抵押擔(dān)保問題研究

抵押擔(dān)保問題研究

摘要：本文結(jié)合抵押擔(dān)保的理論與實(shí)踐，對我國抵押立法中若干主要問題進(jìn)行了探討，剖析了立法之不足，其中重點(diǎn)對不動產(chǎn)抵押問題進(jìn)行了具體的論述，提出了完善我國抵押擔(dān)保立法的建議。文章的主要觀點(diǎn)包括：應(yīng)區(qū)分國有土地使用權(quán)的公益性收回與懲罰性收回對抵押權(quán)的影響；應(yīng)允許集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押；應(yīng)建立抵押期間制度；應(yīng)規(guī)范房地產(chǎn)期權(quán)抵押；應(yīng)建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度。

關(guān)鍵字：抵押/抵押權(quán)/擔(dān)保/不動產(chǎn)抵押

抵押是一項(xiàng)歷史悠久的民法制度，在羅馬私法中即已存在。現(xiàn)代社會中，抵押擔(dān)保是財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的最主要方式，有“擔(dān)保之王”之稱。我國《民法通則》和《擔(dān)保法》都對抵押擔(dān)保制度作了規(guī)定，成為我國擔(dān)保法律制度的主要淵源。抵押制度的確立，對于保障債權(quán)人的合法權(quán)益、促進(jìn)交易的達(dá)成、維護(hù)市場信用等，都具有極大的意義。然而必須指出的是，我國現(xiàn)行擔(dān)保立法中有關(guān)抵押制度的規(guī)定還存在諸多不科學(xué)、不完善之處，影響了抵押擔(dān)保制度功效的發(fā)揮。本文擬就抵押擔(dān)保中的若干具體問題進(jìn)行探討，以期對將來完善我國的擔(dān)保立法有所裨益。

一、國有土地使用權(quán)的收回與土地使用權(quán)抵押的沖突

國有土地使用權(quán)是指單位或個人依法或依約定對國有土地取得的支配性權(quán)利，其性質(zhì)屬于民法中的用益物權(quán)。在我國，由于土地的公有制，土地本身不能成為抵押的標(biāo)的，但土地使用權(quán)包括國有土地使用權(quán)可以成為抵押的標(biāo)的。依照《土地管理法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，然而，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)在特定情形下可以被土地行政管理部門強(qiáng)制收回，即當(dāng)出現(xiàn)某種法律事實(shí)時，原批準(zhǔn)用地的土地行政管理部門依法收回用地單位的國有土地使用權(quán)。在此情形下，若土地使用權(quán)已設(shè)定抵押，就會產(chǎn)生國有土地使用權(quán)的收回與土地使用權(quán)抵押的沖突。土地行政管理部門強(qiáng)制收回國有土地使用權(quán)的原因各異，其對抵押權(quán)的影響也有所不同。

1.國有土地使用權(quán)的公益性收回

國有土地使用權(quán)的公益性收回是指土地行政管理部門基于公共利益需要使用土地而收回用地單位的土地使用權(quán)。所謂公共利益需要使用土地，包括城市基礎(chǔ)設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利、礦山、軍事設(shè)施等建設(shè)需要使用土地，以及為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建需要調(diào)整用地。在土地行政管理部門依法因公共利益收回國有土地使用權(quán)的情況下，原土地使用權(quán)人的國有土地使用權(quán)即歸于消滅，土地回歸到國家所有權(quán)的單一狀態(tài)，因此，設(shè)定于該土地使用權(quán)之上的抵押權(quán)也隨之消滅，抵押權(quán)作為物權(quán)的追及力在此不能發(fā)揮效力，國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)追及發(fā)生效力是不同的。同時，由于是基于公共利益的強(qiáng)制收回，土地使用權(quán)人主觀上并無過錯，故作為抵押人的土地使用權(quán)人對抵押權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

但是，在為公益目的收回國有土地使用權(quán)的情形下，政府應(yīng)當(dāng)給予土地使用權(quán)人以合理的補(bǔ)償。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第19條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實(shí)際年限和開發(fā)土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！薄冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條也作了類似的規(guī)定。依照擔(dān)保法的立法精神和物權(quán)法原理，對于原土地使用權(quán)人從國家獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及其他補(bǔ)償，在擔(dān)保債權(quán)的范圍內(nèi)，抵押權(quán)人應(yīng)享有物上代位權(quán)，即抵押權(quán)人有權(quán)優(yōu)先受償。

2.國有土地使用權(quán)的懲罰性收回

依照《土地管理法》的規(guī)定，土地使用權(quán)人不按規(guī)定的用途、性質(zhì)開發(fā)或使用國有土地的，國家可以無償收回土地使用權(quán)。在此情形下，若土地使用權(quán)之上設(shè)定了抵押權(quán)，該抵押權(quán)的效力應(yīng)如何認(rèn)定？原國家土地管理局于1993年1月20日答復(fù)上海市土地管理局公函的解釋是：抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，作為主權(quán)利的土地使用權(quán)，因行政機(jī)關(guān)依照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條規(guī)定，作出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅。筆者認(rèn)為，這一解釋值得商榷。在國有土地使用權(quán)懲罰性收回的情形下，與國有土地使用權(quán)基于公共利益收回的性質(zhì)是完全不同的：首先，前者情形下原土地使用權(quán)人主觀上有過錯，后者情形下原土地使用權(quán)人主觀上沒有過錯；其次，基于公共利益收回國有土地使用權(quán)是純粹的公法行為，與當(dāng)事人的意志無關(guān)，而懲罰性收回是基于土地出讓合同的一方當(dāng)事人違約而產(chǎn)生的，是債權(quán)行為，即私法行為，而非公法行為，應(yīng)受私法即民法的調(diào)整，代表國家行使權(quán)利的土地行政管理部門此時是合同的一方當(dāng)事人；其三，前者情形下原土地使用權(quán)人不能獲得政府的補(bǔ)償，而后者情形下原土地使用權(quán)人能獲得補(bǔ)償，抵押權(quán)人的權(quán)利在一定程度上能得到保障和實(shí)現(xiàn)?；谏鲜隼碛?，如果認(rèn)定土地使用權(quán)因懲罰性收回而導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)人得不到任何救濟(jì)，則明顯有違民法的誠實(shí)信用原則，不利于抵押權(quán)的保護(hù)。所以，筆者認(rèn)為，基于一方的違約行為發(fā)生的懲罰性收回不能導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅。問題是在此情形下，土地使用權(quán)已被主管部門收回，附著于其上的抵押權(quán)如何得以實(shí)現(xiàn)？我們認(rèn)為有三種途徑可供選擇：一是如果土地管理部門對該土地再次進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其所得出讓金應(yīng)優(yōu)先償還抵押權(quán)人的債權(quán)，這樣處理并不會損害國家的利益，因?yàn)閲乙呀?jīng)從前一次出讓合同中獲得其應(yīng)得的出讓金；二是抵押權(quán)人可以請求法院對該土地進(jìn)行變賣或拍賣，從變賣所得價(jià)金中優(yōu)先受償；三是抵押權(quán)人可以放棄行使抵押權(quán)而直接要求原抵押人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突

房地產(chǎn)租賃權(quán)，是指房地產(chǎn)所有人將房地產(chǎn)出租給承租人使用，從而獲得租金收益的權(quán)利。房地產(chǎn)租賃權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價(jià)值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價(jià)值，并且不轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有。由此可見，房地產(chǎn)抵押權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)債權(quán)人因債務(wù)人不能履行到期債務(wù)而對抵押房地產(chǎn)進(jìn)行處分時，則可能出現(xiàn)因租賃權(quán)的存在而使抵押權(quán)人不能及時、充分地實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或者因抵押權(quán)的行使而影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利的情形，從而出現(xiàn)了房地產(chǎn)抵押權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)的沖突問題。對此，可分三種情況來分析。

其一，房地產(chǎn)租賃權(quán)設(shè)立在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。近代立法無不根據(jù)“買賣不破租賃”的原則，規(guī)定租賃權(quán)可對抗其后設(shè)定的抵押權(quán)而繼續(xù)存在。

我國《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，說明我國從立法角度上對租賃權(quán)的對抗效力予以了確認(rèn)，體現(xiàn)了租賃權(quán)的物權(quán)化傾向，明確了“買賣不破租賃”原則?！稉?dān)保法》第48條也規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第21條亦有相應(yīng)的規(guī)定。當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同繼續(xù)有效，在租賃期屆滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除原租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)租賃權(quán)設(shè)立在先時，給予租賃權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。

有人據(jù)《擔(dān)保法》第48條規(guī)定，認(rèn)為抵押人未履行書面告知承租人的義務(wù)，則抵押合同不能生效。筆者認(rèn)為，抵押人未履行書面告知承租人的義務(wù)，并不影響承租人對財(cái)產(chǎn)的占有、使用，即使至債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人不能償還債務(wù)，抵押權(quán)人要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，無論出租的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給誰，均不影響租賃關(guān)系的存在，且承租人可通過主張優(yōu)先購買權(quán)來維護(hù)其利益。所以，抵押人未通知承租人，一般不會給承租人造成損害，也不能據(jù)此影響抵押合同的效力。

其二，抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃權(quán)設(shè)立在后的情況。對已設(shè)立抵押的房地產(chǎn)能否出租，《擔(dān)保法》沒有明文規(guī)定可以或禁止，不過，相關(guān)的行政法現(xiàn)已予以肯定，但行政法規(guī)對于先押后租的租賃權(quán)的效力未作明文規(guī)定。依臺灣《中華民國民法》第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上的設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此受到影響?！憋@然抵押權(quán)的效力不受租賃權(quán)的影響。筆者認(rèn)為，我國立法對此可作如下規(guī)定：對已設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn)，在不超過主債權(quán)有效期間的情況下，抵押人可將抵押的房地產(chǎn)出租；若租賃合同的期限超過主債權(quán)的期限，則抵押人需取得抵押權(quán)人的同意，否則，其超過部分無效。

其三，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中設(shè)立的租賃權(quán)。對此，法律沒有任何規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)絕對禁止，因?yàn)?，從房地產(chǎn)抵押權(quán)開始實(shí)現(xiàn)至終結(jié)期間，抵押房地產(chǎn)的交換價(jià)值已成為抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容，在這種情況下，抵押人對抵押房地產(chǎn)的處分權(quán)已受到限制甚至禁止，故不能再成立房地產(chǎn)租賃權(quán)。

三、房地產(chǎn)抵押設(shè)定后新增房屋的抵押效力

房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，如抵押人在抵押期間于地上新建房屋，此新建房屋是否屬于抵押權(quán)之標(biāo)的物？實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)如何處置？筆者認(rèn)為，在設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)時，其標(biāo)的物并不包括此新增房屋，在抵押權(quán)設(shè)定后，其上新增之房屋，屬于抵押人對土地使用權(quán)的使用和收益，因而不為抵押權(quán)效力所及。但由于新增房屋與土地的客觀聯(lián)系，以及考慮到其與原有房屋利用上之便利，為了更好地發(fā)揮房地產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，《擔(dān)保法》第55條第1款和《城市房地產(chǎn)管理法》第51條均規(guī)定：“城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！边@一規(guī)定是合理的，因?yàn)椋浩湟?，我國現(xiàn)行法律并未把地上建筑物、其他附著物在本質(zhì)上視為土地使用權(quán)的組成部分，而是將兩者作為獨(dú)立的不動產(chǎn)。這樣，土地使用權(quán)抵押的效力不及于另一不動產(chǎn)-新增房屋，在邏輯上順理成章。其二，技照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，房地產(chǎn)設(shè)定抵押時，應(yīng)對抵押房地產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)，以經(jīng)過估價(jià)的特定價(jià)值額的房地產(chǎn)設(shè)定抵押系雙方當(dāng)事人一致的意思，并滿足了雙方當(dāng)事人當(dāng)時各自的需要，符合當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系；如果認(rèn)為房地產(chǎn)抵押權(quán)的效力及于新增房屋，就意味著擴(kuò)大了抵押房地產(chǎn)價(jià)值額，破壞了雙方之間平衡的利益關(guān)系。

既然設(shè)定的抵押關(guān)系不涉及新增房屋，那么，新增房屋能否另設(shè)抵押呢？在實(shí)踐中，允許對新增房屋另設(shè)抵押權(quán)可能帶來的不適當(dāng)后果是：在房地產(chǎn)抵押權(quán)行使時，尤其是拍賣抵押房地產(chǎn)時，可能出現(xiàn)土地使用權(quán)與房屋異其主體的現(xiàn)象，從而產(chǎn)生土地使用權(quán)人與房屋產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利沖突。為避免土地使用權(quán)與房屋的異主沖突，日本民法和臺灣民法都規(guī)定了抵押權(quán)人可以將土地與新增房屋一同拍賣，只是對新增房屋的變價(jià)無權(quán)受償，這種規(guī)定值得借鑒。同時，為避免抵押權(quán)人的利益受損，可采取如下辦法：若能證明原抵押土地使用權(quán)確因新增房屋的另設(shè)抵押而使售價(jià)降低的情況，原抵押權(quán)的效力可及于新增房屋變價(jià)的一部分，其與降低額相等。《擔(dān)保法》第51條之規(guī)定為此提供了法律依據(jù)。

四、公益設(shè)施是否應(yīng)嚴(yán)格禁止設(shè)定抵押權(quán)

根據(jù)《擔(dān)保法》第37條第3項(xiàng)規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得抵押。但是，在我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，上述單位的經(jīng)費(fèi)普遍緊張，如果再喪失了以其財(cái)產(chǎn)為抵押進(jìn)行融資的機(jī)會，則可能會阻礙這些單位事業(yè)的發(fā)展。所以，有的學(xué)者認(rèn)為法律應(yīng)允許這些單位以其財(cái)產(chǎn)為本單位作擔(dān)保，甚至不應(yīng)排斥在能夠保證這些設(shè)施原有用途的前提下為他人提供擔(dān)保。只有這樣，才會給這些單位及其所屬勞動服務(wù)產(chǎn)業(yè)提供一個有效的融資手段，有利于最大限度地發(fā)揮其財(cái)產(chǎn)的效用，幫助他們擺脫經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的狀況，促進(jìn)我國社會公益事業(yè)的發(fā)展。但是，為保證上述設(shè)施社會功能的發(fā)揮，法律應(yīng)規(guī)定將財(cái)團(tuán)一并拍賣或變賣，且不能改變其社會用途。這一觀點(diǎn)在理論上和實(shí)踐上都有其合理之處，但值得探討的問題是：一旦債務(wù)人不能履行債務(wù)，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，法院將這些公益設(shè)施拍賣或變賣，如果允許買受人自由處分其財(cái)產(chǎn)，則會嚴(yán)重影響學(xué)校、醫(yī)院等的正常教學(xué)、醫(yī)療等秩序，使得這些事業(yè)單位無法正常生存；但若限制買受人的權(quán)利，則又會影響這些抵押物的變現(xiàn)，無人愿購買這些抵押物，最終使得抵押權(quán)人的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)，擔(dān)保的功能喪失。這一矛盾是很難解決好的。所以，筆者還是主張對學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等公益事業(yè)單位的公益設(shè)施禁止抵押，不管這些學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園是公立的還是私立的。

五、集體土地使用權(quán)的抵押

我國立法對集體土地使用權(quán)抵押采取了嚴(yán)格限制的態(tài)度。對集體土地使用權(quán)，不論使用人是依承包合同取得的，還是通過其他方式取得的，根據(jù)《擔(dān)保法》之規(guī)定，能設(shè)定抵押權(quán)的，一是“四荒”土地使用權(quán)，二是鄉(xiāng)、村企業(yè)的廠房等建筑物所占土地，而對于耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權(quán)禁止抵押。

關(guān)于集體土地使用權(quán)能否抵押以及抵押標(biāo)的應(yīng)在多大范圍內(nèi)界定，在理論上和實(shí)踐中都存在爭議。依《土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！边@就在法律上確認(rèn)了集體土地使用權(quán)可以進(jìn)行流通轉(zhuǎn)讓。但在實(shí)踐中，由于國務(wù)院尚未頒布集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押的法規(guī)，即集體土地使用權(quán)還未被允許進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，因此，當(dāng)企事業(yè)單位或其他經(jīng)濟(jì)組織如需使用城市郊區(qū)或農(nóng)村土地時，依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，這些單位不可直接獲得集體土地使用權(quán)，而是要按照規(guī)定的程序，經(jīng)過申請報(bào)批手續(xù)后，由國家征用集體所有的土地，使集體所有土地先變?yōu)閲?，然?/p>

從國家那里通過有償出讓方式獲得土地使用權(quán)。因此，在現(xiàn)行法律下，一般不允許集體土地使用權(quán)直接抵押。

筆者認(rèn)為，集體土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)允許抵押，而不應(yīng)禁止。首先，允許集體土地使用權(quán)抵押，是集體土地使用權(quán)物權(quán)化的要求。物權(quán)意義上的集體土地使用權(quán)，是土地使用人自主支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利，其內(nèi)容不但包括占有和使用權(quán)，也包括處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬處分的范疇。集體土地使用權(quán)的物權(quán)化是農(nóng)業(yè)持續(xù)發(fā)展的需要，而承認(rèn)集體土地使用權(quán)者的處分權(quán)，則是賦予集體土地使用權(quán)物權(quán)效力的必然結(jié)果。其次，允許集體土地使用權(quán)抵押，與保護(hù)耕地、保障農(nóng)民基本生存條件的立法政策并不矛盾。我國現(xiàn)行立法之所以嚴(yán)格限制集體土地使用權(quán)進(jìn)入市場進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和設(shè)立抵押，目的在于防止農(nóng)村耕地的流失，保障農(nóng)民的基本生存條件，實(shí)現(xiàn)國家對土地的宏觀管理政策。其實(shí)，這種顧慮是沒有必要的。誠然，集體土地使用權(quán)抵押蘊(yùn)含著集體土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)的可能性，因而可能導(dǎo)致農(nóng)民“失去”土地的現(xiàn)象，但它并不必然導(dǎo)致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結(jié)果。這是因?yàn)椋⒎ㄉ显谠试S集體土地使用權(quán)抵押的同時，可以對抵押土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的土地使用權(quán)的受讓人不得改變土地用途；也可以對抵押人的利益加以適當(dāng)保護(hù)，規(guī)定其在喪失土地使用權(quán)后對該土地享有租賃權(quán)，從而達(dá)到保護(hù)耕地、保障農(nóng)民基本生存條件的目的。

另外，我國土地實(shí)行國家所有和集體所有制度，國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)是兩個地位平等的所有權(quán)，在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上，應(yīng)允許集體土地使用權(quán)同國有土地使用權(quán)一樣可以依法轉(zhuǎn)讓。事實(shí)上，實(shí)踐中也已出現(xiàn)集體土地使用權(quán)自發(fā)進(jìn)入市場的情況，國家應(yīng)抓緊制定集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和抵押的有關(guān)法律法規(guī)，以加強(qiáng)規(guī)范管理。在這方面，有些地方已作出相應(yīng)規(guī)定，如海南省已頒布實(shí)施了《集體土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓辦法》，但其規(guī)定集體土地使用權(quán)只得用于農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)，對用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，則通過國家征用或直接聯(lián)營方式，而且明確規(guī)定，國家因建設(shè)需要征用集體所有土地，村民委員會或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)服從國家需要，不得阻撓。這種做法既適應(yīng)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)狀況的發(fā)展，也不違背國家為了公共利益對集體所有土地實(shí)行征用。海南省雖未明文規(guī)定集體土地使用權(quán)可以用于抵押，但其原理同于國有土地使用權(quán)抵押之條件，即通過出讓或轉(zhuǎn)讓方式獲得集體土地使用權(quán)的，可以以集體土地使用權(quán)作為抵押標(biāo)的物。尤其是我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)民對集體土地使用權(quán)的承租期為30年，刺激了農(nóng)民對土地的投資熱情，以集體土地使用權(quán)抵押進(jìn)行融資，對發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，保障農(nóng)民生活，具有重要的促進(jìn)作用。

總之，確認(rèn)集體土地使用權(quán)的可抵押性，既是完善集體土地物權(quán)體系的需要，也是實(shí)現(xiàn)集體土地資源配置市場化、保障農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的要求。我國現(xiàn)行立法在此問題上采取了基本否定的立場，這是值得斟酌的。

六、私有房屋的抵押

私有房屋包括城市私有房屋和農(nóng)村私有房屋。城市私有房屋抵押符合國家現(xiàn)行法律規(guī)定，其土地使用權(quán)一般是通過出讓和轉(zhuǎn)讓形式取得的，可以按照規(guī)定與房屋一同抵押。按現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村村民的房屋亦屬于抵押財(cái)產(chǎn)的范疇，可以作為抵押權(quán)標(biāo)的物。但是，法律又同時規(guī)定，宅基地等集體所有的土地使用權(quán)禁止抵押。這樣，如果僅僅只能將房屋單獨(dú)予以抵押，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后新的受讓人將不能同時獲得房屋所及范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，從而形成權(quán)利沖突，使該房屋成為“空中樓閣”據(jù)此，對于農(nóng)村房屋的抵押也應(yīng)適用“地隨房走”的原則，當(dāng)房屋抵押時，宅基地使用權(quán)也要同時抵押。所以，筆者認(rèn)為，農(nóng)村宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)允許抵押。

隨著城市房改政策的推出，越來越多的城市職工通過優(yōu)惠的福利購房政策而擁有了自己的房產(chǎn)，但目前這種房產(chǎn)大多數(shù)不是完整的所有權(quán)，即職工僅對該房屋享有有限產(chǎn)權(quán)而并非全部產(chǎn)權(quán)。職工對“有限產(chǎn)權(quán)”的房屋享有占有、使用、收益和處分四種權(quán)利，具有所有權(quán)的權(quán)能及本質(zhì)特征，但與傳統(tǒng)民法的所有權(quán)略有不同，是一種受特殊限制的所有權(quán)。筆者認(rèn)為，這類房屋盡管是“有限產(chǎn)權(quán)”，但應(yīng)當(dāng)允許抵押，同時根據(jù)其特點(diǎn)設(shè)定若干特別規(guī)則，包括：對試點(diǎn)期間補(bǔ)貼出售給個人的住房設(shè)定抵押權(quán)的，抵押權(quán)人只能是原售房單位和房地產(chǎn)部門，如果購房人將有限產(chǎn)權(quán)的房屋抵押給其他單位，應(yīng)經(jīng)原售房單位和房地產(chǎn)部門同意，若原出售單位和房管部門不同意，則不能抵押；未經(jīng)同意而已經(jīng)簽訂抵押合同的，應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效。如果購房人是按國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購買的商品房，其產(chǎn)權(quán)歸個人所有，在購房五年以后設(shè)定抵押的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人只能在扣除稅費(fèi)后，就抵押人分得相當(dāng)于原有所付房價(jià)占當(dāng)時綜合造價(jià)比例的部分優(yōu)先受償。購得舊公房的住戶，在購房五年后設(shè)定抵押的，抵押權(quán)人僅能從抵押人按規(guī)定應(yīng)得部分優(yōu)先受償；如果該住房未保護(hù)售房單位的優(yōu)先購買權(quán)而發(fā)生糾紛的，不影響抵押合同效力，應(yīng)當(dāng)宣告房屋買賣合同無效，原補(bǔ)貼單位享有優(yōu)先購買權(quán)，抵押權(quán)人仍可從所得價(jià)款中在原住戶應(yīng)得部分優(yōu)先受償。

七、房地產(chǎn)期權(quán)抵押

房地產(chǎn)期權(quán)，是指設(shè)定抵押時尚未存在物業(yè)的期權(quán)。傳統(tǒng)民法上，期權(quán)又稱為期待權(quán)，就是為權(quán)利取得的必要條件和某部分雖已實(shí)現(xiàn)但未全部實(shí)現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)。期待權(quán)因具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值而得以成為法津交易之客體。

在實(shí)踐中，期權(quán)抵押有兩種類型，一是預(yù)售商品房抵押，一是在建工程抵押。雖然《城市房地產(chǎn)管理法》及《擔(dān)保法》均沒有明確規(guī)定預(yù)售商品房可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的，但是《擔(dān)保法》所列舉的不得抵押的財(cái)產(chǎn)中，也沒有關(guān)于預(yù)售商品房抵押的禁止性規(guī)定，因此，預(yù)售商品房抵押應(yīng)當(dāng)是合法的，而且事實(shí)上已經(jīng)在城市商品房預(yù)售中廣泛運(yùn)用。在預(yù)售商品房抵押中，抵押人只能是購房人，而不能是預(yù)售房屋的開發(fā)商。預(yù)售商品房抵押要符合一定的條件，即商品房開發(fā)項(xiàng)目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證，并且須提交生效的預(yù)購房屋合同。至于預(yù)售商品房抵押登記則比較特殊，與在建工程抵押相同，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。以在建工程抵押的，抵押合同除載明房地產(chǎn)抵押合同應(yīng)具有的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號；已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；已投入在建工程的工程款；施工進(jìn)度及工程竣工時期；已完成的工作量和工程量。另外，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。

八、抵押物處分限制原則的理解

從我國相關(guān)的法律規(guī)定可以看出，抵押人對抵押物的處分權(quán)受到較嚴(yán)格的限制。第115條第1款；《中華人民共和國擔(dān)保法》第49條；建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第37條。）筆者認(rèn)為，在確立了抵押物的處

分應(yīng)當(dāng)受抵押權(quán)追及效力的限制的情況下，沒有必要限制抵押人對抵押物的處分權(quán)，包括對抵押物的轉(zhuǎn)讓行為。究其原因：其一，這是抵押人對于抵押物享有所有權(quán)或使用權(quán)的必然要求。只要不影響抵押權(quán)人的優(yōu)先受償，抵押人當(dāng)然可以自由處分抵押物，對抵押物進(jìn)行分割或轉(zhuǎn)讓，這種處分權(quán)不應(yīng)受到抵押權(quán)人意志的限制。其二，有利于承認(rèn)抵押權(quán)作為物權(quán)所應(yīng)有的追及效力。在民法理論上，抵押權(quán)的本質(zhì)是物權(quán)，而物權(quán)應(yīng)具有追及效力。而允許抵押人自由處分其抵押物恰好是抵押權(quán)追及力的體現(xiàn)。其三，有利于堅(jiān)持抵押權(quán)登記制度，切實(shí)發(fā)揮抵押權(quán)登記的功能作用。抵押權(quán)變動的公示方法是進(jìn)行登記，抵押權(quán)一經(jīng)登記便可對抗第三人。其四，有助于抵押人對于抵押物的充分利用，發(fā)揮物的使用價(jià)值，防止社會財(cái)富的閑置。只要從抵押擔(dān)保物權(quán)的本質(zhì)屬性出發(fā)賦予抵押權(quán)以追及效力，就沒必要規(guī)定提前清償這種物上代位，從而使抵押權(quán)人和抵押人的利益得到平衡。例如，抵押人在抵押期間因抵押物閑置而不再需要時，本可以將該抵押物轉(zhuǎn)讓他人而獲得轉(zhuǎn)讓金并投入流通。但依現(xiàn)行法律，對于這種轉(zhuǎn)讓金卻必須用來提前清償債務(wù)或予以提存。這實(shí)際上是迫使抵押人放棄其期限利益，而提存轉(zhuǎn)讓金亦同樣不利于抵押人?，F(xiàn)行法律之所以這樣規(guī)定，實(shí)際上就是不承認(rèn)抵押擔(dān)保物權(quán)的追及效力。

九、抵押權(quán)在國有企業(yè)破產(chǎn)程序中的效力沖突

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第203、204條規(guī)定，抵押權(quán)優(yōu)先于破產(chǎn)費(fèi)用、破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款、破產(chǎn)債權(quán)等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。但值得一提的是，依國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》第5條之規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)，即使已設(shè)置抵押也要優(yōu)先用于破產(chǎn)企業(yè)職工安置，而不清償?shù)盅簷?quán)人。這與《擔(dān)保法》和《民事訴訟法》關(guān)于抵押的規(guī)定完全相違背。這種漠視已有法律的規(guī)定、漠視債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益的做法，實(shí)際等于用國務(wù)院的行政法規(guī)廢止了全國人大常委會制訂的法律，宣告抵押制度對破產(chǎn)企業(yè)無效，筆者認(rèn)為，這種做法是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)予修正。

十、對最高抵押之“最高債權(quán)額限度內(nèi)”的理解

在最高額抵押貸款實(shí)踐中，對《擔(dān)保法》第14、19條規(guī)定的“最高債權(quán)額限度內(nèi)”的理解，出現(xiàn)兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貸款實(shí)際發(fā)生額為在一定期限內(nèi)每次發(fā)生的數(shù)額之和扣除該期間的還貸之余額。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貸款實(shí)際發(fā)生額為在一定期限內(nèi)每次發(fā)生的貸款數(shù)額之和。依前者，在一定的限度下，不論借貸人是否還款，只要借貸人在一定期間內(nèi)的累計(jì)欠款總額不超過抵押擔(dān)保的最高限額即可；依后者，在一定的限度下，貸款人在一定期間內(nèi)的發(fā)放貸款總額不得超過最高限額。筆者認(rèn)為，前一種觀點(diǎn)較為符合《擔(dān)保法》的立法精神。這是因?yàn)?，第一，體現(xiàn)了合法性，即不論貸款人發(fā)放了多少次貸款，只要其每次發(fā)放貸款的累計(jì)余額不超過最高貸款限額，其抵押物價(jià)額仍足以實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第二，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)效益性，使貸款人的信貸資金流動周期縮短，周轉(zhuǎn)加速，從而提高了信貸質(zhì)量，使借貸人的融資能力得到最大限度的擴(kuò)張，借貸人運(yùn)用所借資金高效率地運(yùn)轉(zhuǎn)，從而產(chǎn)生更大的經(jīng)濟(jì)效益。

十一、抵押物登記與抵押權(quán)登記

《擔(dān)保法》將登記作為不動產(chǎn)抵押設(shè)立的必要條件，符合民法公示與公信原則。但值得商榷的是，其第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！痹撘?guī)定明確了登記的性質(zhì)為抵押物登記，并將登記作為抵押合同的生效要件，這是極不科學(xué)的。因?yàn)椋旱谝?，在抵押制度中，登記作為抵押?quán)的公示方法目的在于讓第三人知悉抵押權(quán)的存在而非單純知悉抵押物的存在，登記的內(nèi)容應(yīng)記載抵押物所負(fù)擔(dān)的抵押權(quán)而非記載單純的抵押物，因而登記的性質(zhì)應(yīng)為抵押權(quán)登記而非抵押物登記?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記。”即從立法上證明了登記的性質(zhì)應(yīng)為抵押權(quán)登記而非抵押登記。因此，“抵押物登記”這一稱謂不準(zhǔn)確。第二，抵押合同是抵押人、抵押權(quán)人之間設(shè)定債權(quán)債務(wù)的合同，其成立與生效自當(dāng)依照合同法的規(guī)則確定，合同的效力不應(yīng)因是否辦理的抵押登記而受影響。抵押合同是抵押權(quán)成立的前提，登記則為抵押權(quán)成立的要件，未經(jīng)登記雖不產(chǎn)生物權(quán)變動，但在當(dāng)事人之間仍能產(chǎn)生基于合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這是各國民法理論公認(rèn)的基本原理之一。我國《擔(dān)保法》的規(guī)定實(shí)質(zhì)上曲解了物權(quán)變動公示的法律效力，將債權(quán)合同的成立生效要件與物權(quán)變動的生效要件混為一談。第三，從抵押合同的簽訂到抵押登記之間總有一定的時間間隔，如果將登記作為抵押合同的生效要件就意味著只要不履行登記的義務(wù)，抵押合同就不能發(fā)生效力，這就賦予抵押人一種權(quán)利，使其可以在抵押登記前任意撕毀合同而抵押權(quán)人卻不能追究其合同責(zé)任，有違民法的誠信原則。

值得肯定的是，《擔(dān)保法》以外的其他相關(guān)立法已有將物權(quán)變動與債權(quán)合同分開的規(guī)定。依《城市房地產(chǎn)管理法》第40條和第60條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，并向房地產(chǎn)管理部門申請房屋變更登記，否則轉(zhuǎn)讓依法不生效力。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第20條和第25條之規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓除須有轉(zhuǎn)讓協(xié)議外，尚須依法進(jìn)行登記，否則，不能生成物權(quán)變動的效力。上述立法均以登記作為物權(quán)變動的生效要件而非房屋買賣合同、土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等的生效要件。

十二、抵押期間制度的建立

我國法律法規(guī)中“抵押期間”概念的使用非常頻繁?！返?15條；c.建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第17條；d.《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第18條；e.《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第23條；f.《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條。）但是，《擔(dān)保法》并沒有對“抵押期間”作出相關(guān)規(guī)定，此非屬立法疏漏，而系立法者有意為之。因?yàn)橛行＜姨岢觥暗盅簷?quán)、質(zhì)權(quán)屬于物權(quán)。只要債權(quán)存在，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)也應(yīng)同時存在”。筆者認(rèn)為，為防止抵押權(quán)人不及時行使抵押權(quán)，使抵押物長期處于不確定狀態(tài)，抵押合同可以約定抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的期限。主要基于如下幾點(diǎn)理由：

第一，物權(quán)中的所有權(quán)的無期限性，并不排斥其他物權(quán)的有期限性。物權(quán)中除所有權(quán)、永佃權(quán)無存續(xù)期外，其他用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)均有存續(xù)期；而且約定的存續(xù)期屆滿為物權(quán)消滅的原因之一。因此民法學(xué)者對物權(quán)分類時，依物權(quán)有無期限將其分為有期限物權(quán)和無期限物權(quán)，而典權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)與抵押權(quán)當(dāng)屬有期限物權(quán)之列。

第二，抵

押權(quán)的從屬性理論已有新的發(fā)展。據(jù)臺灣學(xué)者的研究，從屬性理論已由過去之“抵押權(quán)與之并存”理論，轉(zhuǎn)換為“債權(quán)之可得發(fā)生”之理論。因此，債權(quán)與抵押權(quán)具有相對獨(dú)立性，而無須固守“只要債權(quán)存在，抵押權(quán)也應(yīng)同時存在”之觀念。

第三，根據(jù)意思自治原則，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對抵押期間予以約定。設(shè)定抵押期間，本質(zhì)上完全可以理解為一種附期限的拋棄抵押權(quán)的行為，法律承認(rèn)徹底的拋棄抵押權(quán)行為，也就無必要禁止附期限的拋棄行為。

第四，確立抵押期間制度，抵押人可以很清楚地預(yù)見到自己提供抵押的財(cái)產(chǎn)上抵押負(fù)擔(dān)的存續(xù)期限，有利于抵押人對抵押財(cái)產(chǎn)有預(yù)期地安排他用；可以促使抵押權(quán)人及時地行使抵押權(quán)，迅速了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，有利于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序。如不設(shè)定抵押期間，抵押物的歸屬可能長期處于不確定狀態(tài)，既不利于保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也不利于抵押物效能的發(fā)揮。

綜上所述，通過約定或法定形式對抵押期間進(jìn)行限制，理論上可行，實(shí)踐上必要。關(guān)于抵押期間的限制，有兩種立法例：一是抵押權(quán)時效制度，抵押權(quán)在時效完成后消失；二是抵押權(quán)除斥期間制度，即規(guī)定抵押權(quán)在一定期間內(nèi)不行使，則抵押權(quán)消滅。在我國，可以采用除斥期間制度。從法律性質(zhì)上講，抵押期間為除斥期間，而非訴訟時效期間，因?yàn)樵V訟時效期間為法律強(qiáng)制性規(guī)定，其期間之長短不得由當(dāng)事人以協(xié)議方式加以改變，這與抵押期間可由當(dāng)事人在法定期間范圍內(nèi)自由約定的規(guī)定不符，此其一；依通說，我國民法中的訴訟時效的客體為請求權(quán)，這對包括抵押權(quán)在內(nèi)的物權(quán)并不適用，此其二。

除斥期間乃權(quán)利之存續(xù)期間，除斥期間屆滿后，產(chǎn)生權(quán)利消滅的結(jié)果。由于除斥期間是權(quán)利的存續(xù)期間，故抵押權(quán)除斥期間屆滿后，抵押權(quán)即不存在，且除斥期間不發(fā)生中止、中斷問題，在除斥期間屆滿后，無論發(fā)生什么情況，抵押權(quán)均消滅。抵押期間的確定，依有約定依約定，未約定或約定不明確按法定的原則。抵押期間的約定是指當(dāng)事人在抵押合同中明確約定抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的期間。不少國家都規(guī)定約定的期限屆滿為抵押權(quán)消滅的事由之一。如《意大利民法典》第2878條第6項(xiàng)規(guī)定，抵押權(quán)限定的時間屆滿，可導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅。我國《擔(dān)保法》雖然沒有將當(dāng)事人約定的期限屆滿作為抵押權(quán)消滅的事由予以規(guī)定，但這并不排斥在我國基于民法的一般原則-意思自治原則，對當(dāng)事人關(guān)于抵押期間的約定效力的認(rèn)可。但是，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人約定的抵押期間不得短于債務(wù)清償期，亦不得超過法定最高期間，否則，抵押期間的約定無效，按法律規(guī)定的最高期間計(jì)算。抵押期間的法定是指在當(dāng)事人對抵押期間的約定不明或沒有約定，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的法律規(guī)定的期間。如《德國民法典》第1170條規(guī)定，債權(quán)人為不知名者，自最后有關(guān)抵押權(quán)在土地登記簿冊中的登記已經(jīng)過10年，而所有人在此期限內(nèi)又未曾依第208條規(guī)定中斷時效的方式對債權(quán)人的私利予以承認(rèn)時，得以公示催告程序排除債權(quán)人的權(quán)利……。而我國《擔(dān)保法》和《