第二章行政法

第二章行政法第一節(jié)行政管理方式一、抽象行政行為與具體行政行為

抽象行政行為是指以下不特定的人或事為管理對象，制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，如制定行政法規(guī)和規(guī)章，制定具有普遍約束力的決定和命令等。具體行政行為是指行政主體在管理過程中，針對特定的人或事所采取的直接影響其權益的行政措施的行為，如對行政相對方的行政許可、行政處罰、行政強制措施等。依據(jù)行政訴訟法規(guī)定，人民法院一般對于抽象行政行為不予受理，只受理對具體行政行為不服而提起的行政訴訟。要想富，先修路。某縣是一個窮縣，為了發(fā)展經(jīng)濟，縣政府規(guī)定機關事業(yè)單位的每個人從每月工資里捐出10％籌集修路基金，由各單位從各月工資里扣除。張某是高級教師，月工資2000元，每月要被扣除200元，張某不服，以縣政府為被告向法院提起訴訟，要求法院撤銷縣政府的規(guī)范性文件。法院以行政訴訟只能針對具體行政行為為由裁定不予受理。案例(1)思考

（1）法院的裁定是否正確，為什么？（2）縣政府規(guī)定是否有效，為什么？（3）張某如欲使縣政府的規(guī)范性文件撤銷，只能通過什么程序，如何啟動該程序？（1）正確?？h政府規(guī)定的發(fā)布為抽象行政行為，行政訴訟規(guī)定提起行政訴訟的行政行為只能是具體行政行為。（2）無效。因為具有相應的職權是抽象行政行為的有效要件。行政征收具有法定性，只有有立法權的國家機關才能設定行政征收，縣政府無此立法權，因而無效。（3）張某如欲使縣政府的規(guī)范性文件撤銷，只能通過行政復議程序，向上一級政府政府申請行政復議，在提起行政復議時一并要求對縣政府規(guī)定作合法性審查。在行政復議維持其合法性或維持原行政行為后，可提起行政訴訟，法院將以行政行為無法律依據(jù)為由撤銷行政行為，從而使該縣政府規(guī)定實質上無效。分析

行政許可是指行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)審查符合法定條件，準予其從事特定活動或認可其資格的行政行為。二、行政許可北京某某法律咨詢服務有限公司（以下簡稱紅宇宙公司）于某工商行政管理局提出申請，要求將其名稱“北京紅宇宙法律咨詢服務有限公司”變更為“北京紅宇宙法律服務有限公司”，并提交樂相關的申請文件。工商局經(jīng)審查，認為依據(jù)司法部、國家工商行政管理總局的有關規(guī)定，法律服務機構包括律師工作機構、法律咨詢機構、基層法律服務所三種形式，只有法律咨詢機構屬于工商登記范圍，其名稱亦有嚴格限定，名稱中必須有“法律咨詢服務”的字樣。紅宇宙公司的申請是改變其法律咨詢服務機構的性質，而另兩種法律服務機構不屬于工商部門的登記范圍。因此，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第32條第1款第（二）項的規(guī)定，作出樂不予受理的決定。紅宇宙公司不服，要求法院依法撤銷被告做出的不予受理行政許可申請決定書，并判令被告依法為其變更公司名稱。案例（2）思考（1）紅宇宙公司申請的事項是否屬于行政許可設定的事項？（2）紅宇宙公司申請是否應當受理？（1）原告申請的事項屬于行政許可設定的事項。依據(jù)《許可法》第12條第（五）項的規(guī)定，“企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”的，可以設定行政許可。對于此類事項設定的行政許可是指行政機關確立企業(yè)或者其他組織特定主體資格、特定身份，使其獲得合法從事涉及公眾關系的經(jīng)濟、社會活動的能力的許可。例如工商企業(yè)變更，因此應當屬于行政許可事項。案例分析（2）紅宇宙公司申請的事項應當受理。行政許可的受理是指行政機關經(jīng)過對公民、法人或者其他組織提出的申請進行形式審查后，認為行政許可申請事項依法屬于本機關職責范圍，申請材料齊全、符合法定形式的，因而對其申請予以接受的行政行為。如果不屬于本行政機關職責范圍，應當不予受理。根據(jù)本案原告紅宇宙公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上記載的登記事項上看，原告的名稱是“北京紅宇宙法律咨詢服務有限公司”，企業(yè)類型是“有限責任公司”；那么，依據(jù)《條例》和《許可法》的相關規(guī)定，原告要求變更公司名稱的申請事項應當屬于工商行政管理部門的職權范圍，其申請的事項不在《許可法》規(guī)定的不予受理的情況之內(nèi)。案例分析行政處罰是指具有行政處罰權的行政主體對實施違反行政法律規(guī)范、應當承擔行政法律責任的行政相對方，依法給予制裁的具體行政行為。三、行政處罰2002年10月30日，高某雇用大貨車偷運應稅茶葉12000公斤，沒有辦理完稅及外運手續(xù)，少繳稅款14414.4元，在某縣出境交界處被縣財政局執(zhí)法人員查獲。同年11月12日，縣財政局向高某發(fā)出《行政處罰事項告知書》，責令高某補交稅款14414.4元，同時擬對高某處以72000元的罰款，共計86414.4元，并告知高某有要求聽證的權利。在高某簽字表示“不要求聽證”的情況下，縣財政局向高某直接送達《行政處罰決定書》。高某不服處罰，向市財政局申請行政復議，市財政局于2003年3月5日作出行政復議決定書，維持縣財政局對高某作出的行政處罰決定書。案例（3）高某仍不服，于2003年3月21日向縣人民法院提起行政訴訟，縣人民法院于同年5月30日作出行政判決，維持縣財政局對高某作出的行政處罰決定。對此，高某仍不服，向市中級人民法院提起上訴。市中級人民法院于2003年10月16日作出行政判決，認為縣財政局對高某違法行為的認定缺乏事實和法律依據(jù)，且未采取證據(jù)保全，應確認程序違法。據(jù)此，市中級人民法院判決撤銷縣人民法院作出的行政判決和縣財政局作出的行政處罰決定，并責令縣財政局對本案重新作出具體行政行為。同時認定，縣財政局對高某作出行政處罰時已履行了告知聽證權利的程序，且高某已同意放棄聽證權利。對高某提出的縣財政局在告知其聽證權利的同時送達《行政處罰決定書》，應認定為程序瑕疵。2004年1月15日，縣財政局在重新調(diào)查、核實案情的基礎上，向高某送達了《行政處罰事項告知書》，告知書中告知了高某有要求聽證的權利。當天，高某提出聽證申請，但縣財政局沒有組織聽證，卻于同年1月17日直接向高某送達了同年1月10日重新作出的《行政處罰決定書》。高某仍不服財政局重新作出的處罰決定，于2004年2月16日再次向縣人民法院提起行政訴訟。就聽證問題，縣財政局答辯認為，該局重新作出的行政處罰是原行政處罰在程序上的延伸，基于高某在原行政處罰時已放棄聽證的權利，因此這次處罰可直接作出行政處罰決定，無需再履行告知聽證權利的程序。2004年4月26日，縣人民法院作出行政判決，在認定高某違法事實的基礎上，認為縣財政局在送達《行政處罰告知書》后，在高某提出聽證申請但沒有組織聽證的情況下，即直接送《達行政處罰決定書》，屬未依法定程序作出具體行政行為，判決撤銷縣財政局重新作出的行政處罰決定，并責令縣財政局對本案再次重新作出具體行政行為。2004年10月28日，縣財政局在重新作出處罰決定前，向高某發(fā)出了《行政處罰事項告知書》，告知書中告知了高某有要求聽證的權利。在高某提出聽證申請后，于同年11月20日舉行了聽證會，12月8日作出行政處罰決定，并向高某送達了《行政處罰決定書》。高某仍不服，向市財政局申請行政復議，市財政局于2005年3月24日作出行政復議決定，維持縣財政局對高某的行政處罰決定。之后，高某未再提起行政訴訟。案例分析這是一起行政處罰機關三次作出行政處罰決定，復議機關兩次作出行政復議決定，一審法院兩次作出行政判決，二審法院一次作出行政判決，反反復復經(jīng)過多次行政處罰程序、行政復議程序和行政訴訟程序的案件。本案中高某與縣財政局的爭議問題主要有兩個：一是縣財政局在告知高某聽證權利前作出行政處罰決定，并在告知時送達決定是否違反法定程序；二是縣財政局第一次處罰決定在被市中級人民法院撤銷并要求重新作出行政處罰決定后，在作出新的處罰決定時，當事人在第一次處罰程序中放棄聽證權利的行為是否對該局重新進行的行政處罰程序具有法律效力。

關于第一個問題?！缎姓幜P法》第三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡谒氖l第一款規(guī)定：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證?！钡谒氖龡l規(guī)定：“聽證結束后，行政機關依照本法第三十八條的規(guī)定，作出決定?！?/p>

上述規(guī)定表明，行政處罰中的聽證制度，是作為行政相對人的公民、法人及其他組織的一項程序性權利。公開舉行聽證，能夠讓行政相對人充分行使陳述、申辯權，從而保護其合法權益不受侵害。因此，行政機關在作出較大數(shù)額罰款等涉及行政相對人重大利益的行政處罰決定時，應當嚴格遵循“先聽證，后處罰”的基本程序原則，告知當事人聽證權利，當事人要求聽證的，行政機關必須舉行聽證。聽證結束后，才能據(jù)此終結調(diào)查程序，由行政機關負責人根據(jù)調(diào)查和聽證的結果進行審查并作出決定。

本案中，縣財政局的第一次、第二次行政處罰決定都是在告知當事人高某聽證權利之前作出的，其中第一次作出處罰決定的時間與告知聽證權利的時間為同一天（2002年11月12日），第二次作出處罰決定的時間（2004年1月10日）比告知聽證權利時間（2004年1月15日）提早五天，都不符合法律對行政處罰“先聽證、后處罰”的基本程序原則的要求，應承擔不遵守法定程序導致行政處罰決定無效的法律后果。

關于第二個問題?？h財政局第一次行政處罰決定被市中級人民法院判決撤銷以后，其所經(jīng)過的程序因其結果被撤銷而不具有法律效力。因此，高某在第一次處罰程序中放棄聽證權利的行為對縣財政局重新進行的行政處罰程序并不具有法律效力。重新作出行政處罰決定，對行政機關而言，就意味著應當實施另一個新的行政處罰行為，應當按照《行政處罰法》規(guī)定，重新調(diào)查取證，重新履行告知程序，當事人要求聽證的，應當重新組織聽證，并重新作出行政處罰決定。

因此，縣財政局認為重新作出的行政處罰是原行政處罰在程序上的延伸，基于高某在原行政處罰程序時已放棄聽證的權利，本次可直接作出行政處罰決定，無需再履行告知程序，是違反《行政處罰法》規(guī)定的?？h人民法院據(jù)此認定某縣財政局第二次處罰決定屬于未依法定程序作出具體行政行為，并判決撤銷該處罰決定，由縣財政局對本案重新作出具體行政行為，符合法律規(guī)定。

本案反反復復，經(jīng)歷了將近兩年的時間，某縣財政局才得以按照《行政處罰法》規(guī)定，對高某的違法行為正確實施了處罰。這既不利于行政效率提高，也不利于行政相對人程序權利的充分實現(xiàn)。本案給我們的啟示是：必須嚴格按照法定條件、法定順序和法定時限等法定程序，實施行政處罰。公正、民主、科學的程序是行政處罰實體公正、準確的重要保障。只有嚴格遵守法定程序要求，行政機關作出的行政處罰決定才能合法有效，才能讓行政管理相對人自覺、自愿履行。行政違法是指行政法律關系主體違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護的行政關系，對社會造成一定程度的危害，尚未構成犯罪的行為。四、行政違法青年朱某在街上行走時，被警察王某截住帶至公安派出所，原因系王某隨行的賣淫女田某指認朱某為嫖客。期間該警察多次毆打朱某（后經(jīng)過堅定為輕微傷），致使其被迫承認自己有嫖娼行為。警察王某及該派出所未作任何調(diào)查取證，遂將朱某行政拘留。后在有關方面的督促、調(diào)查下，證明朱某確系無辜。案例（4）問題（1）警察王某的行為是否違反了行政處罰的程序？（2）哪種規(guī)范性法律文件可以設定行政拘留處罰？其直接法律依據(jù)是什么？（3）朱某如何保護自己的合法權益？（1）違反了行政處罰程序。因其對朱某進行非法毆打，且在未作任何取證的情況下，將朱某行政拘留，違反了《中華人民共和國行政處罰法》。（2）全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件可以設定行政拘留處罰。（3）朱某可以提出行政賠償要求，提起行政賠償訴訟。案例分析第二節(jié)

治安管理處罰法一、常見違反治安管理的行為1、擾亂公共場所和公共交通秩序的行為2、散布虛假恐怖信息、投放虛假危險物品的行為3、尋釁滋事行為4、侮辱行為5、故意傷害行為6、盜竊行為7、詐騙行為8、敲詐勒索行為9、賭博行為案例及案例分析兩名從湖北來長沙從事職業(yè)乞討的婦女，因在公共場所強行乞討滋擾他人，日前被湖南省長沙市城市管理警察支隊治安拘留。據(jù)記者了解，這是今年3月1日起治安管理處罰法實施以來，長沙市開出的第一張強行乞討滋擾他人的治安罰單。4月下旬的一天，張某與家人從益陽到長沙辦完公事后，前往長沙烈士公園游玩。當他們乘坐的出租車剛在公園南門停下，兩名婦女就跑過來，一前一后拉開出租車前后門，用身體擋在門口，一邊念叨著聽不懂的話，一邊伸手索要錢物。當遭到拒絕后，兩名乞討婦女又扯衣服又是攔路，跟著張某糾纏了十幾米，直到附近巡邏的民警上前制止，張某才得以脫身。經(jīng)民警調(diào)查，兩名乞討婦女自稱湖北監(jiān)利縣人，每天在烈士公園門口向行人尤其是外地游客強行乞討。日前，長沙市城市管理警察支隊對兩人處以拘留3天的行政處罰。

近年來，在城市街頭人們經(jīng)?？梢钥吹竭@樣的景象，幾個衣著襤褸的成人帶著兩三個孩子在街頭向過往行人乞討，一些小孩子會伸著臟兮兮的小手攔在行人的前面一路跟隨，甚至牽衣抱腿又哭又叫強行乞討，讓人避之不及。這種現(xiàn)象和行為顯然不僅干擾了社會秩序，也有損一個城市的文明形象。即如長沙這兩名乞討婦女的行為，就嚴重滋擾了他人。治安管理處罰法規(guī)定，“追逐、攔截他人”“強拿硬要”私人財物，均屬擾亂公共秩序的行為，可以處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。寧夏銀川市西夏區(qū)某單位職工張某沒有想到，自己通過手機短信隨便給本單位同事發(fā)了些淫穢信息，卻受到了拘留和罰款處罰。日前，銀川市公安局西夏區(qū)分局寧華路派出所首次依照治安管理處罰法的有關規(guī)定，對其作出拘留10天、罰款300元的治安處罰，從而成為寧夏首例發(fā)布淫穢手機短信受到治安處罰的人。3月28日，銀川市西夏區(qū)公安分局寧華路派出所接到轄區(qū)某單位一職工報案稱，他的同事張某以其女同事的名義，頻繁給他的手機上發(fā)送內(nèi)容淫穢、曖昧的短信，導致他與同事、家人之間關系不和。寧華路派出所辦案民警經(jīng)過調(diào)查走訪，查詢手機短信記錄，認定張某的行為嚴重干擾了同事的正常生活，遂依據(jù)治安管理處罰法對其作出拘留、罰款處罰。發(fā)騷擾短信被拘留、罰款關于小女孩被狗追新治安管理處罰法實施后，廈門市首起寵物擾民事件以主人道歉收場因小狗追趕，導致小女孩摔跤，為此小女孩的媽媽和狗主人鬧進派出所，堅持要按照新實施的《治安管理處罰法》進行處罰，最后以狗主人賠禮道歉尷尬收場。前天下午，顧女士帶著6歲的女兒去蓮花公園散步，沒想到女兒被一只小狗追嚇，摔青了小腿不說