第二章行政法

第二章行政法第一節(jié)行政管理方式一、抽象行政行為與具體行政行為

抽象行政行為是指以下不特定的人或事為管理對(duì)象，制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，如制定行政法規(guī)和規(guī)章，制定具有普遍約束力的決定和命令等。具體行政行為是指行政主體在管理過程中，針對(duì)特定的人或事所采取的直接影響其權(quán)益的行政措施的行為，如對(duì)行政相對(duì)方的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制措施等。依據(jù)行政訴訟法規(guī)定，人民法院一般對(duì)于抽象行政行為不予受理，只受理對(duì)具體行政行為不服而提起的行政訴訟。要想富，先修路。某縣是一個(gè)窮縣，為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，縣政府規(guī)定機(jī)關(guān)事業(yè)單位的每個(gè)人從每月工資里捐出10％籌集修路基金，由各單位從各月工資里扣除。張某是高級(jí)教師，月工資2000元，每月要被扣除200元，張某不服，以縣政府為被告向法院提起訴訟，要求法院撤銷縣政府的規(guī)范性文件。法院以行政訴訟只能針對(duì)具體行政行為為由裁定不予受理。案例(1)思考

（1）法院的裁定是否正確，為什么？（2）縣政府規(guī)定是否有效，為什么？（3）張某如欲使縣政府的規(guī)范性文件撤銷，只能通過什么程序，如何啟動(dòng)該程序？（1）正確?？h政府規(guī)定的發(fā)布為抽象行政行為，行政訴訟規(guī)定提起行政訴訟的行政行為只能是具體行政行為。（2）無效。因?yàn)榫哂邢鄳?yīng)的職權(quán)是抽象行政行為的有效要件。行政征收具有法定性，只有有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)才能設(shè)定行政征收，縣政府無此立法權(quán)，因而無效。（3）張某如欲使縣政府的規(guī)范性文件撤銷，只能通過行政復(fù)議程序，向上一級(jí)政府政府申請(qǐng)行政復(fù)議，在提起行政復(fù)議時(shí)一并要求對(duì)縣政府規(guī)定作合法性審查。在行政復(fù)議維持其合法性或維持原行政行為后，可提起行政訴訟，法院將以行政行為無法律依據(jù)為由撤銷行政行為，從而使該縣政府規(guī)定實(shí)質(zhì)上無效。分析

行政許可是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，經(jīng)審查符合法定條件，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)或認(rèn)可其資格的行政行為。二、行政許可北京某某法律咨詢服務(wù)有限公司（以下簡稱紅宇宙公司）于某工商行政管理局提出申請(qǐng)，要求將其名稱“北京紅宇宙法律咨詢服務(wù)有限公司”變更為“北京紅宇宙法律服務(wù)有限公司”，并提交樂相關(guān)的申請(qǐng)文件。工商局經(jīng)審查，認(rèn)為依據(jù)司法部、國家工商行政管理總局的有關(guān)規(guī)定，法律服務(wù)機(jī)構(gòu)包括律師工作機(jī)構(gòu)、法律咨詢機(jī)構(gòu)、基層法律服務(wù)所三種形式，只有法律咨詢機(jī)構(gòu)屬于工商登記范圍，其名稱亦有嚴(yán)格限定，名稱中必須有“法律咨詢服務(wù)”的字樣。紅宇宙公司的申請(qǐng)是改變其法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，而另兩種法律服務(wù)機(jī)構(gòu)不屬于工商部門的登記范圍。因此，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第32條第1款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，作出樂不予受理的決定。紅宇宙公司不服，要求法院依法撤銷被告做出的不予受理行政許可申請(qǐng)決定書，并判令被告依法為其變更公司名稱。案例（2）思考（1）紅宇宙公司申請(qǐng)的事項(xiàng)是否屬于行政許可設(shè)定的事項(xiàng)？（2）紅宇宙公司申請(qǐng)是否應(yīng)當(dāng)受理？（1）原告申請(qǐng)的事項(xiàng)屬于行政許可設(shè)定的事項(xiàng)。依據(jù)《許可法》第12條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”的，可以設(shè)定行政許可。對(duì)于此類事項(xiàng)設(shè)定的行政許可是指行政機(jī)關(guān)確立企業(yè)或者其他組織特定主體資格、特定身份，使其獲得合法從事涉及公眾關(guān)系的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)的能力的許可。例如工商企業(yè)變更，因此應(yīng)當(dāng)屬于行政許可事項(xiàng)。案例分析（2）紅宇宙公司申請(qǐng)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)受理。行政許可的受理是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)過對(duì)公民、法人或者其他組織提出的申請(qǐng)進(jìn)行形式審查后，認(rèn)為行政許可申請(qǐng)事項(xiàng)依法屬于本機(jī)關(guān)職責(zé)范圍，申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的，因而對(duì)其申請(qǐng)予以接受的行政行為。如果不屬于本行政機(jī)關(guān)職責(zé)范圍，應(yīng)當(dāng)不予受理。根據(jù)本案原告紅宇宙公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照上記載的登記事項(xiàng)上看，原告的名稱是“北京紅宇宙法律咨詢服務(wù)有限公司”，企業(yè)類型是“有限責(zé)任公司”；那么，依據(jù)《條例》和《許可法》的相關(guān)規(guī)定，原告要求變更公司名稱的申請(qǐng)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于工商行政管理部門的職權(quán)范圍，其申請(qǐng)的事項(xiàng)不在《許可法》規(guī)定的不予受理的情況之內(nèi)。案例分析行政處罰是指具有行政處罰權(quán)的行政主體對(duì)實(shí)施違反行政法律規(guī)范、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任的行政相對(duì)方，依法給予制裁的具體行政行為。三、行政處罰2002年10月30日，高某雇用大貨車偷運(yùn)應(yīng)稅茶葉12000公斤，沒有辦理完稅及外運(yùn)手續(xù)，少繳稅款14414.4元，在某縣出境交界處被縣財(cái)政局執(zhí)法人員查獲。同年11月12日，縣財(cái)政局向高某發(fā)出《行政處罰事項(xiàng)告知書》，責(zé)令高某補(bǔ)交稅款14414.4元，同時(shí)擬對(duì)高某處以72000元的罰款，共計(jì)86414.4元，并告知高某有要求聽證的權(quán)利。在高某簽字表示“不要求聽證”的情況下，縣財(cái)政局向高某直接送達(dá)《行政處罰決定書》。高某不服處罰，向市財(cái)政局申請(qǐng)行政復(fù)議，市財(cái)政局于2003年3月5日作出行政復(fù)議決定書，維持縣財(cái)政局對(duì)高某作出的行政處罰決定書。案例（3）高某仍不服，于2003年3月21日向縣人民法院提起行政訴訟，縣人民法院于同年5月30日作出行政判決，維持縣財(cái)政局對(duì)高某作出的行政處罰決定。對(duì)此，高某仍不服，向市中級(jí)人民法院提起上訴。市中級(jí)人民法院于2003年10月16日作出行政判決，認(rèn)為縣財(cái)政局對(duì)高某違法行為的認(rèn)定缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，且未采取證據(jù)保全，應(yīng)確認(rèn)程序違法。據(jù)此，市中級(jí)人民法院判決撤銷縣人民法院作出的行政判決和縣財(cái)政局作出的行政處罰決定，并責(zé)令縣財(cái)政局對(duì)本案重新作出具體行政行為。同時(shí)認(rèn)定，縣財(cái)政局對(duì)高某作出行政處罰時(shí)已履行了告知聽證權(quán)利的程序，且高某已同意放棄聽證權(quán)利。對(duì)高某提出的縣財(cái)政局在告知其聽證權(quán)利的同時(shí)送達(dá)《行政處罰決定書》，應(yīng)認(rèn)定為程序瑕疵。2004年1月15日，縣財(cái)政局在重新調(diào)查、核實(shí)案情的基礎(chǔ)上，向高某送達(dá)了《行政處罰事項(xiàng)告知書》，告知書中告知了高某有要求聽證的權(quán)利。當(dāng)天，高某提出聽證申請(qǐng)，但縣財(cái)政局沒有組織聽證，卻于同年1月17日直接向高某送達(dá)了同年1月10日重新作出的《行政處罰決定書》。高某仍不服財(cái)政局重新作出的處罰決定，于2004年2月16日再次向縣人民法院提起行政訴訟。就聽證問題，縣財(cái)政局答辯認(rèn)為，該局重新作出的行政處罰是原行政處罰在程序上的延伸，基于高某在原行政處罰時(shí)已放棄聽證的權(quán)利，因此這次處罰可直接作出行政處罰決定，無需再履行告知聽證權(quán)利的程序。2004年4月26日，縣人民法院作出行政判決，在認(rèn)定高某違法事實(shí)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為縣財(cái)政局在送達(dá)《行政處罰告知書》后，在高某提出聽證申請(qǐng)但沒有組織聽證的情況下，即直接送《達(dá)行政處罰決定書》，屬未依法定程序作出具體行政行為，判決撤銷縣財(cái)政局重新作出的行政處罰決定，并責(zé)令縣財(cái)政局對(duì)本案再次重新作出具體行政行為。2004年10月28日，縣財(cái)政局在重新作出處罰決定前，向高某發(fā)出了《行政處罰事項(xiàng)告知書》，告知書中告知了高某有要求聽證的權(quán)利。在高某提出聽證申請(qǐng)后，于同年11月20日舉行了聽證會(huì)，12月8日作出行政處罰決定，并向高某送達(dá)了《行政處罰決定書》。高某仍不服，向市財(cái)政局申請(qǐng)行政復(fù)議，市財(cái)政局于2005年3月24日作出行政復(fù)議決定，維持縣財(cái)政局對(duì)高某的行政處罰決定。之后，高某未再提起行政訴訟。案例分析這是一起行政處罰機(jī)關(guān)三次作出行政處罰決定，復(fù)議機(jī)關(guān)兩次作出行政復(fù)議決定，一審法院兩次作出行政判決，二審法院一次作出行政判決，反反復(fù)復(fù)經(jīng)過多次行政處罰程序、行政復(fù)議程序和行政訴訟程序的案件。本案中高某與縣財(cái)政局的爭議問題主要有兩個(gè)：一是縣財(cái)政局在告知高某聽證權(quán)利前作出行政處罰決定，并在告知時(shí)送達(dá)決定是否違反法定程序；二是縣財(cái)政局第一次處罰決定在被市中級(jí)人民法院撤銷并要求重新作出行政處罰決定后，在作出新的處罰決定時(shí)，當(dāng)事人在第一次處罰程序中放棄聽證權(quán)利的行為是否對(duì)該局重新進(jìn)行的行政處罰程序具有法律效力。

關(guān)于第一個(gè)問題?！缎姓幜P法》第三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡谒氖l第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證?！钡谒氖龡l規(guī)定：“聽證結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)依照本法第三十八條的規(guī)定，作出決定。”

上述規(guī)定表明，行政處罰中的聽證制度，是作為行政相對(duì)人的公民、法人及其他組織的一項(xiàng)程序性權(quán)利。公開舉行聽證，能夠讓行政相對(duì)人充分行使陳述、申辯權(quán)，從而保護(hù)其合法權(quán)益不受侵害。因此，行政機(jī)關(guān)在作出較大數(shù)額罰款等涉及行政相對(duì)人重大利益的行政處罰決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“先聽證，后處罰”的基本程序原則，告知當(dāng)事人聽證權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)必須舉行聽證。聽證結(jié)束后，才能據(jù)此終結(jié)調(diào)查程序，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人根據(jù)調(diào)查和聽證的結(jié)果進(jìn)行審查并作出決定。

本案中，縣財(cái)政局的第一次、第二次行政處罰決定都是在告知當(dāng)事人高某聽證權(quán)利之前作出的，其中第一次作出處罰決定的時(shí)間與告知聽證權(quán)利的時(shí)間為同一天（2002年11月12日），第二次作出處罰決定的時(shí)間（2004年1月10日）比告知聽證權(quán)利時(shí)間（2004年1月15日）提早五天，都不符合法律對(duì)行政處罰“先聽證、后處罰”的基本程序原則的要求，應(yīng)承擔(dān)不遵守法定程序?qū)е滦姓幜P決定無效的法律后果。

關(guān)于第二個(gè)問題?？h財(cái)政局第一次行政處罰決定被市中級(jí)人民法院判決撤銷以后，其所經(jīng)過的程序因其結(jié)果被撤銷而不具有法律效力。因此，高某在第一次處罰程序中放棄聽證權(quán)利的行為對(duì)縣財(cái)政局重新進(jìn)行的行政處罰程序并不具有法律效力。重新作出行政處罰決定，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就意味著應(yīng)當(dāng)實(shí)施另一個(gè)新的行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)按照《行政處罰法》規(guī)定，重新調(diào)查取證，重新履行告知程序，當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)重新組織聽證，并重新作出行政處罰決定。

因此，縣財(cái)政局認(rèn)為重新作出的行政處罰是原行政處罰在程序上的延伸，基于高某在原行政處罰程序時(shí)已放棄聽證的權(quán)利，本次可直接作出行政處罰決定，無需再履行告知程序，是違反《行政處罰法》規(guī)定的。縣人民法院據(jù)此認(rèn)定某縣財(cái)政局第二次處罰決定屬于未依法定程序作出具體行政行為，并判決撤銷該處罰決定，由縣財(cái)政局對(duì)本案重新作出具體行政行為，符合法律規(guī)定。

本案反反復(fù)復(fù)，經(jīng)歷了將近兩年的時(shí)間，某縣財(cái)政局才得以按照《行政處罰法》規(guī)定，對(duì)高某的違法行為正確實(shí)施了處罰。這既不利于行政效率提高，也不利于行政相對(duì)人程序權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)。本案給我們的啟示是：必須嚴(yán)格按照法定條件、法定順序和法定時(shí)限等法定程序，實(shí)施行政處罰。公正、民主、科學(xué)的程序是行政處罰實(shí)體公正、準(zhǔn)確的重要保障。只有嚴(yán)格遵守法定程序要求，行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定才能合法有效，才能讓行政管理相對(duì)人自覺、自愿履行。行政違法是指行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系，對(duì)社會(huì)造成一定程度的危害，尚未構(gòu)成犯罪的行為。四、行政違法青年朱某在街上行走時(shí)，被警察王某截住帶至公安派出所，原因系王某隨行的賣淫女田某指認(rèn)朱某為嫖客。期間該警察多次毆打朱某（后經(jīng)過堅(jiān)定為輕微傷），致使其被迫承認(rèn)自己有嫖娼行為。警察王某及該派出所未作任何調(diào)查取證，遂將朱某行政拘留。后在有關(guān)方面的督促、調(diào)查下，證明朱某確系無辜。案例（4）問題（1）警察王某的行為是否違反了行政處罰的程序？（2）哪種規(guī)范性法律文件可以設(shè)定行政拘留處罰？其直接法律依據(jù)是什么？（3）朱某如何保護(hù)自己的合法權(quán)益？（1）違反了行政處罰程序。因其對(duì)朱某進(jìn)行非法毆打，且在未作任何取證的情況下，將朱某行政拘留，違反了《中華人民共和國行政處罰法》。（2）全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件可以設(shè)定行政拘留處罰。（3）朱某可以提出行政賠償要求，提起行政賠償訴訟。案例分析第二節(jié)

治安管理處罰法一、常見違反治安管理的行為1、擾亂公共場所和公共交通秩序的行為2、散布虛假恐怖信息、投放虛假危險(xiǎn)物品的行為3、尋釁滋事行為4、侮辱行為5、故意傷害行為6、盜竊行為7、詐騙行為8、敲詐勒索行為9、賭博行為案例及案例分析兩名從湖北來長沙從事職業(yè)乞討的婦女，因在公共場所強(qiáng)行乞討滋擾他人，日前被湖南省長沙市城市管理警察支隊(duì)治安拘留。據(jù)記者了解，這是今年3月1日起治安管理處罰法實(shí)施以來，長沙市開出的第一張強(qiáng)行乞討滋擾他人的治安罰單。4月下旬的一天，張某與家人從益陽到長沙辦完公事后，前往長沙烈士公園游玩。當(dāng)他們乘坐的出租車剛在公園南門停下，兩名婦女就跑過來，一前一后拉開出租車前后門，用身體擋在門口，一邊念叨著聽不懂的話，一邊伸手索要錢物。當(dāng)遭到拒絕后，兩名乞討婦女又扯衣服又是攔路，跟著張某糾纏了十幾米，直到附近巡邏的民警上前制止，張某才得以脫身。經(jīng)民警調(diào)查，兩名乞討婦女自稱湖北監(jiān)利縣人，每天在烈士公園門口向行人尤其是外地游客強(qiáng)行乞討。日前，長沙市城市管理警察支隊(duì)對(duì)兩人處以拘留3天的行政處罰。

近年來，在城市街頭人們經(jīng)常可以看到這樣的景象，幾個(gè)衣著襤褸的成人帶著兩三個(gè)孩子在街頭向過往行人乞討，一些小孩子會(huì)伸著臟兮兮的小手?jǐn)r在行人的前面一路跟隨，甚至牽衣抱腿又哭又叫強(qiáng)行乞討，讓人避之不及。這種現(xiàn)象和行為顯然不僅干擾了社會(huì)秩序，也有損一個(gè)城市的文明形象。即如長沙這兩名乞討婦女的行為，就嚴(yán)重滋擾了他人。治安管理處罰法規(guī)定，“追逐、攔截他人”“強(qiáng)拿硬要”私人財(cái)物，均屬擾亂公共秩序的行為，可以處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。寧夏銀川市西夏區(qū)某單位職工張某沒有想到，自己通過手機(jī)短信隨便給本單位同事發(fā)了些淫穢信息，卻受到了拘留和罰款處罰。日前，銀川市公安局西夏區(qū)分局寧華路派出所首次依照治安管理處罰法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)其作出拘留10天、罰款300元的治安處罰，從而成為寧夏首例發(fā)布淫穢手機(jī)短信受到治安處罰的人。3月28日，銀川市西夏區(qū)公安分局寧華路派出所接到轄區(qū)某單位一職工報(bào)案稱，他的同事張某以其女同事的名義，頻繁給他的手機(jī)上發(fā)送內(nèi)容淫穢、曖昧的短信，導(dǎo)致他與同事、家人之間關(guān)系不和。寧華路派出所辦案民警經(jīng)過調(diào)查走訪，查詢手機(jī)短信記錄，認(rèn)定張某的行為嚴(yán)重干擾了同事的正常生活，遂依據(jù)治安管理處罰法對(duì)其作出拘留、罰款處罰。發(fā)騷擾短信被拘留、罰款關(guān)于小女孩被狗追新治安管理處罰法實(shí)施后，廈門市首起寵物擾民事件以主人道歉收?qǐng)鲆蛐」纷汾s，導(dǎo)致小女孩摔跤，為此小女孩的媽媽和狗主人鬧進(jìn)派出所，堅(jiān)持要按照新實(shí)施的《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰，最后以狗主人賠禮道歉尷尬收?qǐng)觥Ｇ疤煜挛?，顧女士帶?歲的女兒去蓮花公園散步，沒想到女兒被一只小狗追嚇，摔青了小腿不說