全國首例信用卡有獎消費合同糾紛案原告律師代理詞

全國首例信用卡有獎消費合同糾紛案原告律師代理詞

尊敬的審判長、審判員：

江蘇明弘律師事務(wù)所接受原告王玨的委托，并征得其同意，指派我擔(dān)任其訴訟代理人。接受委托后，我依法收集了本案有關(guān)證據(jù)材料，在剛才的法庭調(diào)查中，認(rèn)真聽取了本案當(dāng)事人雙方的意見，因此，對本案事實我已有了一個清楚而全面的了解和認(rèn)識；下面我就有關(guān)法律及司法解釋等規(guī)定，發(fā)表如下代理意見，供本案合議庭合議時參考，并懇請法庭采納：

一、本案原告及其丈夫、母親持銀聯(lián)卡在華誠超市、上海華聯(lián)超市、蘇果超市、家樂福超市四家特約商戶刷卡消費交易109筆的民事交易行為，合法有效。

1、本案當(dāng)事人雙方在刷卡交易當(dāng)時，已對雙方協(xié)議的條款進行了變更并用行為予以了確認(rèn)。

經(jīng)過法庭調(diào)查，事實證明，上述109筆交易的錢款，已由被告從原告的龍卡資金帳戶，全部劃轉(zhuǎn)給了相關(guān)商戶，原告也從相關(guān)商戶那里得到了相應(yīng)商品或服務(wù)。

銀行、商戶，在原告的丈夫或母親代原告在POS單上簽名時，銀行、商戶未當(dāng)場提出異議，當(dāng)原告或其丈夫或其母親將銀聯(lián)卡密碼輸入銀聯(lián)機器后，銀行將原告帳上相應(yīng)資金劃到相關(guān)商戶帳上，商戶又將有關(guān)服務(wù)或商品提供給了原告或其丈夫或其母親，上述行為所涉各方，至今沒有一方對這109筆交易提出過無效、要求解除、撤銷的意思表示，這一系列行為表明：

銀行、商戶、原告及原告的丈夫、母親各方，對上述刷卡、輸密碼、劃款、簽名、交貨收物或提供、接受服務(wù)的行為，在刷卡消費當(dāng)時，均是認(rèn)可的。

按被告剛才庭審中陳述所講，由于銀行與商戶之間存在協(xié)議，商戶應(yīng)該為銀行核對持卡人的簽名，也就是說，商戶這時是作為銀行的代表對交易時簽名的變更進行了核對確認(rèn)的，它也說明銀行與原告原先簽訂的由持卡人本人簽名的協(xié)議條款，在這時已經(jīng)改變了。具體地講就是：商戶與銀行用默認(rèn)行為，銀行更是用劃款行為、原告則是用告之密碼的行為，共同認(rèn)可了交易當(dāng)時并沒由原告本人簽名，而是改為由原告丈夫或母親作為代簽人簽名，來促成當(dāng)時的民事交易。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見第66條規(guī)定“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示”的規(guī)定，依據(jù)《合同法》第77條“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”的規(guī)定，上述情況系合同雙方用各自行為，共同一致地對合同條款進行了變更并予以確認(rèn)。故上述109筆交易中，原告丈夫、母親在POS單上的簽名合法有效。

2、原告的丈夫、母親,在事前得到原告授權(quán)或在事后得到原告追認(rèn)的情況下，代原告在POS單上簽名的行為，依據(jù)《民法通則》關(guān)于“代理”的規(guī)定，系合法有效的民事代理行為。

為了促成交易，加速商品流轉(zhuǎn)和經(jīng)濟發(fā)展，大量的民事交易包括看病、購物等刷卡簽名消費，客觀上存在由持卡人授權(quán)委托的人進行刷卡簽名消費的情況，它恰恰有利于促進商品流轉(zhuǎn)，也是市場經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在客觀要求。

我舉個例子：有一個持卡人卡內(nèi)有2萬元，持卡人因病危，被送醫(yī)院急救，持卡人的兒子從持卡人那里了解到密碼后，拿持卡人的卡到醫(yī)院財務(wù)部門代交費時，既代持卡人刷了卡，輸入了密碼，又代持卡人在POS單上代簽了名，銀行也將持卡人帳戶中的2萬元劃入了醫(yī)院的帳戶，后來持卡人2萬元在醫(yī)院用掉了，持卡人經(jīng)搶救無效死亡了，那么，是不是就因為持卡人本人沒有在POS單上簽名，而要將前面的刷卡交費劃款簽名搶救等交易全部推翻，宣布其為無效呢？我想醫(yī)院不會同意，銀行若講交易無效也沒有意義。

依照我國《民法通則》第63條“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為”的規(guī)定，結(jié)合商業(yè)慣例及商業(yè)交易規(guī)律，在POS單上簽名并不是只能由本人親自實施，而其它人不可代簽不能代簽的具有唯一性的行為，它與畫家作畫行為的不可代替性是有本質(zhì)區(qū)別的。

大家知道，畫家作畫具有專屬性和唯一性，其它人是無法代替的，這個道理很簡單，這就是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見》第78條要求的“必須由本人親自實施的”行為。

但在POS單上簽名，它則不是完全一定要求必須由本人親自實施的行為，在一定情況下它是可以由別人代為代簽的。其理由是：

持卡人用銀聯(lián)卡消費交易中的關(guān)鍵是：支付與易貨，而不是簽名；因為只有在輸密碼正確的情況下，銀行才會劃款，也才具有了支付的意義。

它還表明，由于卡內(nèi)用于“支付”的資金所有權(quán)是持卡人的，這一“支付”行為，是持卡人的權(quán)力，而不是銀行的權(quán)力；持卡人想付給誰，銀行就應(yīng)當(dāng)付給誰，銀行只有保證持卡人實現(xiàn)“支付目的”的義務(wù)，而沒有阻礙或阻撓持卡人行使實現(xiàn)“支付目的”的權(quán)力，付與不付更不是銀行的特權(quán)。

既然是持卡人的權(quán)力，持卡人要將這一權(quán)力委托給他人代為行使，法律也并沒有禁止性規(guī)定對這種委托進行限制，那銀行又有什么權(quán)力對這種委托進行阻礙或阻撓呢？

因此，這種“委托代理”中所涉簽名的代簽，是符合民法通則等法律關(guān)于“代理”的規(guī)定的。

事實上在法官和律師的辦案過程中，也會碰到代簽名的事例，如在要求未成年人或不會寫字的證人在證人證言上簽名時，有時會讓他的法定代理人或成年家屬代其簽名，它也映證了簽名這種行為在一定情況下是可以代行的民事法律行為。這種代簽名的事例在社會生活中其實是大量存在的。

3、如果一概否認(rèn)代簽名行為的合法性必將帶來一定的危害。

試想如果一概否認(rèn)了代簽名，它也必然影響和阻礙商品交易和商品流轉(zhuǎn)，妨礙經(jīng)濟快速發(fā)展，影響已有的經(jīng)濟秩序穩(wěn)定。若否認(rèn)了本案原告及其丈夫、母親在四商戶消費的109筆交易，它必然導(dǎo)致對與這109筆交易相類似的、大量的刷卡消費的民事交易的重新處理，也必然產(chǎn)生一定交易混亂，它也必然使人們感到使用銀聯(lián)卡的不方便性，因此它不但影響銀聯(lián)卡本身的健康發(fā)展，也將在客觀上給我們的經(jīng)濟造成無法想象的一系列后果。

綜上，當(dāng)事人雙方為促成本案109筆刷卡消費交易的完成，在交易時默認(rèn)了代簽名行為，故代簽名行為是合法有效的，整個109筆的刷卡消費民事交易行為也是合法有效。

二、有獎消費游戲規(guī)則中對“對對碰”活動，既沒有參與人的身份限制，也沒有交易金額限制，更沒有交易地點、次數(shù)、時間間隔限制。

經(jīng)過法庭調(diào)查證明，被告投寄給原告的有獎消費游戲規(guī)則的目的，就是邀請和鼓勵持卡人消費時，盡量不用現(xiàn)金而用刷卡來進行消費。

在這次游戲規(guī)則中，首先是：當(dāng)持卡人消費的POS單，單張滿100元時，就可以參加旅游抽獎，若中獎可獲海南三亞五日游或價值2000元或1000元的旅游券。其次是：當(dāng)持卡人消費的POS單與龍卡后四位相關(guān)對應(yīng)數(shù)字相同時，可獲價值50元或100元或800元不等的手機充值卡，對獲充值卡活動并沒有設(shè)置單張交易金額多少的限制。再一個，整個有獎消費游戲規(guī)則中，也沒有一處提到過身份限制，更沒有地點、次數(shù)、時間間隔、沖正的限制。因此，對這一活動不論你是不是銀行員工，不管你是不是特約商戶工作人員，不管你刷卡是多少金額，也不論你連續(xù)刷卡多少次，只要刷卡，一視同仁都可以參加對獎。

三、原告遵守了誠實信用原則和有獎消費游戲規(guī)則，被告也應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則和有獎消費游戲規(guī)則。

原告在“對對碰”游戲規(guī)則中，是符合參加該游戲活動身份條件的，游戲規(guī)則中并沒有超市員工不能參加該活動的限制性條款，更沒有不準(zhǔn)在自己工作的超市刷卡的規(guī)定，也沒有不準(zhǔn)連續(xù)刷卡的限制，原告刷卡，并企盼自己能中大獎的心態(tài)，是符合游戲規(guī)則的正常健康積極心態(tài)的，而且刷卡消費也不一定就能中到獎。中不中獎，具有很大的不確定性，法庭調(diào)查時已清楚表明了這一點。從原告消費情況及被告統(tǒng)計資料反映情況不難看出，原告消費了109次，只有33次中獎；原告不存在違反規(guī)則的情況，看看消費中獎表不難發(fā)現(xiàn)：

5月1日交易15筆，只有3筆中獎，5月2日交易14筆，只有3筆中獎，5月3日交易10筆，只有2筆中獎，5月4日交易17筆，只有4筆中獎，5月5日交易20筆，只有5筆中獎，5月15日交易6筆，只有1筆中獎，5月17日交易4筆，只有1筆中獎，5月18日交易12筆，只有3筆中獎，5月21日交易15筆，只有5筆中獎，5月22日交易19筆，只有3筆中獎，5月23日交易8筆，只有2筆中獎，5月24日交易1筆，有1筆中獎；更多的是有許多不中獎的情況，比如5月6日交易11筆，5月20日交易6筆，均沒有一筆中獎的。而且原告不單單在華誠超市，在上海華聯(lián)超市、蘇果超市、家樂福超市均有刷卡消費情況，也有中獎情況，事實上大多數(shù)是未中獎情況。

參加有獎消費，事實上中獎與不中獎之間的或然性是很大的，有時參加許多次消費不一定中獎，有時參加一次消費就中大獎，因此其不確定性是客觀的，這是原告所不可能控制和無法控制的。所以原告的上述交易雖然金額不大，刷卡次數(shù)多，但并沒有違反有獎消費游戲規(guī)則和誠實信用原則。這里要說明的是關(guān)于“沖正”的問題，據(jù)《刷卡指南》中的操作說明，如果刷卡超時，銀聯(lián)機器也會自動“沖正”，因此，沖正并不完全是原告的行為所致。而且既使沖正，也沒有違反游戲規(guī)則。

但被告卻不遵守這些原則和規(guī)則。原告中獎后，被告只承兌了一次800元的手機充值卡，當(dāng)原告再次中獎并向被告要求兌獎時，被告找出種種理由不給原告兌獎。被告這種行為，不但違反了他自己設(shè)定的有獎消費游戲規(guī)則，而且也違背了誠實信用原則，更影響了被告自己的信譽，損害了其在銀行金融界的形象。

試想，如果沒有原告的要求兌獎，被告是不是會講原告29張銀聯(lián)單上的代簽名無效呢？是不是會要求商戶返還已經(jīng)劃入商戶的相關(guān)資金并要求持卡人退還相關(guān)貨物或撤銷已經(jīng)發(fā)生過的相關(guān)服務(wù)呢？顯然不會，也不可能。

現(xiàn)在被告一方面要求持卡人消費時刷卡，參加“對對碰”游戲，從而增加銀聯(lián)卡的使用頻率，并承諾附隨獎勵，另一方面卻又在原告中獎后要宣布銀聯(lián)單上的簽名為無效，進而達到不予兌獎的目的，被告這種缺乏信用、違背誠實信用原則的行為，于情于理都應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。

四、本案事實清楚，證據(jù)確實充分，原、被告之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，被告應(yīng)當(dāng)向原告承兌價值26400元手機充值卡。

法庭調(diào)查已清楚表明，原、被告對原告所持33張POS單，及該33張POS單相應(yīng)的后四位數(shù)字與原告所持龍卡的后四位數(shù)字相一致的事實是不持異議的。

原告出示的POS單存在有代簽名的情況，已經(jīng)原告授權(quán)或追認(rèn)，被告在接到要求劃款的請求下，也從原告帳戶為原告向相關(guān)商戶劃款，支付了有關(guān)貨款，商戶收到款項后也交付了相關(guān)貨物，因此，所涉各方均用默認(rèn)的方式肯定了由持卡人丈夫或母親代簽名的事實，故33張POS單的交易合法有效，同時，依據(jù)有獎消費游戲規(guī)則，該33張POS單系中獎POS單，被告理應(yīng)承兌相關(guān)手機充值卡。原告兌獎要求合法有效，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo。

綜上所述，原告懇請人民法院依據(jù)我國《民