司法考試法學(xué)大綱摘要

【體系】法系t法律障系<11法律部門dI規(guī)范性法律文件t法律條文規(guī)范性法律條文f法律規(guī)范） 非規(guī)畔法律條文法律規(guī)則 法律原則 法律奏術(shù)內(nèi)容【要點(diǎn)】、法律條文構(gòu)成種類規(guī)范性法律條文法律規(guī)則假定條件、行為模式（可為模式、應(yīng)為模式、勿為模式）、法律后果（肯定性的后果、否定性的后果）（1）授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則（命令性規(guī)則+禁止性規(guī)則）；（2）確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則；（3）強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則法律原則（1）公理性原則和政策性原則；（2）基本原則和具體原則；（3）實(shí)體性原則和程序性原則非規(guī)范性法律條文法律技術(shù)內(nèi)容如解釋法律術(shù)語、規(guī)定法律公布機(jī)關(guān)、生效【注意】1、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別:法律規(guī)則法律原則內(nèi)容上明確具體，著眼于共性法律原則籠統(tǒng)、模糊，關(guān)注個性適用范圍上只適用于某一類行為適用于某一類行為、某一部門甚至全部法適用方式上“全有或全無”(相互沖突的規(guī)則無法共存)2、基本原則憲法的基本原則人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則、權(quán)力制約原則的基本原則平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則的基本原則罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪刑相適應(yīng)原則的基本原則合法行政原則、合理行政原則、程序公正原則、誠實(shí)守信原則、高效便民原則、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則民事訴訟法的基本原則當(dāng)事人權(quán)利平等原則、同等原則、對等原則、調(diào)解原則、辯論原則、處分原則、檢察監(jiān)督原則、考吧天空支持起訴原則刑事訴訟法的基本原則司法權(quán)由專門機(jī)關(guān)行使原則、法定程序原則、司法獨(dú)立原則、分工原則、檢察監(jiān)督原則、使用本民族語言文字原則、辯護(hù)原則、無罪推定原則、保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利原則行政訴訟法的基本原則獨(dú)立行使審判權(quán)原則、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則、合法性審查原則、當(dāng)事人法律地位平等原則、使用本民族語言文字原則、辯論原則、合議、回避、公開審判和兩審終審原則、檢察監(jiān)督原則3、 適用法律原則的三個條件：(1)窮盡法律規(guī)則，才能適用法律原則。(2)除非為了實(shí)現(xiàn)個案正義，否則不能舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。(3)沒有更強(qiáng)理由，不得直接適用法律原則。4、 法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系：(1)一個規(guī)范性法律文件中的多個條文表述一個法律規(guī)則；(2)多個規(guī)范性法律文件中的多個條文表述一個法律規(guī)則;(3)一個法律條文表述多個法律規(guī)則;(4)一個法律條文表述一個法律規(guī)則中的若干要素。判斷1：《憲法》第19條規(guī)定，國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。這是法律原則。判斷2：《民事訴訟法》第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。這是非規(guī)范性法律條文。判斷3：《選舉法》第53條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本法可以制定實(shí)施細(xì)則，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。這一規(guī)則屬于授權(quán)性規(guī)則、委任性規(guī)則、任意性規(guī)則。判斷4：無罪推定原則屬于公理性原則、基本原則、程序性原則。判斷5：任何法律條文都表述法律規(guī)則。關(guān)于法律原則的適用，下列哪些選項(xiàng)是錯誤的?（2008年卷一第51題）案件審判中，先適用法律原則，后適用法律規(guī)則案件審判中，法律原則都必須無條件地適用法律原則的適用可以彌補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞法律原則的適用采取“全有或全無”的方式關(guān)于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)與法律條文，下列哪些選項(xiàng)是正確的?（2008年卷一第54題）假定部分在法律條文中不能省略行為模式在法律條文中可以省略法律后果在法律條文中不能省略法律規(guī)則三要素在邏輯上缺一不可二、法律部門與法律體系1、法律部門：按照調(diào)整對象和調(diào)整方式對規(guī)范性法律文件所作的分類2、法律體系：部門法體系、國內(nèi)法體系、現(xiàn)行法體系

公法私法中牌法律公法私法中牌法律社會法部門經(jīng)濟(jì)法霍門社會法部門經(jīng)濟(jì)法霍門行偵法部n刑法部門訴希與非訴法程序法部門【注意】1、法律部門憲法部門《憲法》、《立法法》、《代表法》、《選舉法》、《**組織法》、《**議事規(guī)則》等 1行政法部門《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政監(jiān)察法》、《公務(wù)員法》等刑法部門《刑法》、《關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》、《行政處罰法》第58條、《收養(yǎng)法》第31條等訴訟與非訴訟程序法部門《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政復(fù)議法》、《仲裁法》等民商法部門《物權(quán)法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《公司法》、《**企業(yè)法》、《海商法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《信托法》、《破產(chǎn)法》等社會法部門《勞動法》、《工會法》、《礦山安全法》、《安全生產(chǎn)法》、《**權(quán)益保障法》、《失業(yè)保險條例》、《城市居民最低生活保障條例》等經(jīng)濟(jì)法部門（1） 有關(guān)規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序方面：《反不正當(dāng)競爭法》、《拍賣法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保障法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等；（2） 有關(guān)財政金融、稅收方面：《商業(yè)銀行法》、《會計(jì)法》、《審計(jì)法》、《**稅法》等；（3） 有關(guān)土地和房地產(chǎn)管理方面：《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等；（4） 有關(guān)自然資源保護(hù)方面：《**自然資源法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《**污染防治法》等2、法律部門與規(guī)范性法律文件的關(guān)系:一個法律部門包含多個規(guī)范性法律文件;一個規(guī)范性法律文件可能屬于多個法律部門判斷1:法律部門包含了調(diào)整同一類社會關(guān)系或具有同種調(diào)整方法的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等。判斷2：由于香港法律制度是英美法系，澳門法律制度是大陸法系，所以當(dāng)今中國的法律體系是不統(tǒng)一的。判斷3：中國古代“諸法合體”，所以不存在法律部門的劃分。判斷4：一個規(guī)范性法律文件只能屬于一個法律部門。三、法系法系是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對不同國家的法所作的分類。大陸法系（民法法系）英美法系（普通法系、判例法系）地域法國、德國、葡萄牙、荷蘭、埃塞俄比亞、南非、津巴布韋、日本、泰國、土耳其、加拿大的魁北克、美國的路易斯安娜、英國的蘇格蘭英國（蘇格蘭除外）、美國（路易斯安那除外）、加拿大（魁北克除外）、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家和地區(qū)相同點(diǎn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級本質(zhì)上是相同的，都重視法治等不同點(diǎn)八''法律思維方式演繹型思維歸納型思維，注重類比推理法的淵源制定法判例法、制定法法律的分類公法和私法普通法與衡平法訴訟程序糾問制對抗制法典編纂法典編纂不傾向進(jìn)行系統(tǒng)的法典編纂法院體系、法律概念、法律適用技術(shù)及法律觀念等方面存在不同判斷1：英美法系不存在制定法。判斷2：英美法系不進(jìn)行法典編纂。法系是法學(xué)上的一個重要概念。關(guān)于法系，下列哪些選項(xiàng)是正確的?（2008年卷一第55題）法系是一個比較法學(xué)上的概念，是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對法所作的分歷史上曾經(jīng)存在很多個法系，但大多都已經(jīng)消亡，目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系民法法系有編纂成文法典的傳統(tǒng)，因此，有成文法典的國家都屬于民法法系法律移植是一國對外國法的借鑒、吸收和攝取，因此，法律移植是法系形成和發(fā)展的重要途徑第一節(jié)憲法的概念一、 憲法的詞源、憲法與法的關(guān)系1、 古代中國憲法的詞義沒有根本法和組織法之意;古代西方憲法的詞義側(cè)重于組織法。2、 在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法意義上使用代表人物是鄭觀應(yīng)（《盛世危言》）。3、 憲法與法的關(guān)系：（1）憲法是法，具有法的所有特征;（2）憲法是根本法，地位高。二、 憲法的基本特征根本法、權(quán)利保障書、民主基本形式（一） 憲法是國家根本法。內(nèi)容效力（1） 依據(jù)（2） 準(zhǔn)則程序（廣義）（1） 機(jī)關(guān)（2） 程序（狹義）（二） 憲法是公民權(quán)利的保障書。根據(jù)（為什么這么說）：現(xiàn)實(shí)根據(jù)、歷史根據(jù)、內(nèi)容根據(jù)1、 從現(xiàn)實(shí)作用來看，憲法最主要、最核心的價值就在于它是公民權(quán)利的保障書；2、 從歷史的角度來看，憲法是為了確認(rèn)反封建斗爭取得的權(quán)利而制定的；3、 從內(nèi)容的角度來看，憲法的基本內(nèi)容可以分為國家權(quán)力的正確行使和公民權(quán)利的有效保障，就這兩者之間的相互關(guān)系來說，公民權(quán)利的有效保障居于支配地位。相關(guān)名言：1789年法國《人權(quán)宣言》：凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會就沒有憲法。（2006-1-11）列寧：憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。以上兩句均指“保障公民權(quán)利是憲法最主要、最核心的價值”。（三）憲法是民主事實(shí)法律化的基本形式。1、 理論根據(jù)：（1） 從發(fā)生學(xué)角度看，民主事實(shí)普遍化是憲法產(chǎn)生的原因之一。（2） 憲法基本內(nèi)容是權(quán)力與權(quán)利，這也決定了憲法是民主的形式。（3） 由于憲法是根本法，故憲法是民主事實(shí)法律化的基本形式（不是一般的形式）。相關(guān)名言：毛澤東：世界上歷來的憲政，不論是英國、法國、美國或是蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實(shí)以后，頒布一個根本大法，去承認(rèn)它，這就是憲法。此句指“憲法是民主事實(shí)法律化的基本形式”。2、 憲法與民主的沖突及解決：（1） 沖突不可避免（2） 多數(shù)人暴政程序糾正（違憲審查、憲法解釋、憲法訴訟等）實(shí)質(zhì)糾正（兼顧少數(shù)，以人權(quán)作為民主的底線）三、憲法的本質(zhì)憲法的本質(zhì)是各種政治力量對比關(guān)系的集中表現(xiàn)。四、憲法與憲政的關(guān)系（一） 憲政的概念：一種政治運(yùn)作的形態(tài)，指以憲法為依據(jù)的民主政治，其實(shí)質(zhì)是憲法的實(shí)施。（二） 憲政的要素與特征1、 憲政的要素（2003-1-45）制憲是前提、民主是內(nèi)容、法治是結(jié)果、人權(quán)是目標(biāo)2、 憲政的基本特征：實(shí)施是途徑、限權(quán)是精神、權(quán)威是表現(xiàn)（三）憲法與憲政的關(guān)系：前提與過程、重靜與重動、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)、方法與目標(biāo)。

五、憲法的分類分類標(biāo)準(zhǔn)具體類型各自特征典型國家提出者（一）傳統(tǒng)分類是否有統(tǒng)一法典形式成文憲法具有統(tǒng)一法典形式1787年美憲是世界上第一部成文憲法1791年法憲是歐洲第一部成文憲法英國J?蒲萊士不成文憲法沒有統(tǒng)一法典，散見于法律、判例、慣例英國為代表，由憲法性文件、憲法判例和憲法慣例組成制定修改是否更嚴(yán)格剛性制定、修改的機(jī)關(guān)和程序不同于一般法律絕大多數(shù)國家柔性制定、修改的機(jī)關(guān)和程序與一般法律相同以英國為代表憲法制定機(jī)關(guān)不同欽定由君主或以君主名義制定頒布1814法憲、1848意憲、口本明治憲法、中國欽定憲法大綱（2006-1-10）民定至少形式上以民意為依歸，追求民主政體大多數(shù)國家協(xié)定由君主與國民（或其代表機(jī)關(guān)）協(xié)商制定英國《權(quán)利法案》、法國1830憲法（二）馬克思主義分類國家類型與階級本資本主義資產(chǎn)階級國家的憲法資本主義國家社會主義無產(chǎn)階級國家的憲法社會主義國家注意：1、 英國既是柔性憲法國家，又是不成文憲法國家。2、 列寧：“當(dāng)法律同現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的時候，憲法是虛假的；當(dāng)它們是一致的時候，憲法便不是虛假的。”此句指對憲法的分類應(yīng)當(dāng)以憲法是否與現(xiàn)實(shí)相一致為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。第二節(jié)憲法的歷史發(fā)展一、近代意義憲法的產(chǎn)生近代意義的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，其產(chǎn)生有著深刻的經(jīng)濟(jì)、政治和思想文化原因。1、經(jīng)濟(jì)原因：資本主義商品經(jīng)濟(jì)普遍化發(fā)展。2、政治原因：資產(chǎn)階級革命的勝利以及資產(chǎn)階級民主制度的形成。3、思想原因：資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出的民主、自由、平等、人權(quán)和法治等理論。二、中國憲法的歷史發(fā)展（一） 舊中國憲法的歷史發(fā)展：欽定第一憲，臨時唯一資（二） 新中國憲法基本脈絡(luò)一個綱領(lǐng)、四部憲法、一共六次修改、現(xiàn)行憲法四次修改。一個綱領(lǐng)：1949年《共同綱領(lǐng)》四部憲法：1954年憲法1975年憲法1978年憲法（1979年局部修改、1980年局部修改）1982年憲法（現(xiàn)行憲法）1988年第一次修改、1993年第二次修改、1999年第三次修改、2004年第四次修改附錄:一個綱領(lǐng)1949年9月中國人民政治協(xié)商會議制定的起臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》。四部憲法（1） 1954年9月20日，第一屆全國人大第一次全體會議制定了我國第一部社會主義類型的憲法一一1954年憲法。（2） 1975年頒布了第二部憲法，由于背景是文革時期，因而1975年憲法是一部內(nèi)容很不完善并有許多錯誤的憲法。（3） 1978年頒布的第三部憲法，雖經(jīng)1979年和1980年兩次局部修改，但從總體上說仍然不能適應(yīng)新時期社會發(fā)展的需要。（4） 1982年12月4日，第五屆全國人大第五次會議通過了現(xiàn)行的1982年憲法。一共六次78憲法兩次局部修改（1） 1979年第一次局部修改。（2） 1980年第二次局部修改。

修改 （1）1988年第七屆全國人大第一次會議對現(xiàn)行憲法進(jìn)行了第一次修改。（2） 1993年第八屆全國人大第一次會議對現(xiàn)行憲法進(jìn)行了第二次修改?，F(xiàn)行憲法四次修改（3） 1999年第九屆全國人大第二次會議對現(xiàn)行憲法進(jìn)行了第三次修改。（3）2004年第十屆全國人大第二次會議對憲法進(jìn)行了第四次修改。（三）現(xiàn)行憲法的修改（99、04是重點(diǎn)）內(nèi)容1988-19931999 _2004思想加入鄧小平理論加入“三個代表”國家發(fā)展道路“正處于社會主義初級階段”,“建設(shè)有中國特色社會主義，，，“堅(jiān)持改革開放”“將長期處于社會主義初級階段",“沿著建設(shè)有中國特色社會主義的道路”“沿著中國特色社會主義道路",“推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展”基本經(jīng)濟(jì)制度“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”丁加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控”“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)”“堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”“公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”,“保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”,“國家為公共利益需要可依法對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償”農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)確立農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。非公有制經(jīng)濟(jì)國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)私營經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)重要組成部分。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)合法權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。土地制度土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓土地征收征用要給予補(bǔ)償（國家補(bǔ)償制度）人權(quán)法治實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家國家尊重和保障人權(quán)人大制度縣級人大任期由3年改為5年增加特別行政區(qū)的代表；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大任期也改為5年統(tǒng)一戰(zhàn)線多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在發(fā)展其構(gòu)成中增加“社會主義事業(yè)的建設(shè)者”其它修改“國營"改為“國有"“反革命活動”改為“危害國家安全的犯罪活動”“國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制

度”,“戒嚴(yán)”改“緊急狀態(tài)”,國家主席職權(quán)增加“進(jìn)行國事活動”，規(guī)定國歌1、 1988年憲法修正案的獨(dú)特內(nèi)容私補(bǔ)引監(jiān)管，用土可轉(zhuǎn)讓2、 1993年憲法修正案的獨(dú)特內(nèi)容“正處、聯(lián)產(chǎn)、調(diào)控、縣5、多黨、國有”正處1993年修正案提出我國“正處于”初級階段和“實(shí)行”社會主義市場經(jīng)濟(jì)，注意1999年修正案則是“將長期處于”初級階段和“發(fā)展”社會主義市場經(jīng)濟(jì)；聯(lián)產(chǎn)確立農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制（實(shí)則“包產(chǎn)到戶”）。調(diào)控宏觀調(diào)控是1993年修正案的獨(dú)家內(nèi)容，其余幾次修正案則無此規(guī)定；縣51993年縣級以上人大任期改為5年，與2004年鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大任期改為5年對比記憶；多黨統(tǒng)一戰(zhàn)線部分增加了“多黨合作和政治協(xié)商制度將長期發(fā)展”。國有改“國營"為“國有”。3、1999年憲法修正案的獨(dú)特