單否認(rèn)自我交易的做法：首先，如果處理得當(dāng)，公司也會(huì)從該交易中得到好處。其次，也是最重要的，自我交易無(wú)法避免。我國(guó)《公司法》第149條之（四）規(guī)定，董事、高管違反公司章程的規(guī)定，或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，屬于禁止之列。依反對(duì)解釋，公司董事、高管可以與本公司訂立合同或者進(jìn)行其他交易，但應(yīng)符合如下條件：(1)不得違反公司章程的規(guī)定；或者(2)須取得股東會(huì)、股東大會(huì)同意。第二節(jié)3、公平標(biāo)準(zhǔn)

（testoffairness）首先California在1931年采納，隨后包括特拉華和MBCA以及許多州均采用了這一標(biāo)準(zhǔn)。盡管各州的規(guī)定有所不同，但基本上沒(méi)有逃出California模式，即只要符合如下三種要求之一，交易就是有效的：（1）Approvalbydisinteresteddirectors;（2）Approvalbytheshareholders;（3）Proofthatthetransactionisfair.公平標(biāo)準(zhǔn)不同于也不不適用BJR（但在涉及到非利害關(guān)系董事同意的情況下則適用）。BJR解決的是董高的經(jīng)驗(yàn)和能力問(wèn)題；而自我交易則涉及到董高的個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益與公司的經(jīng)濟(jì)利益發(fā)生沖突時(shí)如何使人相信該種交易公平合理。第二節(jié)與BJR一樣，公平標(biāo)準(zhǔn)既可用來(lái)審查自我交易的實(shí)質(zhì)方面，也可用來(lái)審查該種交易的程序方面。BJR側(cè)重于程序?qū)彶?，公平?biāo)準(zhǔn)側(cè)重于實(shí)質(zhì)審查。這表明了司法審查的傾向性。在運(yùn)用BJR時(shí)，法律傾向于以有利于董高的方式和態(tài)度解決問(wèn)題。而在運(yùn)用公平標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法律則傾向于以不利于董高的方式解決問(wèn)題。

當(dāng)自我交易受到質(zhì)疑時(shí)，董高必須證明其交易的正當(dāng)性和公平性。因此舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到利害關(guān)系董高。同時(shí)，利害關(guān)系董高還必須充分披露?！疤O(píng)果與橙子”（applesandoranges）:如何來(lái)測(cè)量一項(xiàng)交易是否公平呢？通常采用的方法是要看公司所失與公司所得是否相等。

第二節(jié)（二）關(guān)聯(lián)交易《公司法》第21條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益?！豆痉ā返?17條之（二）規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50％以上的股東；

出資額或者持有股份的比例雖然不足50％，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！豆痉ā返?17條之（三）規(guī)定，實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。第二節(jié)（二）關(guān)聯(lián)交易《公司法》第125條規(guī)定，上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)議由過(guò)半數(shù)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。出席董事會(huì)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足3人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議?！豆痉ā返?17條之（四）規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東，實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系。但是，國(guó)家控制的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車(chē)?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。第二節(jié)(三)管理報(bào)酬管理報(bào)酬（executivecompensation）被視為一種具有美國(guó)特色的激勵(lì)機(jī)制。在封閉公司，通常作為避稅（doubletaxation）的一種方式。在公眾公司，管理報(bào)酬通常表現(xiàn)為薪水、股票期權(quán)和其他激勵(lì)性報(bào)酬安排（salaries,stockoptionsandotherincentivecompensationarrangements）。在經(jīng)理及高級(jí)管理者同時(shí)擔(dān)任董事職務(wù)時(shí)，譬如，CEO總是董事并經(jīng)常擔(dān)任董事局主席，其報(bào)酬的確定就涉及到自我交易問(wèn)題。對(duì)管理者報(bào)酬這類(lèi)利益沖突的解決同樣適用前面解決一般利益沖突的原則和方法。同時(shí)，非利害關(guān)系董事的同意常常導(dǎo)致法院適用BJR規(guī)則來(lái)對(duì)報(bào)酬進(jìn)行審查。第二節(jié)大多數(shù)公眾公司都設(shè)立有報(bào)酬委員會(huì)，該種委員會(huì)由獨(dú)立董事構(gòu)成，并由他們來(lái)對(duì)所有的獲得高額報(bào)酬的管理者的報(bào)酬進(jìn)行審查。涉及到管理報(bào)酬方面的糾紛，法院的態(tài)度總是消極的，很不情愿過(guò)問(wèn)。法院害怕卷入到公司內(nèi)部的商業(yè)決策。但如果發(fā)生訴訟的話，審查管理報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)是管理者獲得的報(bào)酬是否與其對(duì)公司的貢獻(xiàn)相符。如果報(bào)酬過(guò)高以致構(gòu)成對(duì)公司資產(chǎn)的“劫掠”或者“浪費(fèi)”（lootingandwaste），則構(gòu)成對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反。證券監(jiān)管機(jī)關(guān)要求要對(duì)管理者報(bào)酬予以充分披露。第二節(jié)我國(guó)現(xiàn)行公司法只是僅僅規(guī)定董事的報(bào)酬由股東會(huì)決定，經(jīng)理的報(bào)酬由董事會(huì)決定，尚未將這種交易作為自我交易來(lái)對(duì)待和規(guī)范。但我國(guó)公司法要求公司披露?！豆痉ā返?17條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況。第二節(jié)（四）公司機(jī)會(huì)

董高負(fù)有維護(hù)公司利益的義務(wù)。他們不能私自利用屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。但是，如果該機(jī)會(huì)不屬于公司機(jī)會(huì)，則可以自己利用。

《公司法》第149條之（五）規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。

依反對(duì)解釋，董事、高管只有得到股東同意才能利用公司機(jī)會(huì)。第二節(jié)1、什么是公司機(jī)會(huì)（corporateopportunities）？

“利益或者期待利益”（interestsandexpectancy）標(biāo)準(zhǔn)：如果公司對(duì)該機(jī)會(huì)具有利益或者期待利益，該機(jī)會(huì)就屬于公司機(jī)會(huì)?！敖?jīng)營(yíng)范圍”（lineofbusiness）標(biāo)準(zhǔn)：任何機(jī)會(huì)只要在公司的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)都屬于公司機(jī)會(huì)。“公平或者固有公平”（fairnessorintrinsicfairness）標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)比較寬泛，它取決于多種因素。譬如，董事或者高管是如何知道該機(jī)會(huì)的，其是否利用公司資產(chǎn)來(lái)開(kāi)發(fā)該種機(jī)會(huì)，以及其是否善意或者忠實(shí)于公司等具體事實(shí)。

第二節(jié)2、衡量因素

在實(shí)踐中，通常運(yùn)用如下一些因素來(lái)衡量是否屬于公司機(jī)會(huì)：是否事先與公司或者董事會(huì)報(bào)告過(guò)該機(jī)會(huì)；是否依其職位而獲得該機(jī)會(huì)；是否利用公司設(shè)備或者財(cái)產(chǎn)而利用該機(jī)會(huì)；是否與公司構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)，阻礙公司政策或者構(gòu)成對(duì)公司的不公平。公司對(duì)該機(jī)會(huì)的需求是否實(shí)質(zhì)上的。

3、正當(dāng)抗辯(justificationfortakingacorporateopportunity)

在下列情況下，即使屬于公司機(jī)會(huì)，董高也可以利用：第二節(jié)公司拒絕（corporaterejection）。即使某一機(jī)會(huì)屬于公司機(jī)會(huì)，董高也可以利用它，如果公司放棄了該機(jī)會(huì)。公司不能（inability）。如果公司不能利用該機(jī)會(huì)，董高則可以利用該機(jī)會(huì)。這里的“不能”主要是指“財(cái)務(wù)不能”（financialincapacity）。同時(shí)還包括越權(quán)或者其他法律不能（ultraviresorotherlegalincapacity）。如法律禁止銀行兼營(yíng)證券等情形。

善意并不與公司競(jìng)爭(zhēng)。第三方不愿意與公司做生意（thirdpartyunwillingnesstodobusinesswiththecorporation）。一種做法，獲得該機(jī)會(huì)的人可以直接利用該機(jī)會(huì)，僅僅說(shuō)明第三方不愿意與公司做生意即可。另一種做法，獲得該機(jī)會(huì)的人應(yīng)向公司披露，使公司有機(jī)會(huì)說(shuō)服第三方，否則，不得利用該機(jī)會(huì)。

第二節(jié)（五）同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)1、競(jìng)業(yè)禁止93《公司法》第61條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。2、競(jìng)業(yè)限制05《公司法》第149條之（五）規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，董事、高級(jí)管理人員不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)第二節(jié)3、借貸與擔(dān)保93《公司法》第60條第一款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得……將公司資金借貸給他人。93《公司法》第60條第二款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以本公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。05《公司法》第149條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；05《公司法》第116條規(guī)定，公司不得直接或者通過(guò)子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供貸款。第二節(jié)05《公司法》第16條規(guī)定，公司……為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)……擔(dān)保的總額及單項(xiàng)……擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。05《公司法》第122條規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)……擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。法律效力如何呢？

第二節(jié)（六）關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的其他規(guī)定《公司法》第148條第二款規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司資產(chǎn)。《公司法》第149條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：挪用公司資金；將公司資金以個(gè)人名義或者其他個(gè)人名義開(kāi)立帳戶存儲(chǔ)；其中，（3）、（4）、（5）前面已經(jīng)專門(mén)討論過(guò)，此處略第二節(jié)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；擅自披露公司秘密；違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他情形。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。《公司法》第151條，股東會(huì)或者股東大會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事行使職權(quán)。

第二節(jié)問(wèn)題是如何才能使公司獲得賠償呢？依常理，這些人不會(huì)自動(dòng)賠償?shù)?。如果需要提起訴訟，原告是公司，公司卻又控制在這些人手中。這樣，往往就需要求助于法律上的派生訴訟。第三節(jié)派生訴訟《公司法》第151條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆痉ā返?0條第二款規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第三節(jié)一、派生訴訟概述（一）概念股東派生訴訟（shareholderderivativelitigation）或股東代表訴訟（shareholderrepresentativelitigation）,是指當(dāng)公司由于某種原因沒(méi)有就其所遭受的侵害提起訴訟時(shí)，公司股東可以為了公司的利益以自己的名義提起訴訟。第三節(jié)《公司法》第152條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1/00以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

第三節(jié)（二）派生訴訟與直接訴訟股東派生訴訟不同于股東直接訴訟（shareholderdirectsuits）。直接訴訟是基于對(duì)股東的直接侵害而由股東提起的訴訟。派生訴訟則是基于對(duì)公司的侵害而由股東代表公司所提起的訴訟。

派生訴訟訴權(quán)屬于公司，直接訴訟訴權(quán)屬于股東。派生訴訟是為了公司利益，直接訴訟是為了股東個(gè)人利益。派生訴訟結(jié)果歸于公司（《公司法》第149條第二款），直接訴訟結(jié)果歸于原告股東。派生訴訟有著不同于直接訴訟的一系列特別程序設(shè)置。

第三節(jié)（三）歷史Harbottle規(guī)則及其例外該規(guī)則包含了兩個(gè)重要原則：

theproperplaintiffprinciple

themajorityruleprincipleHarbottle規(guī)則的例外：

afraudbythemajorityontheminority;wheretheactisonewhichisillegalorultraviresthe

company’spowers;

nonconformitywithformality;

Wherejusticedemandsthatanactiontobebrought.第三節(jié)上述例外是對(duì)Harbottle規(guī)則的突破，最終使得股東派生訴訟得以確立。美國(guó)沒(méi)有沿襲Harbottle規(guī)則，而是直接承認(rèn)股東可以代表公司提起訴訟。由于這一規(guī)則是由衡平法院發(fā)展起來(lái)的，所以，傳統(tǒng)上它又體現(xiàn)為一種“衡平規(guī)則”（equityrule）。現(xiàn)今，股東派生訴訟已為成文法所確認(rèn)。股東派生訴訟除了主要在英美普通法國(guó)家流行外，還相繼為一些大路法系國(guó)家所采用，如德國(guó)、法國(guó)、日本等。我國(guó)05《公司法》已采用。第三節(jié)二、派生訴訟當(dāng)事人（一）派生訴訟的原告派生訴訟的原告由股東充任，但作為被告的股東應(yīng)當(dāng)排除在外。同期所有權(quán)規(guī)則(contemporary/contemporaneousownershiprule)原告必須在所訴稱的錯(cuò)誤行為或者不行為發(fā)生時(shí)起至訴訟終止期間持有股份,基本目的是為了防止“購(gòu)買(mǎi)訴訟”（buyingofalawsuit）。同期所有權(quán)規(guī)則的例外：statutoryexception;continuing-wrongdoctrine;corporateincapacityrule第三節(jié)公平并且充分代表公司利益要求股東原告必須“公正并且充分地”（fairlyandadequately）代表公司和其他公司股東的利益。需要考慮的因素：原告股東與所訴稱的交易是否存在明顯的利益沖突。原告股東是否充分了解訴訟的性質(zhì)、目的和后果。原告律師對(duì)訴訟的控制程度。該種訴訟是否得到其他股東的廣泛支持。原告股東提起訴訟是否屬于謀取個(gè)人私利或者奪取其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的利益。原告股東曾參加、批準(zhǔn)或者默許過(guò)所訴稱的錯(cuò)誤行為。如果原告股東曾參加、批準(zhǔn)或者默許過(guò)所訴稱的錯(cuò)誤行為，根據(jù)“禁反言”原則，原告股東不得否認(rèn)自己的行為。

第三節(jié)（二）我國(guó)法律對(duì)原告資格的限定《公司法》第152條第一款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1/00以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律對(duì)提起派生訴訟的資格要求如下：有限責(zé)任公司的股東；股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1/00以上股份的股東。第三節(jié)（三）派生訴訟的被告派生訴訟的被告可能是任何侵害公司利益的第三人。但從派生訴訟制度產(chǎn)生的背景以及建立派生訴訟機(jī)制這一根本目的和司法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，派生訴訟的被告主要是公司的董事及其他內(nèi)部人，如經(jīng)理、監(jiān)事或者控制股東。本條所謂他人，應(yīng)指除董事、高管之外的任何他人。由于《公司法》第152條沒(méi)有將股東、實(shí)際控制人、監(jiān)事包括進(jìn)去，所以，本條所謂“他人”理應(yīng)將其包括進(jìn)去。《公司法》第152條規(guī)定的派生訴訟被告為董事、高級(jí)管理人員。《公司法》第153條規(guī)定，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。第三節(jié)在美國(guó)公司法上，公司也可能成為派生訴訟的被告。在這個(gè)意義上，派生訴訟具有雙重性：針對(duì)侵害公司的錯(cuò)誤行為（thebasicwrong）針對(duì)公司的訴訟：先訴請(qǐng)求的拒絕（沒(méi)有采取措施矯正）

三、先訴請(qǐng)求（一）概念先訴請(qǐng)求（pre-suitdemand），是指在派生訴訟中原告應(yīng)先請(qǐng)求公司就所訴稱的錯(cuò)誤行為提起訴訟。先訴請(qǐng)求與“窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)”(exhaustionofinternalremedies)原則

第三節(jié)（二）向董事會(huì)提出請(qǐng)求demandrequiredordemandexcusedanuniversaldemandrequirement（三）向監(jiān)事會(huì)提出請(qǐng)求（四）向股東會(huì)提出請(qǐng)求

在提起派生訴訟之前是否還需要先向股東會(huì)提出請(qǐng)求（demanduponshareholders）呢？肯定說(shuō)

vs.否定說(shuō)第三節(jié)（五）我國(guó)的做法《公司法》第152條第一款規(guī)定，……股東可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

——可見(jiàn)，我國(guó)原則上實(shí)行的是，先訴請(qǐng)求須向監(jiān)事會(huì)提出。第三節(jié)由此款規(guī)定可知，我國(guó)法律要求只有在如下條件下才能由股東提起派生訴訟：公司拒絕；或者公司未能在法定期限內(nèi)提起訴訟；或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損失?！豆痉ā返?52條第二款規(guī)定，監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。四、派生訴訟的提起第三節(jié)五、董事會(huì)的防御（一）防御措施董事會(huì)或者董事拒絕先訴請(qǐng)求這一前置條件可能會(huì)涉及到由董事會(huì)或者董事來(lái)決定是否提起該種訴訟。這就給董事會(huì)或者董事提供了采取一定措施進(jìn)行防御的機(jī)會(huì)，包括實(shí)體防御（substantialdefense）和程序防御（proceduraldefense），如主張?jiān)媸Ц瘢╠isqualificationoftheplaintiff）。下面僅討論實(shí)體防御。如果董事會(huì)或者董事做出拒絕決定，該決定對(duì)原告股東同樣發(fā)生拘束力。但股東原告可以就該商業(yè)判斷本身提出異議，法院將對(duì)這種拒絕決定進(jìn)行審查，以便決定是否受理股東的起訴。第三節(jié)董事會(huì)請(qǐng)求終止訴訟在訴訟進(jìn)行中，董事會(huì)還可以請(qǐng)求法院終止訴訟。如果董事會(huì)的請(qǐng)求成立，則裁定終止訴訟；如果董事會(huì)的請(qǐng)求不能成立，訴訟將繼續(xù)進(jìn)行。我國(guó)法律沒(méi)有賦予董事會(huì)或者董事這種權(quán)利。（二）董事會(huì)（訴訟委員會(huì)）防御與BJR對(duì)股東的先訴請(qǐng)求由董事會(huì)或者董事審查。但應(yīng)注意到，現(xiàn)代公司的實(shí)踐往往是由董事會(huì)下屬特別訴訟委員會(huì)進(jìn)行審查。訴訟委員會(huì)須由一定比例的非利害關(guān)系董事構(gòu)成。在大多數(shù)情況下，董事會(huì)或者特別訴訟委員會(huì)的決定（不予起訴并建議法院駁回訴訟，或者在訴訟進(jìn)行時(shí)建議法院終止訴訟）一般都會(huì)受到法院的尊重。但不同的法院對(duì)此程序的態(tài)度是不同的。第三節(jié)紐約標(biāo)準(zhǔn)如果由非利害關(guān)系董事組成的委員會(huì)獨(dú)立地(independence)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了合理調(diào)查(reasonableinvestigation)，并善意地做出了商業(yè)決策，即受BJR的保護(hù)。特拉華標(biāo)準(zhǔn):

“兩步標(biāo)準(zhǔn)”（two-steptest）法院首先審查該委員會(huì)的獨(dú)立性和善意性以及支持其結(jié)論的證據(jù)。第二步是法院應(yīng)當(dāng)運(yùn)用其獨(dú)立的商業(yè)判斷規(guī)則來(lái)決定是否同意該委員會(huì)的決定。即是說(shuō)，即使公司的行為滿足了第一步程序的要求，但其結(jié)果如仍然與實(shí)質(zhì)正義(substantivemerit)相違背，法院仍然有可能否認(rèn)公司的決定。第三節(jié)MBCA標(biāo)準(zhǔn)

不同的機(jī)構(gòu)須滿足不同的標(biāo)準(zhǔn)。在董事會(huì)做出決議的情況下，只需要計(jì)算“獨(dú)立董事”的票數(shù)。如果獨(dú)立董事達(dá)到了董事會(huì)的法定人數(shù)，并獲得獨(dú)立董事的多數(shù)通過(guò)即可。在委員會(huì)做出決議的情況下，由兩名或者兩名以上的獨(dú)立董事構(gòu)成的委員會(huì)可以進(jìn)行表決。委員會(huì)成員必須由董事會(huì)的獨(dú)立董事選任。法院經(jīng)公司請(qǐng)求可以任命工作組，這是一個(gè)創(chuàng)新，并且為解決“結(jié)構(gòu)失衡”(structurebias)問(wèn)題提供了一個(gè)新思路。法院的審查標(biāo)準(zhǔn)：善意(ingoodfaith)、合理調(diào)查(reasonableinquiry），以及公司最佳利益標(biāo)準(zhǔn)(inthebestinterestofthecorporation)。

第三節(jié)ALI標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部人與外部人如果派生訴訟是針對(duì)“內(nèi)部人”(insiders)，法院的審查較為嚴(yán)格。如果派生訴訟是針對(duì)“外部人”(outsiders)，董事會(huì)或者委員會(huì)的決定將受到BJR保護(hù)。違反忠實(shí)義務(wù)與違反注意義務(wù)如果董事會(huì)或者委員會(huì)的決定涉及到內(nèi)部人違反注意義務(wù)，只要董事會(huì)或者委員會(huì)的決議符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求，即可受到BJR保護(hù)。如果董事會(huì)或者委員會(huì)的決定涉及到內(nèi)部人違反忠實(shí)義務(wù)，法院的審查較為嚴(yán)格。

第三節(jié)六、費(fèi)用擔(dān)保費(fèi)用擔(dān)保（securities-for-expenses），是指派生訴訟的原告股東應(yīng)當(dāng)向公司提供一定的擔(dān)保以期對(duì)公司或者其他被告可能要承擔(dān)的合理費(fèi)用給予補(bǔ)償。費(fèi)用擔(dān)保法的目的在于阻嚇“惡訟”（strikesuits）和“告黑狀”（blackmailbylitigation），鼓勵(lì)有益訴訟（valuablesuits）。然而，由于律師的世故，被告的懶惰，法官的同情等因素導(dǎo)致在司法實(shí)踐中很少有過(guò)實(shí)際提供擔(dān)保的例證。近年來(lái)，訴訟委員會(huì)增加了，人們對(duì)費(fèi)用擔(dān)保法的興趣卻降低了，一些法律相繼廢除了這制度。譬如，MBCA（69）規(guī)定了費(fèi)用擔(dān)保，但MBCA（84）卻廢除了這一規(guī)定。我國(guó)法律無(wú)此要求。第三節(jié)七、和解派生訴訟中的和解（settlement）是指在訴訟進(jìn)行中，當(dāng)事人在法院的干預(yù)下通過(guò)協(xié)商處理爭(zhēng)議和了結(jié)訴訟的一種方式。和解當(dāng)事人包括三方：原告、公司以及實(shí)施錯(cuò)誤行為的被告。和解程序：派生訴訟的和解必須遵守一定的程序：派生訴訟非經(jīng)法院同意不得和解（Aderivativeproceedingmaynotbesettledwithoutthecourt’sapproval）。和解當(dāng)事人須向其他股東進(jìn)行和解通知（noticeofsettlement）。第三節(jié)對(duì)擬將進(jìn)行的和解，法院通常會(huì)舉行聽(tīng)證會(huì)（Courtsusuallyholdhearingsonproposedsettlements）。在聽(tīng)證會(huì)上，提議進(jìn)行和解的人必須說(shuō)服法院所擬將進(jìn)行的和解符合公司及其股東最佳利益。對(duì)其他股東進(jìn)行通知的目的在于使其他股東能夠參與和解，并在法院舉行的聽(tīng)證會(huì)上發(fā)表意見(jiàn)，甚至提出異議（objection）。異議者如果要對(duì)抗和解協(xié)議的話，就需要相關(guān)的信息，因此有必要賦予異議者一定的權(quán)利以便于其了解相關(guān)信息（accesstodiscoveringprocess）。第三節(jié)八、派生訴訟的救濟(jì)和訴訟費(fèi)用1、派生訴訟的救濟(jì)（recovery）Allpayment