淺談軟件的可專利性-張菊課件

1計(jì)算機(jī)軟件的可專利性2主要講解內(nèi)容軟件的相關(guān)概念及其生命周期各國軟件專利的歷史軟件如何獲得專利性軟件版權(quán)與專利保護(hù)背景知識(shí)軟件產(chǎn)業(yè)于20世紀(jì)60年代初興起，在過去40多年中取得了飛速發(fā)展。隨著計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)的普及，社會(huì)對(duì)軟件的需求日益強(qiáng)烈。軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對(duì)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)提出了新的要求。3軟件的定義中國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（2001）第2、3條規(guī)定：計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序文檔指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。5源代碼目標(biāo)代碼6相關(guān)概念源程序是編程人員編寫的，必須由編程人員生成可執(zhí)行程序，別人才可以應(yīng)用。源文件，那就是用文本語言編制的目標(biāo)程序，是你電腦上的快捷方式連接的.exe文件，即可執(zhí)行程序。所以可執(zhí)行程序是由源文件生成的便于用戶使用的文件。7程序流程圖9軟件的分類按應(yīng)用來分

系統(tǒng)軟件：是負(fù)責(zé)管理計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中各種獨(dú)立的硬件，使得它們可以協(xié)調(diào)工作。系統(tǒng)軟件使得計(jì)算機(jī)使用者和其他軟件將計(jì)算機(jī)當(dāng)作一個(gè)整體而不需要顧及到底層每個(gè)硬件是如何工作的。比如windows、linux系統(tǒng)

應(yīng)用軟件：為了某種特定的用途而被開發(fā)的軟件。比如微軟的Office軟件109軟件的生命周期可行性研究需求分析概要設(shè)計(jì)詳細(xì)設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)集成測(cè)試確認(rèn)測(cè)試使用與維護(hù)退役軟件定義軟件開發(fā)維護(hù)13軟件保護(hù)軟件技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不同形式計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)方案專利權(quán)商業(yè)秘密著作權(quán)2010年2月26日頒布《著作權(quán)法》第三條，第八項(xiàng)《專利審查指南》第九章軟件為什么有兩種保護(hù)方式？14花開堪折直須折，莫待無花空折枝。軟件的兩重性功能性：設(shè)計(jì)軟件的時(shí)候能起到什么功能、解決什么問題表達(dá)方式：軟件是用什么形式表達(dá)的？比如C語言和JAVA等其他編程語言15版權(quán)保護(hù)軟件的功能：版權(quán)保護(hù)不了

17版權(quán)與專利保護(hù)1、保護(hù)的內(nèi)容不同

著作權(quán)法保護(hù)形式，是軟件的源代碼

專利法保護(hù)創(chuàng)意思想，軟件的核心內(nèi)容-技術(shù)方案的創(chuàng)新可以申請(qǐng)專利

兩者結(jié)合使軟件得到更加完善的保護(hù)18版權(quán)與專利保護(hù)2、取得保護(hù)的條件不同

著作權(quán)是自動(dòng)取得，取得的時(shí)間以開發(fā)完成的時(shí)間為依據(jù)，一完成即自動(dòng)取得著作權(quán)，受到著作權(quán)法的保護(hù)件源代碼的寫得如何，即自動(dòng)取得著作權(quán)/版，對(duì)軟件的內(nèi)容不進(jìn)行任何的審查

專利則必須符合專利申請(qǐng)的條件，需要向?qū)＠稚暾?qǐng)，是否授予專利權(quán)需要專利局進(jìn)行審查后審批。

19版權(quán)與專利保護(hù)4保護(hù)效果不同版權(quán)保護(hù):侵權(quán)判斷直觀、容易，哪段程序不一樣就不侵權(quán)，一樣的馬上就判斷出侵權(quán)。但只要借鑒一些，改一點(diǎn)，就不是你的東西了，就不侵權(quán)專利保護(hù)的是一個(gè)范圍，這個(gè)范圍里的內(nèi)容，不管別人用什么樣的程序，只要實(shí)現(xiàn)了你保護(hù)范圍保護(hù)的功能，他都是侵權(quán)的2122版權(quán)與專利保護(hù)期限相對(duì)較長期限相對(duì)較短著作權(quán)專利權(quán)保護(hù)表達(dá)形式效力小回報(bào)低保護(hù)思想創(chuàng)意獨(dú)占性高回報(bào)易被反向工程避免重復(fù)開發(fā)著作權(quán)與專利權(quán)保護(hù)軟件的特點(diǎn)自動(dòng)保護(hù)原則法定程序原則專利保護(hù)國際條約在國際上，涉及計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的國際性公約有兩個(gè)：1、1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實(shí)施的《歐洲專利公約》，它規(guī)定對(duì)軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實(shí)質(zhì)，一項(xiàng)同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。2、1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的《專利合作條約》，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個(gè)軟件在他國獲得專利的前提是進(jìn)行專利申請(qǐng)。

23其他國專利保護(hù)

正面例子：

歐洲、日本跟著美國有條件的開始了提供專利保護(hù)。

1、日本分別于１９９７年２月、２０００年１２月兩次修改《計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明審查指南》，并于２００２年４月對(duì)其《發(fā)明專利法》也作了相應(yīng)的修訂；

2、歐盟為了制定新的計(jì)算機(jī)軟件專利政策，開展了諸多的調(diào)研和咨詢工作，尤其是對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專利對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響更是作了專門的調(diào)查研究，并于２００１年１０月和２００２年２月２０日發(fā)布了相關(guān)的專利政策。25

反面例子：根據(jù)統(tǒng)計(jì)的資料顯示，由于德國專利法排除計(jì)算機(jī)程序的可專利性，從而在不同程度上影響了其計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其專利法不利于德國計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已經(jīng)是不容懷疑的事實(shí)。由此，計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)政策已經(jīng)在一定程度上得到了主要發(fā)達(dá)國家的首肯并有了加強(qiáng)的趨勢(shì)。2629軟件專利保護(hù)的重要性專利池積極申請(qǐng)毫無興趣3817件中國申請(qǐng)技術(shù)壟斷、訴訟從微軟對(duì)專利的態(tài)度看專利之于軟件企業(yè)30軟件企業(yè)專利的商業(yè)化舉例轉(zhuǎn)讓許可轉(zhuǎn)讓許可2004年12月，聯(lián)想集團(tuán)與IBM公司達(dá)成協(xié)議，以17.5億美元收購IBM的PC業(yè)務(wù)，獲得該領(lǐng)域2000多項(xiàng)專利，多數(shù)為核心專利。聯(lián)想獲取了大量個(gè)人電腦的核心技術(shù)和市場(chǎng)份額，擺脫了二流電腦制造商的帽子，一躍成為全球第三大PC制造商。并購所獲得的專利提升了企業(yè)競(jìng)爭力，而且收取了可觀的專利許可費(fèi)（三四千萬美元/年）企業(yè)跨越式發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，并購中獲取了極大的利益軟件專利保護(hù)

為解決發(fā)明提出的（技術(shù)問題）問題，全部或部分以計(jì)算機(jī)程序處理流程為基礎(chǔ)，通過計(jì)算機(jī)執(zhí)行按上述流程編制的計(jì)算機(jī)程序，對(duì)計(jì)算機(jī)外部對(duì)象或內(nèi)部對(duì)象進(jìn)行控制或處理的（利用技術(shù)手段并能產(chǎn)生技術(shù)效果的）解決方案。31外部對(duì)象，包括對(duì)某種外部運(yùn)算過程、運(yùn)算裝置進(jìn)行控制，對(duì)外部數(shù)據(jù)進(jìn)行處理或者交換等。內(nèi)部對(duì)象，包括對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部性能的改進(jìn)，對(duì)系統(tǒng)內(nèi)部資源的管理，對(duì)數(shù)據(jù)傳輸?shù)母倪M(jìn)等。3233技術(shù)創(chuàng)新方案運(yùn)用了技術(shù)手段解決了技術(shù)問題獲得了技術(shù)效果軟件專利的原則與現(xiàn)有技術(shù)存在差別（發(fā)明點(diǎn)）軟件技術(shù)專利判斷原則軟件專利三要素一、可授予專利權(quán)的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明創(chuàng)造1、用于工業(yè)過程控制的發(fā)明創(chuàng)造2、涉及計(jì)算機(jī)內(nèi)部運(yùn)行性能改善的發(fā)明創(chuàng)造3、用于測(cè)量或測(cè)試過程控制的發(fā)明創(chuàng)造4、用于外部數(shù)據(jù)處理的發(fā)明創(chuàng)造34工業(yè)過程控制利用輸入到一個(gè)公知計(jì)算機(jī)內(nèi)的計(jì)算機(jī)程序?qū)δ撼尚凸に囘M(jìn)行控制，控制該生產(chǎn)工藝中的橡膠硫化時(shí)間，克服了現(xiàn)有技術(shù)工藝過程經(jīng)常出現(xiàn)的過硫化和欠硫化的缺點(diǎn)，使橡膠產(chǎn)品的質(zhì)量大大提高。解決的技術(shù)問題：精確、實(shí)時(shí)地控制生產(chǎn)工藝中的橡膠硫化時(shí)間。達(dá)到的技術(shù)效果：克服了現(xiàn)有技術(shù)工藝過程經(jīng)常出現(xiàn)的過硫化和欠硫化的缺點(diǎn)，使橡膠產(chǎn)品的質(zhì)量大大提高。35計(jì)算機(jī)內(nèi)部運(yùn)行性能改善

利用一計(jì)算機(jī)程序改善公知計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)行性能，該專利解決的是技術(shù)問題，并且由于改善了公知計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)行性能而取得了技術(shù)效果，所以屬于給予專利保護(hù)的客體。利用一個(gè)計(jì)算機(jī)程序?qū)λ鲇?jì)算機(jī)執(zhí)行虛擬存儲(chǔ)控制以擴(kuò)展該計(jì)算機(jī)的有效存儲(chǔ)容量，解決的技術(shù)問題是：執(zhí)行虛擬存儲(chǔ)控制。獲得的技術(shù)效果是：擴(kuò)展了計(jì)算機(jī)的有效存儲(chǔ)量。36虛擬內(nèi)存外部指令中央處理器（CPU)用于測(cè)量或測(cè)試過程控制

如果是利用計(jì)算機(jī)程序來控制和/或執(zhí)行某種測(cè)量或測(cè)試過程，由于要解決的是技術(shù)問題，并且在利用了相關(guān)計(jì)算機(jī)程序之后和現(xiàn)有技術(shù)相比大大提高了測(cè)量效率和精度等，具有技術(shù)效果，因此這種發(fā)明專利申請(qǐng)屬于可給予專利保護(hù)的客體。

例：發(fā)明主題涉及一種用于測(cè)量液體粘度的裝置，其用一個(gè)計(jì)算機(jī)程序來自動(dòng)控制取樣、計(jì)算粘度。解決的技術(shù)問題：自動(dòng)控制液體粘度的測(cè)量

獲得的技術(shù)效果：大大提高了測(cè)量效率和精度，具有技術(shù)效果。37外部數(shù)據(jù)處理

指在公知的計(jì)算機(jī)上運(yùn)行一計(jì)算機(jī)程序以對(duì)外部數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，以解決某個(gè)具體的技術(shù)問題。例：在一個(gè)公知存儲(chǔ)器中存儲(chǔ)有一個(gè)圖像處理程序用于控制對(duì)外部輸入圖像信息數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，以便改進(jìn)所述圖像的質(zhì)量。

解決的技術(shù)問題是：改善圖像質(zhì)量；

獲得的技術(shù)效果是：圖像質(zhì)量改善。38什么是技術(shù)？受自然規(guī)律的約束。舉例:如果這個(gè)程序?yàn)榱耸构I(yè)的產(chǎn)品、設(shè)備等等提高效果、增加準(zhǔn)確性、速度提高、增加安全性、提高圖像效果、更遠(yuǎn)距離傳輸、提高控制的準(zhǔn)確性等等，我們認(rèn)為這是符合自然規(guī)律的，受自然規(guī)律約束的。計(jì)算機(jī)程序?qū)懙淖詈竽芨夹g(shù)連接起來，達(dá)到這樣的效果，我們認(rèn)為是受自然規(guī)律約束的，有技術(shù)性。相反，僅僅是一種規(guī)則方便顧客、增加美感、鼓勵(lì)消費(fèi)、增加積分等等，這些我們認(rèn)為是不受自然規(guī)律約束的，是非技術(shù)性的。3940智力活動(dòng)的方法與規(guī)則不可授予專利權(quán)1、純粹的數(shù)學(xué)運(yùn)算方法；例計(jì)算閏年程序，未解決技術(shù)問題，它所處理的對(duì)象和所獲得的結(jié)果都是非技術(shù)的數(shù)值，因此不屬于給予專利保護(hù)的客體。2、電子商務(wù)：物的“交易”和/或有價(jià)或無價(jià)證券的“交易”例網(wǎng)上買賣交易，“交易”特征非技術(shù)性的3、純粹的行政管理方法（電子政務(wù)）：解決的不是技術(shù)問題，所獲得的效果也不是技術(shù)效果4、情報(bào)檢索的方法：是為了獲提某種情報(bào)或信息，不是解決技術(shù)問題5、涉及游戲機(jī)過程管理和控制程序的發(fā)明屬于游戲規(guī)則范疇，它實(shí)質(zhì)上是一種游戲方法

416專家系統(tǒng)含義：能在某個(gè)特定領(lǐng)域內(nèi)，以人類專家水平去解決疑難問題的計(jì)算機(jī)程序。通過使用知識(shí)庫進(jìn)行推理，求解用戶提出的問題，或者交互地幫助用戶求解，一個(gè)專家系統(tǒng)通常包括知識(shí)庫、推理機(jī)制和用戶界面等幾個(gè)部分例一種中醫(yī)計(jì)算機(jī)輔助診斷系統(tǒng)：該系統(tǒng)利用一個(gè)計(jì)算機(jī)程序、在醫(yī)生問診和存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)裝置中的疾病列表的基礎(chǔ)上獲得病人病情診斷結(jié)果。

專家系統(tǒng)的用途在于求解答案，發(fā)明目的和實(shí)施效果都不是技術(shù)性的。因此，不屬于中國專利法保護(hù)的客體。42

7、翻譯軟件：其僅是利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行語言的轉(zhuǎn)換，本身即不解決技術(shù)問題，也不能獲得技術(shù)效果8、計(jì)算機(jī)程序本身：一種符號(hào)化或指令化序列，表現(xiàn)形式而被認(rèn)為是一種智力活動(dòng)。因此不屬于專利法保護(hù)的客體9、以計(jì)算機(jī)程序?yàn)樘卣鞯拇鎯?chǔ)介質(zhì)：如磁帶、磁盤、VCD、DVD或其它的計(jì)算機(jī)可讀介質(zhì)，屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。不以解決技術(shù)問題為目的，獲得的效果是非技術(shù)性的。但是智力活動(dòng)的規(guī)則+技術(shù)特征，有