我國論代孕子女之撫養(yǎng)歸屬(2001~)

我國論代孕子女之撫養(yǎng)歸屬(2001~)

人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，在生物學(xué)、醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域都帶來了巨大改變。代孕技術(shù)從一出現(xiàn)就伴隨著合法與否的爭議。2016年上海市全國首例非法代孕引發(fā)監(jiān)護權(quán)糾紛案，再次將代孕引向風口浪尖，但此時的爭議已經(jīng)不僅僅局限于代孕是否合法的層面，人們發(fā)現(xiàn)一個更加迫切需要解決的問題——代孕子女的撫養(yǎng)歸屬問題。該案件的一審和二審得出了完全相反的判決結(jié)果，但細究判案理由和依據(jù)，二者貌似都充分有據(jù)、合乎情理。出現(xiàn)問題的癥結(jié)在于，對此糾紛的處理我國尚處于立法空缺階段。如今，代孕行為的非法性質(zhì)根本無法杜絕其發(fā)生，相關(guān)的新聞和糾紛時常見諸各大媒體。代孕子女撫養(yǎng)歸屬問題直接關(guān)乎兒童利益，更與家庭、社會和國家的未來穩(wěn)定相連，亟待學(xué)界和立法者對之進行探討或規(guī)制。一代孕子女撫養(yǎng)歸屬存疑代孕是指一名女性代替另外一名女性懷孕生子，為生理上不能或者不適宜懷孕的婦女提供人工輔助生殖。按照數(shù)學(xué)的排列組合方式，根據(jù)生殖細胞精子、卵子的來源不同，代孕的種類可以劃分為六種，見表1。表1代孕種類劃分種類精子卵子妊娠及分娩1委托方夫委托方妻代孕母2委托方夫代孕母3委托方夫捐贈卵子第三人4捐贈精子第三人委托方妻5捐贈精子第三人代孕母6捐贈精子第三人捐贈卵子第三人|Excel下載表1代孕種類劃分有生殖障礙的患者，想“真正”擁有屬于自己的孩子，都希望孩子攜帶有自身的遺傳物質(zhì)，所以在技術(shù)得以支撐的前提下往往都會選擇人工輔助生殖的方式生育。相對于傳統(tǒng)的生殖方式，人工輔助生殖過程需要高科技與技術(shù)的支撐，過程復(fù)雜且經(jīng)濟成本高昂，代孕尤甚，還需要向代孕母支付不菲的“代孕費用”。所以根據(jù)代孕產(chǎn)生的價值和意義，結(jié)合我國社會實際情況，1、2、3、4是代孕發(fā)生的常見情形，即夫妻至少一方在代孕過程中提供生殖細胞，5、6兩種情況的出現(xiàn)相對而言較少，甚至于在實際案例中幾乎不存在，本文不認可該種代孕方式的存在（與委托方任何一方均無基因聯(lián)系，建議直接收養(yǎng)），在文章的相關(guān)探討中也不予考慮。（一）代孕挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的生育模式1.生育行為與性行為、血緣關(guān)系的分離科學(xué)的進步帶給人類日新月異的變化，技術(shù)的變革使人類見證了一個又一個的奇跡。生物技術(shù)所取得的突破，使神秘的生殖過程為人類所破解，“一個迄今一直在人體的黑暗中發(fā)生的過程，不但被帶到了實驗室的光明之中，而且還被置于人類的控制之下，超過了通常意義上的進步”。[1]生殖過程的每一個步驟與規(guī)律，都逐漸被人的技術(shù)所掌握和控制。人工生殖方式的出現(xiàn)，打破了人類社會一直以來所延續(xù)的自然生殖的傳統(tǒng)，并沖擊了基于自然生殖方式而形成的社會觀念、倫理道德和法律制度。[2]在傳統(tǒng)的自然過程中，生殖是男女雙方媾合的自然過程，生殖與性不可分離，父母與兒女有直接的血緣關(guān)系，子女與父母的關(guān)系明確、穩(wěn)定。而新型的人工生殖手段，把性與生殖、生物學(xué)父母與社會學(xué)父母分開，能否生殖以及采取何種方式生殖都可以人為地選擇和改變，打破了人類延續(xù)千萬年的自然生殖規(guī)律。[3]傳統(tǒng)上，人類只能通過自然生殖進行代際更新，使生命延續(xù)。男性的精子和女性的卵細胞在女性體內(nèi)結(jié)合成受精卵，受精卵在女性體內(nèi)逐漸發(fā)育成為胎兒。到一定程度時，女性分娩，胎兒脫離母體而成為生物學(xué)上具有獨立性的人。在這一過程中，性、妊娠、分娩以及親子間的基因聯(lián)系具有天然的連貫性。在自然血親中，子女在生物學(xué)意義上和法律意義上的母親是同一人，容易確定。以傳統(tǒng)方式生殖的人類選擇配偶時，也就選擇了未來孩子的孕母和基因來源，懷胎開始就做好了為人父母、照顧養(yǎng)育子女的準備。但如今，代孕技術(shù)的出現(xiàn)與成熟，使得這些環(huán)節(jié)和步驟可以根據(jù)人的意志而實現(xiàn)分離，遺傳物質(zhì)的提供、受精、著床、妊娠和分娩都可以出現(xiàn)時間和空間的分裂，代孕子女的備選父母不具有單一性。[4]根據(jù)不同的認定標準，代孕子女可能會同時存在5個相關(guān)聯(lián)的“父母”：提供生殖細胞的“遺傳學(xué)父母”、懷孕分娩的“生物學(xué)母親”和委托代孕的兩個“意愿父母”。[5]不需要傳統(tǒng)的男女性行為，具備生殖細胞和第三人提供子宮就可以進行妊娠、分娩，傳統(tǒng)的以婚姻、性行為、血緣為基礎(chǔ)的生育方式遭受嚴重挑戰(zhàn)。[6]2.代孕母生育目的特殊繁衍后代不僅是人類長河生生不息的動力之源，也是社會穩(wěn)定的基本保障。[7]“不孝有三，無后為大”，我國向來重視家族的傳承和延續(xù)，生兒育女、傳宗接代是一個家庭的核心價值之所在。生物工程和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，為廣大的不孕不育患者帶來了福音，使他們可以通過人工輔助生殖手段實現(xiàn)自己的夢想和愿望。代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種，專門針對無法親自進行妊娠、分娩的女性患者，由代孕母（代孕過程中出借子宮、代替他人懷孕生子的女性）替代其進行生育過程。從行為的目的角度出發(fā)，代孕行為產(chǎn)生的根源即在于委托方因生殖障礙采人工輔助生殖手段即代孕的方式，委托代孕母代孕生子；代孕母為了實現(xiàn)委托方的期望，代替生育，延續(xù)基因，免除其“無后”的遺憾。代孕母在代替生育時，不管是出于經(jīng)濟利益獲取“代孕費”，還是有其他的原因如親朋之間的互助、志愿行為回報社會等，在代孕過程中，代孕母都不具備親自撫養(yǎng)教育小孩的主觀意愿，也沒有相應(yīng)的精神和物質(zhì)準備。3.親子關(guān)系認定規(guī)則之突破傳統(tǒng)母子關(guān)系的認定，延續(xù)羅馬法“分娩者為母”的標準，以分娩、生育子女的事實確定母子關(guān)系。這種認定方式建立在傳統(tǒng)、自然的生育方式基礎(chǔ)上，由想要照顧撫養(yǎng)孩子的主體提供基因并懷孕生產(chǎn)，運用于人工輔助生殖子女的親子關(guān)系認定，存在一定的局限性。人工授精和試管嬰兒技術(shù)的運用，使得受精卵的形成可以脫離男女性行為而發(fā)生；生殖細胞捐獻使得手術(shù)父母與生育的子女間可以不具備基因與血緣關(guān)聯(lián)；代孕行為則使得妊娠分娩孩子的主體與生殖細胞提供主體分離，客觀上孕生子女的事實主體與主觀上想要撫養(yǎng)教育孩子的主體發(fā)生分離。[8]人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展使精子、卵子的捐贈成為普遍的醫(yī)療行為。捐贈者往往匿名，欠缺成為父母的意愿。采用人工輔助生殖技術(shù)生育的子女，與想要孩子的受術(shù)夫妻不一定有基因聯(lián)系，現(xiàn)行法突破“血緣關(guān)系說”的禁錮，根據(jù)主體意愿來確定子女撫養(yǎng)歸屬。[9]代孕，是人工輔助生殖技術(shù)之一種，進行妊娠分娩的代孕母只是為了代替她人懷孕，委托方才是主觀上愿意照顧、撫養(yǎng)孩子的主體。采用該技術(shù)的委托方與孩子之間缺乏懷孕分娩事實的聯(lián)系，也應(yīng)當突破“分娩說”的禁錮，根據(jù)主體意愿明確子女的撫養(yǎng)歸屬。（二）關(guān)于子女撫養(yǎng)歸屬的立法缺失1.公法上代孕行為之禁止代孕是“試管嬰兒”技術(shù)被成功采用后出現(xiàn)的。作為一種人工輔助生殖技術(shù)和手段，代孕的實施必須有專業(yè)的人員、技術(shù)和設(shè)施的支持。衛(wèi)生部于2001年2月20日頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》。2001年5月14日，衛(wèi)生部又以衛(wèi)科教發(fā)〔2001〕143號發(fā)布了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類精子庫基本標準》、《人類精子庫技術(shù)規(guī)范》和《實施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》。此后，還公布了《人類精子庫倫理原則》及《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫評審、審核和審批管理程序》。2003年6月27日衛(wèi)生部公布了重新修訂后的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類精子庫基本標準和技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》。上述部門規(guī)章中，對代孕均在醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員角度采取全面禁止的態(tài)度。[10]衛(wèi)生部出臺的行政性文件，對醫(yī)療機構(gòu)和相關(guān)醫(yī)務(wù)人員的行為予以禁止，已經(jīng)從根源上杜絕了代孕行為的發(fā)生，闡明了立法者的態(tài)度和選擇，即代孕行為在我國屬于禁止性的非法行為。2.代孕子女的撫養(yǎng)歸屬判決結(jié)果不一我國目前尚未制定任何關(guān)于代孕子女法律地位和撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題的法律法規(guī)，有關(guān)規(guī)章中禁止代孕僅是對醫(yī)療機構(gòu)的規(guī)范，難以成為子女撫養(yǎng)歸屬的依據(jù)，因而審判實務(wù)中就代孕子女撫養(yǎng)糾紛的處理標準不一，判決結(jié)果也不一。有的判決代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)歸代孕母，[11]有的判決代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)歸委托方，[12]還有的判決子女應(yīng)該由委托方父母撫養(yǎng)但代孕母享有探視權(quán)。[13]整理因代孕產(chǎn)生糾紛的案件可見，爭議主體主要是代孕母和委托代孕的夫妻，焦點集中于孩子親子關(guān)系的認定以及最終直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。法官會因為代孕行為本身被行政性法律文件禁止，認為代孕協(xié)議無效而子女的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)該歸屬于代孕母，也會因為禁止代孕行為的法律文件效力不足以作為判案依據(jù)而根據(jù)當事人是否具有成為父母的意愿來確定撫養(yǎng)權(quán)歸屬于委托方。生殖障礙夫妻為了擁有自己的孩子選擇以代孕方式生育小孩，代孕母出于特定的原因代其妊娠、分娩，法官將代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬于委托方，不僅尊重當事人之間的意愿，而且也是對子女最大利益考量的選擇，使孩子能夠成長在一個愿意對其負責、撫養(yǎng)的完整的家庭中。[14]法官判案以事實為依據(jù)，以法律為準繩。在缺乏法律依據(jù)的情況下，又不能拒絕裁判，只能按照自身對法律的理解，作出衡量和選擇。鑒于出發(fā)點和思維角度的差異，引發(fā)的后果就是同案不同判，有損法律的威嚴和公民對法治的信仰。二域外法評析（一）域外立法考察部分國家和地區(qū)立法態(tài)度具體情況見表2。[15]表2部分國家和地區(qū)立法態(tài)度具體情況國家或地區(qū)立法態(tài)度親子關(guān)系認定具體內(nèi)容德國禁止代孕分娩者為母委托方可通過收養(yǎng)程序確認親子關(guān)系③法國禁止代孕分娩者為母禁止代孕，代孕母是孩子母親，代孕母不能讓孩子歸他人所有，否則被追究法律責任；2007年的巴黎上訴法院判決有所動搖，但還未修法④瑞典禁止代孕分娩者為母否定代孕，禁止捐獻卵子，生育子女的女性為母親⑤日本禁止代孕分娩者為母代孕契約無效以色列有限調(diào)控分娩者為母代孕子女在被委托方正式收養(yǎng)之前，福利部任命的福利官是唯一法定監(jiān)護人；出生后盡快交與委托方，七日內(nèi)委托方向法院提收養(yǎng)請求，法院頒布親權(quán)令，但有違子女最佳利益除外；逾期由福利官收養(yǎng)英國有限調(diào)控分娩者為母委托方至少一方提供生殖細胞，否則不能通過契約只能通過收養(yǎng)；委托方父母有權(quán)依據(jù)契約在孩子出生六個月內(nèi)申請親權(quán)確認程序，代孕母出生六周內(nèi)保留選擇權(quán)；委托方與子女沒有血緣關(guān)系時通過收養(yǎng)建立親子關(guān)系①中國香港地區(qū)有限調(diào)控分娩者為母不孕夫妻提供精子卵子美國有限調(diào)控契約有效依契約；無效分娩者為母不孕夫妻至少一方提供生殖細胞；代孕協(xié)議需法院聽證許可，否則無效，不能強制執(zhí)行，代孕母為法律母親，委托方負有撫養(yǎng)義務(wù)；協(xié)議經(jīng)法院許可可強制執(zhí)行，委托方為法律父母，當事人需滿足法院要求；契約的效力和強制執(zhí)行力依據(jù)法院聽證決定，經(jīng)由司法權(quán)確定代孕子女的親子關(guān)系，代孕有償合法②加拿大有限調(diào)控契約有效依契約；無效分娩者為母禁止商業(yè)代孕，代孕母不能接受報酬，代孕合同未經(jīng)法院允許，被廢除無效情況下，委托方只能收養(yǎng)代孕子女③中國臺灣地區(qū)有限調(diào)控特別法擬制血親認定委托方與子女親權(quán)關(guān)系僅認可妊娠代孕；不孕夫妻提供生殖細胞，代孕無償，禁止商業(yè)代孕，代孕契約需社會父母、代孕母夫妻共同書面簽署，經(jīng)相關(guān)機關(guān)公證生效，代孕母不能提供卵子，有生育經(jīng)歷的臺灣地區(qū)公民④越南有限調(diào)控委托方夫妻禁止商業(yè)代孕（商業(yè)代孕分娩者為母）；雙方簽訂代孕協(xié)議，約定彼此權(quán)利、義務(wù)和責任；代孕母有義務(wù)交付小孩，要求對方支付生育和照顧的合理費用，不交付時委托方可以申請法院強制執(zhí)行；委托方不接受時代孕母也可以申請法院強制執(zhí)行，延遲履行或違反義務(wù)需接受懲罰⑤③規(guī)定于德國1989年《收養(yǎng)、代孕介紹禁止法》，參見潘迪《生殖革命與人權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2015，第49頁。

④規(guī)定于法國1992年《生物倫理法草案》，參見張燕玲《人工生殖法律地位研究》，法律出版社，2006，第158頁。

⑤規(guī)定于瑞典2006年《遺傳統(tǒng)一法》、2002年《親子法》，參見潘迪《生殖革命與人權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2015，第74頁。

①規(guī)定于英國1990年《人類受精與胚胎研究法》，參見潘迪《生殖革命與人權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2015，第51頁。

②規(guī)定于美國《統(tǒng)一親子法》，參見UniformParentageAct2002（UPA），Section802-809。

③規(guī)定于加拿大2004年《人類輔助生殖法》，參見潘迪《生殖革命與人權(quán)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2015，第49頁。

④見2013年12月臺灣“衛(wèi)生署”“人工生殖法部分條文修正草案”，目前仍處爭論中，但大部分民眾支持代孕。

⑤規(guī)定于越南《婚姻家庭法》，參見VietnamMarriageandFamilyLaw2014，Section2，Article88-102。|Excel下載表2部分國家和地區(qū)立法態(tài)度具體情況（二）比較法歸納總結(jié)1.代孕合法與否的態(tài)度差異性立法態(tài)度與選擇往往與一個國家的政治、經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展程度和風俗習慣、觀念相適應(yīng)，這就決定了兩大法系關(guān)于代孕的立法態(tài)度和模式存在很大差異。大陸法系國家對代孕現(xiàn)象的立法思想相對保守，普遍予以禁止。由于涉及主體多，存在很多潛在的危險和矛盾，還會涉及人權(quán)與尊嚴的爭論，代孕遭到了廣泛的批評與反對。從宗教的角度而言，代孕損害了夫妻雙方自然為人母的權(quán)利，損害嬰兒因天意而出生的權(quán)利，違反生命基本法則的平等。從社會學(xué)角度而言，代孕商業(yè)化會導(dǎo)致嬰兒商品化，成為對代孕母的剝削。代孕母租賃子宮導(dǎo)致身體的工具化和商品化，侵犯代孕母人格尊嚴?；蛱峁┱?、懷孕和分娩者與最終想要撫養(yǎng)子女的主體之間的分離，使所生子女的撫育歸屬問題變得復(fù)雜，對傳統(tǒng)的家庭、親子關(guān)系的理解遭受沖擊，倫理關(guān)系混亂。從法律角度而言，灰色產(chǎn)業(yè)鏈和違法行為挑戰(zhàn)法律底線，復(fù)雜的主體關(guān)系導(dǎo)致無論是立法還是司法環(huán)節(jié)都面臨難以抉擇的困境。持這種立法態(tài)度的國家以德國、法國、日本、瑞典為典型，對于子女關(guān)系的認定，在堅持子女利益最大化原則下，代孕母利益得到優(yōu)先考量，絕對地采取“分娩者為母”的規(guī)則，作為委托方的不孕夫婦在特殊情況下（代孕母撫養(yǎng)損害子女利益），只能通過收養(yǎng)或其他法律要求的形式獲得子女撫養(yǎng)權(quán)。英美法系的國家和地區(qū)以英國、美國大部分州、加拿大為典型，對代孕持較為開放的態(tài)度，除部分限制（禁止商業(yè)代孕，代孕母、委托方需滿足一定條件等）外，原則上認可該種人工輔助生殖手段。英國是人工輔助生殖技術(shù)發(fā)展最早、最快的國家，關(guān)于代孕的探討和解決也比其他國家更為領(lǐng)先，專門出臺和制定了對人工生殖進行規(guī)范的法律。美國各州文化差異較大，對待代孕的態(tài)度不一，但2000年修訂的《統(tǒng)一親子法》對代孕及代孕協(xié)議的效力問題都相對和緩，滿足一定的程序要件即予以認可，關(guān)于親子關(guān)系的認定也遵循代孕技術(shù)的初衷，即通過一定的程序設(shè)計，委托方父母最終可獲得代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)。[16]2.相同的價值追求——“兒童利益最大化”親子關(guān)系是家庭關(guān)系中最近、最直接的關(guān)系，親子關(guān)系的確定，是親子間權(quán)利義務(wù)發(fā)生的前提。[17]家庭關(guān)系中，兒童處于父母的監(jiān)護之下，生活、成長和教育等都由父母負責。親子相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本屬于私法調(diào)控范圍，國家原則上不應(yīng)當進行干涉，但兒童作為社會和國家未來發(fā)展的基礎(chǔ)所在，其發(fā)展和受教育程度不僅關(guān)乎家庭未來的幸福，更關(guān)乎國家的未來。屬于弱勢群體的兒童，身體和心理都不成熟，生存和發(fā)展都需要得到特別的照顧，權(quán)利很容易遭受侵害。家庭是兒童生存成長的核心場所，是兒童權(quán)利保護的最后一道屏障，創(chuàng)造和諧、穩(wěn)定、幸福的家庭環(huán)境和親子關(guān)系，追求兒童利益的最大化，是立法者和司法者共同的價值追求。世界各國的親子關(guān)系立法，經(jīng)歷了從“家族本位”到“親本位”最終到“子女本位”的發(fā)展歷程，[18]當代的親子關(guān)系無論是立法者從法律地位的確認、親子相互間權(quán)利義務(wù)的劃分，還是司法者在家事糾紛解決處理中的利益衡量，都將兒童利益保護作為核心標準，[19]代孕所引發(fā)的一系列問題的解決自然不例外。為避免親子關(guān)系混亂，立法環(huán)節(jié)盡量在孩子出生之前就明確法律地位，為孩子確定穩(wěn)定的親子關(guān)系；涉及爭議司法判決，根據(jù)一系列參考因素如撫養(yǎng)代孕子女的意愿、爭議雙方所能夠為子女提供有利生長環(huán)境的能力、家庭環(huán)境等來明確代孕子女直接撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，盡量為子女提供穩(wěn)定、舒適、幸福的成長環(huán)境，保障子女在適宜的環(huán)境中接受教育和撫養(yǎng)。3.固守傳統(tǒng)的“分娩者為母”規(guī)則除了我國臺灣地區(qū)和越南之外，無論是對代孕絕對禁止的大陸法系國家還是有限放開的英美法系國家，普遍都固守傳統(tǒng)的“分娩者為母”的母子關(guān)系認定規(guī)則，認可了妊娠并生育孩子的女性在代孕過程中，對生殖過程的付出要比捐卵者更多，面臨更多危險，投入更多感情，有權(quán)優(yōu)先擁有孩子的撫養(yǎng)歸屬權(quán)。[20]但代孕技術(shù)，本身就是醫(yī)學(xué)上為了幫助不能親自懷孕生產(chǎn)的委托方所取得的成就。委托方在技術(shù)允許的條件下選擇代孕，他們才是意愿上想成為代孕子女父母的人，由他們獲得撫養(yǎng)權(quán)才應(yīng)該推定為最有利于子女的利益。既要固守傳統(tǒng)的規(guī)則，又要符合當代的親子立法的價值追求“兒童利益最大化”，只能在確定最終的撫養(yǎng)歸屬時作出調(diào)整——在認可代孕技術(shù)的國家，作為委托方的不孕夫婦如果符合相關(guān)的程序要件，如代孕協(xié)議經(jīng)過有權(quán)機關(guān)的審查認可批準生效后，可由司法機關(guān)經(jīng)過一定的程序變更原始的親子關(guān)系，獲得代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)；在不允許代孕的國家，以德國為例，如果孩子撫養(yǎng)權(quán)交由委托方的確更加有利于子女的利益，也可以將撫養(yǎng)權(quán)交給委托代孕方，但要通過其他途徑如收養(yǎng)等?！胺置湔邽槟浮钡哪缸雨P(guān)系認定規(guī)則，建立在傳統(tǒng)的自然生殖方式基礎(chǔ)上，前提是基因提供者、生育子女者和想要撫養(yǎng)照顧子女者一體統(tǒng)一。但代孕是一種新型的人工輔助生殖技術(shù)，生育的方式和手段已經(jīng)發(fā)生變化，“分娩者為母”的規(guī)則反映出應(yīng)對新興事物時法律所固有的滯后性。在新的技術(shù)手段和理念下卻堅持傳統(tǒng)的認定規(guī)則，不免發(fā)生矛盾與沖突。4.司法確權(quán)的終局性除了以法國為特例的，立法上絕對禁止代孕母以任何形式將代孕子女交與委托方父母撫養(yǎng)的規(guī)定，司法實踐必須嚴格遵從以外，其他的國家不論是英美法系還是大陸法系，在立法者從原則和基礎(chǔ)上對代孕子女的法律地位作出規(guī)定以后，生活中發(fā)生了爭議交由司法機關(guān)判決衡量時，都會以“兒童利益最大化”作為核心價值目標，對現(xiàn)實的因素做全面綜合專業(yè)的分析、評價和考量，最終權(quán)衡利弊，選擇對子女成長、教育最為有利的一方作為代孕子女的最終撫養(yǎng)權(quán)歸屬主體。法律的生命力是在司法實踐中得以彰顯的。事先的、一般性的抽象出來的立法選擇，在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實社會中難免會顯得僵硬和不適。司法實踐者根據(jù)立法者的初衷和價值目標選擇的結(jié)果，可以與事前的立法選擇一致，也可能會根據(jù)現(xiàn)實情況的不同做靈活的變動。以德國為例，雖絕對地禁止代孕行為并規(guī)定代孕子女以“分娩者為母”，但在代孕母撫養(yǎng)照顧子女不利于子女的成長和教育而委托方撫養(yǎng)對孩子最有利時，司法者也會作出靈活處理，比如讓委托方父母通過收養(yǎng)獲得子女法律父母的地位。再比如英國，即便放開了代孕的實施，也不允許當事人之間完全自由地訂立人身契約，憑借代孕協(xié)議就獲得法律身份，即使協(xié)議合法有效委托方也需要通過向司法機關(guān)申請親權(quán)令的方式實現(xiàn)目的，必須由司法機關(guān)把握好最后一關(guān)，進行司法確權(quán)。[21]三代孕子女撫養(yǎng)歸屬之管見一般的人工輔助生殖手段如人工授精和試管嬰兒等，集中于解決不孕障礙中生殖細胞的提供和胚胎形成問題，而代孕技術(shù)在此基礎(chǔ)上有了更進一步的發(fā)展——解決女性因子宮障礙不能親自懷孕生育的問題，為更多的生殖障礙患者帶來福祉。打破常規(guī)所帶來的成果往往無法立刻得到普遍的認可。代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種，遭遇到和人工授精、試管嬰兒曾經(jīng)一樣的質(zhì)疑與爭議，但基于技術(shù)的成熟和現(xiàn)實的迫切需求，現(xiàn)實生活中受術(shù)者眾多。立法的滯后導(dǎo)致“新成果”代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)屬至今仍然懸置，既不利于代孕子女的利益，也不利于家庭和社會的穩(wěn)定。無論將來立法關(guān)于代孕的態(tài)度如何，代孕子女的親子關(guān)系認定在價值、理念和思路上，都應(yīng)順應(yīng)親子法領(lǐng)域的趨勢，在遵循兒童利益最佳的原則下，兼顧委托方和代孕母的利益。（一）委托方父母地位優(yōu)先傳統(tǒng)的親子關(guān)系立法建立于傳統(tǒng)的自然生殖方式上，生殖細胞的提供與血緣、懷孕分娩一體，往往重視親子間血統(tǒng)、基因與分娩事實的聯(lián)系。代孕作為一種人工輔助生殖技術(shù)，突破和改變了以往的生殖基礎(chǔ)。親子關(guān)系的建立應(yīng)當更加注重身份安定、子女最佳利益和當事人意愿等因素。1.委托方具有撫養(yǎng)子女的意愿盡管委托代孕方一方可能與子女不存在血緣關(guān)系，也非生育子女的主體，但代孕行為的產(chǎn)生根源即在于委托代孕方想通過生物和醫(yī)學(xué)的最新發(fā)展成果來實現(xiàn)自己的生育目的，擁有屬于自己的孩子，想撫養(yǎng)子女的意愿顯而易見。由于存在生殖障礙無法自然生殖，才無奈采用人工輔助生殖的形式。所以，在明確代孕子女的親子關(guān)系和撫養(yǎng)歸屬時，委托代孕方應(yīng)當具有優(yōu)先地位。立法上應(yīng)推定，將代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬于委托方最有利于子女的利益，除非有相反的證據(jù)表明該推定不成立。具體到委托人的法律地位，可借鑒德國家庭法的“照料人”制度，即在子女的父母無力或者不愿意照料子女時，可以考慮將子女送交到其他愿意照顧的家庭進行照料，愿意代替父母對子女進行照顧的人被稱為“照料人”。與收養(yǎng)制度的不同之處在于，收養(yǎng)是先有收養(yǎng)關(guān)系的確立，才使養(yǎng)父母負有和履行撫養(yǎng)照顧子女的義務(wù)；而照料人制度中，先有照料人對代孕子女撫養(yǎng)照顧的事實，在司法機構(gòu)確認照料人的撫養(yǎng)照顧最有利于子女利益時確定二者之間的父母子女關(guān)系。子女在照料人家庭長期生活以后，形成了穩(wěn)定的家庭關(guān)系，和照料人在事實上產(chǎn)生了類似于父母子女的關(guān)系，在照料人家庭生活最有利于子女的成長與學(xué)習，此時家庭法院就可以發(fā)布命令，讓子女留在照料人處，與照料人正式形成法律意義上的父母子女關(guān)系。[22]照料人的產(chǎn)生是因為父母“無力或者不愿意”照料孩子。在大多數(shù)情況下，代孕母代孕行為的發(fā)生，都是出于幫助委托方，代替委托方懷孕生子，自身沒有撫養(yǎng)孩子的意愿。代孕行為所涉及的主體中，作為生殖細胞捐獻者的第三人因為主觀上不具有撫養(yǎng)意愿，被排除在代孕子女撫養(yǎng)主體之外，代孕母沒有理由因為提供子宮幫助委托方懷孕分娩就被動地賦予代孕子女母親的法律地位。不具備撫養(yǎng)意愿，卻被動地賦予撫養(yǎng)權(quán)利和義務(wù)，不僅違背了代孕母的代孕意愿，也不利于子女身份的穩(wěn)定和成長的利益。在特殊情況下，代孕母態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變，想要獲得子女的撫養(yǎng)照顧權(quán)，也需要依據(jù)特殊情況的處理規(guī)則。2.委托方能提供更加有利于子女利益的家庭環(huán)境兒童的成長需要完整健全的家庭環(huán)境，在代孕母未婚單身的情況下，不利于子女身心的健康，即便代孕母承諾會組建健全的家庭，但未來丈夫?qū)Υ凶优膽B(tài)度未知，將子女交由未婚代孕母撫養(yǎng)可推定為不利于子女利益最佳化。除非發(fā)生爭議時代孕母已明確可建立健全的家庭，且未來丈夫承諾一定會將代孕子女視為自己的子女。如代孕母已婚，丈夫或者家庭其他成員不愿意接納代孕子女，或無法為代孕子女創(chuàng)造良好的成長、教育環(huán)境，包括代孕母家庭沒有穩(wěn)定收入、經(jīng)濟條件匱乏（鑒于中國目前代孕母多為了獲取經(jīng)濟利益而代孕掙錢養(yǎng)家）；無法為子女成長提供良好家庭氛圍，包括代孕母夫妻關(guān)系不好，脾氣、品行生活習慣不佳等。而委托方有強烈的擁有子女的意愿，在物質(zhì)上和精神上都對代孕子女的到來做了充分的準備，有意愿也有能力給代孕子女提供更加健康美好的家庭環(huán)境。（二）兼顧孕母的利益1.孕母經(jīng)歷十月懷胎的過程代孕母在十個月的懷胎和分娩過程中所經(jīng)歷的煎熬與痛苦，從懷孕早期的妊娠反應(yīng)，到中期的病痛、胎動，再到最后分娩的劇痛，是一般人難以想象和忍受的。除此之外，整個懷孕過程，還要承擔各種風險，需要孕母高度謹慎和小心對待。為了知曉嬰兒發(fā)育是否正常，孕母需要定期接受產(chǎn)檢，整個孕期都需要全力為胎兒提供充足營養(yǎng)和舒適環(huán)境；即便是辛苦煎熬十月期滿，分娩的時候風險系數(shù)仍然很高，因難產(chǎn)、出血等癥狀給生命帶來威脅的前例比比皆是。所以，即便代孕母妊娠分娩的目的是幫助別人，自身沒有撫養(yǎng)教育孩子的意愿，但在經(jīng)歷過痛苦與風險之后，與嬰兒產(chǎn)生了感情，想要改變原來的想法，決定留下孩子自己撫養(yǎng)，與委托方產(chǎn)生爭議也是可以理解的事情，其利益也應(yīng)該得到兼顧和考量。2.設(shè)置代孕母六個月考慮期孩子從出生到六個月大，可以推定為由代孕母撫養(yǎng)對子女最為有利，除非有證據(jù)證明該種推定不成立。代孕母可以在孩子剛出生時就選擇將孩子交付給委托方撫養(yǎng)，也可以暫時保留直接撫養(yǎng)孩子的權(quán)利，在六個月期限內(nèi)仔細考慮代孕子女的去留問題。設(shè)置六個月的考慮期限，首先是出于嬰兒利益考量。依據(jù)心理學(xué)“依戀理論”，嬰兒從出生到六個月左右會經(jīng)歷典型的“母體依戀”（也叫作“子宮依戀”）階段、泛化的“類子宮依戀”階段、分化的“類子宮依戀”階段和“社會子宮依戀”階段。代孕母懷胎十月，母體的子宮為嬰兒提供了一個舒適的環(huán)境，嬰兒會形成對母體子宮環(huán)境的依戀，從出生到六個月左右這種依戀會一直持續(xù)，外界環(huán)境的變化也很容易引起嬰兒對子宮環(huán)境的“懷念”。六個月以后的“社會子宮依戀”階段，嬰兒開始能夠逐步融入社會環(huán)境，與周圍接觸多的成人慢慢形成具體的新的依戀關(guān)系，撫養(yǎng)者通過適當?shù)膿狃B(yǎng)行為與嬰兒慢慢熟悉，為嬰兒創(chuàng)造一個穩(wěn)定、可預(yù)測和控制的環(huán)境氛圍，像一個社會性質(zhì)的“子宮”，使嬰兒可以獲得舒適感、安全感和穩(wěn)定感。六個月的考慮期限，首先與“依戀理論”相契合，即嬰兒從出生到六個月大對子宮的依戀逐步減弱，對新環(huán)境的認知和開始適應(yīng)并形成依戀以六個月大為分界線。[23]其次，也為了兼顧代孕母利益。在社會現(xiàn)實中，代孕母代孕行為的產(chǎn)生，非基于傳統(tǒng)的“傳宗接代”，代孕母不管是為了經(jīng)濟利益還是出于親友之間的感情，都是“為了幫助別人而生育”，缺乏成為代孕子女母親的意愿和準備；但在長期的懷孕過程中，代孕母可能會與子女產(chǎn)生感情，想要改變行為初衷把本應(yīng)該交付給委托方的孩子“據(jù)為己有”。但此時的想法可能出于一時激動，沒有考慮自身的家庭狀況如經(jīng)濟條件，丈夫是否同意自己行為，家里有其他成員的情況下是否愿意接納該子女等。六個月的考慮期限，可以給代孕母充分的考慮時間，綜合各方面因素做成熟的思考，確定自己是否確實想要、是否有能力承擔親自撫養(yǎng)子女的義務(wù)。（三）事實撫養(yǎng)關(guān)系決定親子關(guān)系從產(chǎn)生的根源和關(guān)系來講，家庭是指婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系或者收養(yǎng)關(guān)系基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，親屬之間所構(gòu)成的社會生活單位[24]；從功能角度而言，家庭的特征在于“家庭成員在生活中相互依靠，共同生活，相互關(guān)心、照顧、認同和支持”。通過家庭所具備的功能和家庭成員間的相互行為而非家庭成員間身份或法律形式上的關(guān)系來界定家庭的概念的觀點，越來越得到認同。[25]功能主義的家庭的概念，比較注重家庭成員間共同生活的事實，即使不存在基因上的聯(lián)系和法律上的歸入，也可能在事實上成立父母子女關(guān)系，法律顧及父母子女間在現(xiàn)實中已經(jīng)產(chǎn)生的聯(lián)系，即只要存在客觀上共同生活的事實和主觀上確立父母子女關(guān)系的意愿，就可以構(gòu)成該種情況的父母子女關(guān)系。[26]代孕子女出生以后，由某主體進行撫養(yǎng)照顧，在事實撫養(yǎng)關(guān)系經(jīng)過一定的期限（參照一般訴訟時效以三年為限），照顧子女的主體與代孕子女就會形成穩(wěn)定的家庭關(guān)系，與代孕子女在事實上成立父母子女關(guān)系。滿足該條件，該主體就可以向法院提出申請，確定其與代孕子女之間的親子關(guān)系。法官經(jīng)審查認定該主體符合條件時，可以通過發(fā)布命令等程序，宣布該主體成為代孕子女法律意義上的父母。事實撫養(yǎng)關(guān)系的成立，可基于身份占