法律原則的結(jié)構(gòu)與功能

法律原則的結(jié)構(gòu)與功能一、窗戶隱喻：法律原則的圖像一般地，法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。近些年來，法學家們分別從哲理的、規(guī)范的或裁判的角度，對法律原則進行了諸多有價值的研究，但是，關(guān)于它的構(gòu)成、認定、適用和職能等方面，仍有許多未解的難題。因而，對法律原則問題，既需要沿著以往的路徑做更深入的研究，同時也需要拓寬理論視野，選取新的認識進路，運用新的分析工具，以期獲得新的洞見。在隱喻學的視角下，如果將法律看作建筑物，法律原則的存在形態(tài)、作用方式，很類似于房屋的窗戶。以窗戶為喻體，來理解法律原則，將會開啟人們思維的另一扇窗戶，產(chǎn)生許多豐富的聯(lián)想與靈感?！墩f文解字》對窗的解釋是，在墻曰牖，在物曰囪。象形。錢鐘書先生曾就窗戶的功能做過生動的描述：墻上開了窗子，收入光明和空氣，使我們白天不必到戶外去，關(guān)了門也可生活。屋子本是人造了為躲避自然的脅害，而向四垛墻、一個屋頂里，窗引誘了一角天進來，馴服了它，給人利用，好比我們籠絡野馬，變?yōu)榧倚笠粯?。從此我們在屋子里就能和自然接觸，不必去找光明，換空氣，光明和空氣會來找我們。所以，人對于自然的勝利，窗也是一個。這里，關(guān)于窗戶功能的描述，為我們理解法律原則提供了一幅較為清晰的思維圖畫?；陔[喻學的思維與方法，如果將法律比做房屋、堡壘、大廈等建筑物的話，那么，法律原則就是介于法律空間與外部世界之間的窗戶，它同時發(fā)揮著與隔離這兩種相反相成功能的作用，它既能將法外的社會道德價值等引入法律體系內(nèi)部，也能將其阻擋于法律體系之外，使法律成為相對獨立但并非自我封閉的體系，為人類社會生活營造愜意的法律世界。美國法學家弗里德曼指出：為了富有意義地講述現(xiàn)代法律的故事，我們不應僅僅談論法律本身，即那種法學家視野中所看到的法律。運用法律所特有的語言和范疇也不能很好地講述這種故事。我們必須從別處即從法律自身之外開始講述故事。由于隱喻具有明顯的圖畫性、日常性，用它對法律原則的結(jié)構(gòu)與功能進行解釋，比較形象生動、通俗易解?；诖皯舻碾[喻，法律原則就是法律規(guī)范和社會生活之間的中介。恩格斯指出：一切差異都在中間階段融合，一切對立都經(jīng)過中間環(huán)節(jié)而互相轉(zhuǎn)移，。辯證的思維方法同樣不承認什么僵硬和固定的界線，不承認什么普遍絕對有效的非此即彼!，它使固定的形而上學的差異互相轉(zhuǎn)移，除了非此即彼!，又在恰當?shù)牡胤匠姓J亦此亦彼!，并使對立的各方相互起來。一般而論，中介是功能和阻隔功能的辯證統(tǒng)一。一方面，中介具有亦此亦彼性，表明中介具有與兩端事物的同質(zhì)性，它表現(xiàn)為中介的功能，即中介具有使事物之間及其內(nèi)部要素之間保持過渡轉(zhuǎn)化性趨勢和存在的功能;另一方面，中介也具有非此即彼性，表明的是中介與兩端事物的異質(zhì)性，它表現(xiàn)為中介的阻隔功能，即中介具有使事物及其內(nèi)部要素之間保持分離性趨勢和獨立存在的功能。在法學界，規(guī)范法學代表人物哈特，雖主張法律是一個規(guī)則系統(tǒng)，不承認原則的合法身份，但通過構(gòu)思承認規(guī)則和最低限度的自然法，在法律與社會之間構(gòu)建了一座橋梁，同時也設置了一道屏障，法律因此也被視為一個既自足又開放的規(guī)則體系，這就是所謂的隔離溝通機制。而德沃金認為，法律原則是有關(guān)正義、公平或者其他道德維度的要求，與規(guī)則、政策一道，都是法的要素。我們更同意德沃金的觀點。從法本體論的角度看，法律原則是居于法律體系與外部世界之間的中介，它既發(fā)揮著、溝通的作用，也發(fā)揮著隔離、屏障的作用。從法認識論的角度看，窗戶的隱喻能對法律與社會之間復雜的作出有效的描述與揭示。二、思維定向：上位隱喻的尋繹在思維脈絡上，法律原則是法律之窗這一隱喻的選擇，就預設著法律是建筑物，更直接地說，是供人居住的房屋。作為法的窗戶的原則，承擔著獨特的功能，是法律的一個組成部分。與靜態(tài)的建筑物不同，龐德則將建筑物的設計、建設活動作為喻體，來理解法律現(xiàn)象。他指出：我們還需要這樣一種類比，它既不以形式的和邏輯的決定論為前提條件，也不以實證主義的決定論為前提條件，但是卻能夠提醒我們：我們在法律方面的所作所為會受到許多因素的限制。這種類比必須為我們提供一種以活動為根據(jù)的法律史解釋，引導我們不僅把法律制度視作是固有之物，而且也把它們視作是被創(chuàng)造的事物;不僅把法律制度視作是傳承至我們的傳統(tǒng)之物，而且也把它們視作是人們在此前某個時代創(chuàng)制的事物，并且是那些相信它們和需要它們的人在當下所創(chuàng)制的事物而且在很大程度上也就是后者相信并需要的那種東西。此外，這種類比還必須為我們提供一種以有條件的活動為根據(jù)的法律史解釋人的活動會受到那些計劃并從事活動的人的能力、性格和偏好的制約，會受到他們必須使用的材料的制約，會受到他們必須在其間進行工作的環(huán)境的制約，還會受到他們?yōu)橹ぷ鞯奶厥饽康牡闹萍s。我認為，這種類比應當由社會工程(engineering)來提供。讓我們暫時把法理學看成是一門社會工程科學(ascienceofsocialengineering)。我們還是應當像在18世紀那樣，從一種建筑物的角度去思考問題該建筑物乃是人類為了滿足自身的欲求而建造的，爾后人類又為了滿足其日益擴大或日益變化的欲求甚或日益變化的時尚不斷地對它進行修理、改造、重建并不斷地給它添磚加瓦。龐德關(guān)于法律是社會工程的隱喻，突出了人在法律發(fā)展和法律建設中的主體性地位，明顯區(qū)別于將法律視為自生自長的有機體的隱喻，強調(diào)在建筑物形成過程中人的主動性與積極作為。如果沿著龐德的進路思考，把建筑物的建造過程作為喻體，經(jīng)常使用的詞語就是工程師、設計方案、建筑材料、安裝等。與龐德的分析不同，我們關(guān)注的是業(yè)已竣工的建筑物。建筑物也有許多種類，還需進一步聚焦可作為法律原則喻體的那一種。例如，為了強調(diào)法律是私人權(quán)利不受國家權(quán)力侵犯的制度保障，有人將法律比作私人對抗國家的堡壘。在17世紀，普通法作為反對不可一世的國王的專制統(tǒng)治和保障民眾個人自由的堡壘，在由普通法法律家堅定團體組成的議會手中成為了強有力的斗爭武器。蘇永欽認為：如果把我們的法律體系當作一個社區(qū)從上空俯瞰，民法典就會像一個典押的中古城堡，立刻進入眼簾。城墻上高豎私法自治的大纛，迎風招展。夾處于櫛比鱗次、風格各異的現(xiàn)代建筑中，顯得十分不協(xié)調(diào)。但來到社區(qū)近觀，卻只見穿著入時的人們在古堡和公寓大廈間進進出出，全無窒礙。原來城堡還是城堡，只是功能已經(jīng)不同。外觀的不協(xié)調(diào)，并不影響建筑之間動線的流暢。從語源上看，堡壘是指在軍事要沖地點作防守用的堅固工事。法諺云：槍炮一響，法律沉默。在社會秩序混亂，特別是戰(zhàn)爭的狀態(tài)下，已有的法律無法正常發(fā)揮作用甚至完全失效，那是一種沒有法律、權(quán)利得不到保障的社會狀態(tài)。必須看到，法律堡壘的比喻有其特定的語境，即公權(quán)力與私權(quán)利之間無法進行有效的溝通對話，矛盾尖銳對立，因而對其使用不宜泛化。在國泰民安、政通人和之時，把它作為理解法律原則的上位概念容易產(chǎn)生誤導，不太合適。舒國瀅先生曾以墻為喻體，分析法律與秩序、自由等法價值的關(guān)系。他認為，墻之符號含有多方面的意義。首先，墻具有防護性，它可以強化我們內(nèi)在的安全意識。墻體把可能的入侵、混亂或喧囂阻擋在我們的感覺空間之外，使人們在其防護之下可以安全地勞作或修養(yǎng)生息。其次，墻具有型塑功能，它的構(gòu)造形式及其所圈定空間范圍的大小，會對生活于其中的人群之習性和行為方式產(chǎn)生影響。人們通過墻的邊界看清和熟悉界限之內(nèi)的人際、空間之物的方位及距離。但是，墻總是與界如影相隨的。墻是防止外人入侵的，翻墻而入者，往往被視為賊。同時，墻也禁錮了墻內(nèi)的活動。人們在修筑墻的時候，實際上在限縮自由騰挪的空間，甚至是在人為設定一種有限的思想空間，一種視界，一種認識能力或想象力。墻阻隔了危險、恐懼和侵略，但也阻隔了人際自由的交往，信息的通達和意見的交換，阻隔了人與人之間相互的友愛、人類的基本信任和相互依賴。只有意識到圍墻之危害的類群，才會主動打通墻體，尋找通往更大的自由空間的道路，在與其他類群交往的過程中求得安身立命。在此意義上，筑墻或拆墻，事實上是一種生存與發(fā)展的選擇。其也同樣影響著規(guī)則的形成，影響著法律和制度的風格和式樣。規(guī)則、法律和制度，在一定意義上，都是人類的觀念的產(chǎn)物，自然也反映著不同社群的人們對墻之意義的認識和持守。舒國瀅先生以墻的比喻，對其設定的話題進行討論是有很強的解釋力的。但是，墻作為一種建筑物，結(jié)構(gòu)比較簡單，功能相對單一，不適合作研究法律原則之類復雜法律現(xiàn)象的認知原型。在排除上述幾種情況外，作為法律喻體的建筑物，最理想的大概就是供人居住的房屋。一般而言，住宅有墻壁、窗戶和屋頂，內(nèi)部則區(qū)隔出大小不一、功能各殊的房間。理想的住宅能給人提供安全、舒適的生活空間。同樣，如將法律比作供人居住的房屋，那么法律的制定與實施的目的就在于形成國家權(quán)力運用有度、公民權(quán)利受到實質(zhì)保障的愜意的法律秩序。由此我們自然聯(lián)想到，一方面，法律原則可將社會基本價值引入到法律中，消除法律體系的僵化與靜態(tài)性，保證法律的靈活性和適應性;另一方面，也能阻止不必要的價值觀念隨意進入法律系統(tǒng)內(nèi)，維護法律的穩(wěn)定性和獨立性。正是法律原則同時具備功能和阻隔功能，才使得法律能成為一個相對獨立、適度開放的規(guī)范體系。因而，只有從和阻隔兩個方面來觀察，才能全面、正確地理解法律原則的中介功能。三、窗戶敞開：亦此亦彼的在房屋的建筑結(jié)構(gòu)中，與呆板、僵硬、封閉的墻壁不同，窗戶是生動、靈活、開放的裝置。窗戶開啟可以調(diào)節(jié)與改善室內(nèi)的空氣、溫度、光亮，使人的感覺更加愜意。與此相類，法律原則作為法的要素，是法外價值的窗口，它協(xié)調(diào)著實然與應然、穩(wěn)定與變動、法內(nèi)與法外的關(guān)系，能使法律自身更加健全完善，更有效地調(diào)整社會關(guān)系。第一，法律原則是法外世界的通道。從某種意義上說，法律原則即為法的價值的載體。法的目的價值，是指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護和助長那些值得期冀、希求的或美好的東西，它構(gòu)成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創(chuàng)制和實施的宗旨，是關(guān)于社會關(guān)系的理想狀態(tài)是什么的權(quán)威性藍圖，也是關(guān)于權(quán)利義務的分配格局應當怎樣的權(quán)威性宣告。法律原則是超實證法，是先于并外在于實證法的根本法律規(guī)范，構(gòu)成法律內(nèi)容之指導原則。原則就是一種根本規(guī)范或基礎規(guī)范，其在一國法律體系或法律部門中居于基礎性地位，為一國法律的基本信條和準則，它寄托了法律的總體精神和根本價值。法律原則使法律具有道德的屬性，正是法律的這種由法律原則所給予的道德特征，給予了法律特別的權(quán)威，也給予了我們對法律的特別的尊敬。夏勇先生從憲法學的角度對法律原則進行了分析，認為：蘊涵基本價值的根本法則，才是憲法所由產(chǎn)生的根據(jù)，并決定憲法和憲政的真正本質(zhì)和道德基礎。只有這樣的法則，才能高于憲法，并因此真正賦予憲法以根本法特征，使憲法享有最高的法律權(quán)威。這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個修辭策略問題。我們可以稱之為客觀法、自然法、最高法、天法，也可以稱之為共識、基本原則、道統(tǒng)、天道等。在民法領(lǐng)域，基本原則是關(guān)于民法目的之法律，屬于準則法;民法規(guī)范為維持該目的之法律，屬于技術(shù)法，起確保準則法實現(xiàn)的作用。狄驥在分析《法國民法典》后發(fā)現(xiàn)，除家族法外，僅有契約自由、權(quán)利不可侵犯及過失責任這三項民法基本原則為準則法，其余一概為實現(xiàn)這三大原則之技術(shù)法。原則可將法律規(guī)則與社會道德、社會價值觀相連接，將法外因素轉(zhuǎn)化為法內(nèi)要素。法律原則不預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導和協(xié)調(diào)全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制。在制定法律規(guī)則，進行司法推理或選擇法律行為時，原則是不可缺少的，特別是遇到新奇案件或疑難案件，需要平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合法的解決辦法時，原則是十分重要的。在原來法律條款文字不變的情況下，通過法律原則，逐漸把未作規(guī)定的行為和狀態(tài)引進法律秩序，使之成為被規(guī)定的和有效力的，舊秩序就會讓位于更好的秩序。第二，法律原則是法律發(fā)展的動力源泉。在發(fā)達的法律體系中，法的原則是法律內(nèi)容的某種精華，不僅能揭示該體系的內(nèi)容最重要的特征，而且也是法的結(jié)構(gòu)中有高度意義的調(diào)整因素。作為基礎規(guī)范的法律原則，是衍生法律規(guī)則的源頭。法律原則是整個法律體系的原點，就是一種根本規(guī)范或基礎規(guī)范，其在一國法律體系或法律部門中居于基礎性地位，體現(xiàn)了法律的總體精神和根本價值，是具體法律規(guī)則的出處和源頭。一個原則是一種用來進行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點。各種原則是法律工作者將司法經(jīng)驗組織起來的產(chǎn)品，他們將各種案件加以區(qū)別，并在區(qū)分的后面定上一條原則，以及將某一領(lǐng)域內(nèi)長期發(fā)展起來的判決經(jīng)驗進行比較，為了便于論證，或者把某些案件歸之于一個總的出發(fā)點，而把其他一些案件歸之于某個其他出發(fā)點，或者找出一個適用于整個領(lǐng)域的更能包括一切的出發(fā)點。在實證法體系中，憲法是根本大法，它的許多規(guī)定都具有法律原則的屬性，是法律、法規(guī)的制定根據(jù)，人們可以從中找尋和推導出部門法的原則、規(guī)則。部門法的原則主要應從憲法中推導出來。刑事訴訟法并非總是明確地規(guī)定了刑事訴訟法原則。例如，刑事訴訟法原則有一部分體現(xiàn)在刑事訴訟程序規(guī)定的字里行間，有一部分被制定進其他法規(guī)，在某些情況下，我們只能從基本法的規(guī)定中去推導它們。在羅馬人手里，法律第一次完全變成了科學的主題，他們從作為法律原材料的細碎規(guī)則中提煉出原則并精心構(gòu)建成一個體系。這一提煉進程之所以重要，不僅是因為它能夠使規(guī)則制定工作變得簡化，還因為原則不同于規(guī)則，前者蘊含豐富：一位法學家可以通過對兩三項原則的組合創(chuàng)造出新的原則，并且由此創(chuàng)造出新的規(guī)則。原則體系與規(guī)則體系間的區(qū)別可以說類似于字母拼寫文字與象形文字（比如中文）間的區(qū)別。在法律存有漏洞的情況下，法律原則可以成為法官推理的基礎，構(gòu)成司法三段論的大前提。在大陸法系的一些國家，法學家們在一定場合毫不猶豫地適用不曾寫進法律的道德方面的原則：欺詐破壞一切原則，任何人不得違反確鑿的客觀事實原則。這些法律原則往往直接來自道德或政治理論，而不是從嚴格的法資料中得出的，它們的出身甚為可疑，因為你看不到它的文字出處。關(guān)于法律原則內(nèi)容的某些特定的公理，在這里不是采取理智的法律規(guī)則的形式，而是采用假設方式的箴言形式，并且要求：法只有在不違悖那些假設時，才是真正合法的。日本刑法學者大谷實指出，法律原則是有關(guān)個人（或由若干人組成的集團）權(quán)利、正義或公平的要求，或其他道德方面的要求。因此，法律原則就是習慣、條理等非正式的法律淵源的歸結(jié)。我國臺灣地區(qū)法學家翁岳生認為，行政法的一般法律原則的性質(zhì)，實際上并非構(gòu)成獨特的、新的法源范疇，而是各種不同的法源的集合概念，亦即其常以其他法源形態(tài)表現(xiàn)，例如違法負擔的行政處分的自由撤銷原則，或為公共利益特別犧牲的公法上補償原則，一方面符合當事人間法的確信，另一方面如已經(jīng)長期施行，則可謂構(gòu)成習慣法，其他行政法上一般法律原則，除已明定為成文法規(guī)定外，大部分多透過法院裁判上加以承認，而具有法官法（判例法）的不成文法性質(zhì)。在此意義上，法律原則是指自發(fā)形成的，沒有經(jīng)過國家機關(guān)制定或認可的行為規(guī)范，即非正式法律淵源。原則構(gòu)成續(xù)造法律的法源，經(jīng)法官的發(fā)現(xiàn)、認定和論證而進入現(xiàn)行的法律秩序體系。盡管我國民法中并未規(guī)定正義原則，但司法案例中卻多次適用。在楊爾特訴禮泉縣教育局、禮泉縣教育工會給付募捐款糾紛案中，法院認為：被告教育局、教育工會在原告楊爾特患白血病無力醫(yī)治之時，向全縣師生發(fā)出募捐倡儀，是符合社會主義精神文明的正義之舉。法院運用法律沒有規(guī)定的正義原則，認定被告募捐行為的合法性。在陳莉訴徐州市泉山區(qū)城市管理局行政處罰案中，法院判決：由于城市管理局不正當行使了自己的訴訟權(quán)利，實際上加重了被上訴人陳莉的負擔，基于公平原則，城市管理局應當負擔陳莉因此次訴訟而支付的直接的、合理的費用。本案中法院所適用的公平原則在行政訴訟法中并沒有規(guī)定，是沒被寫入行政法條文中的社會公理，但已為法院所認可，因而具有法律的屬性。第三，法律原則是法律規(guī)則弊害的矯正器。由于規(guī)則在適用上的高度抽象性和僵硬性，在特殊情況下，規(guī)則的嚴格實施可能導致個案的極端不公正。法律原則的作用就是證明違反規(guī)則為正當，糾正或緩和規(guī)則的極端和嚴苛，杜絕消極適用法律可能產(chǎn)生的不當后果。對于曾經(jīng)轟動一時的張學英訴蔣倫芳案，法院認為，黃永彬的遺囑行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了社會公共秩序。如果機械地執(zhí)行法律，按照繼承法處理本案，就會助長第三者、包二奶等不良社會風氣。因而，法院依據(jù)民法通則第7條民事活動應當尊重社會公德的公序良俗原則，來替代繼承法第16條第3款公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈與國家、集體或者法定繼承人以外的人的法律規(guī)則，認定遺囑無效。總之，每一法律原則都是在廣泛的、現(xiàn)實的社會關(guān)系和社會生活中抽象出來的標準。法律原則覆蓋面寬，它所涵蓋的內(nèi)容比一個規(guī)則要豐富得多;指導性強，它在較大的范圍和較長的過程中對人們的行為有方向性指導作用;穩(wěn)定性強，它一旦形成，即在較長的時間內(nèi)持續(xù)發(fā)揮作用。成文法規(guī)則內(nèi)容上的具體性、結(jié)構(gòu)上的封閉性、適用上的嚴格性、歷時上的穩(wěn)定性，固然有其優(yōu)點，但也伴生著一些不可忽視的重要缺陷。這些缺陷，可以通過內(nèi)容上具有模糊性、結(jié)構(gòu)上具有伸縮性、適用上具有靈活性的法律原則加以彌補，提高法律對社會生活的調(diào)整能力。四、窗戶關(guān)閉：非此即彼的區(qū)隔窗與門，都是建筑物上與外界相或區(qū)隔的重要裝置，但兩者之間的結(jié)構(gòu)與功能也有明顯的差別。墻的功能是分隔空間，樓梯和走廊是連接空間，但門既是分隔，又是連接。門和墻都是人類用于分隔空間的手段，但它們的性質(zhì)有所不同。門固然是人們出入建筑物的主要通道，但與窗戶比較，它的功能強，區(qū)隔功能弱。法律原則作為法律系統(tǒng)與外部世界之間的窗口，不僅起著的作用，同時也起著阻隔作用。當屋內(nèi)黑暗或者空氣渾濁的時候，打開窗戶可以讓窗外的陽光、空氣進來;假使窗外的人聲物態(tài)太嘈雜了，關(guān)了窗好讓靈魂自由地去探勝，安靜的默想。就如同窗戶之作用機制，只有開啟的一種功能尚不夠理想，還必須能夠由人操控而關(guān)閉起來。如要實現(xiàn)法律自治，就必須全面預設一套完善的法律規(guī)則，以及可以自如地關(guān)閉起來的法律原則，維護其相對獨立的規(guī)范空間。每一事物要成為某種事物，就應該把自己孤立起來，并成為孤立的東西。法律原則既體現(xiàn)著社會一般道德意識和道德標準，又是法律的構(gòu)成要素。在法學上，法律原則與立法指導思想、立法宗旨、法律制度、一般條款等法律現(xiàn)象非常類似，對它們不加區(qū)分地混同使用，有損于法律的明確性。法律原則不全是由立法創(chuàng)造的，有時候它們出現(xiàn)在司法判決中，有時候出現(xiàn)在法規(guī)序言中，有時候則沒有明確的陳述而是從法規(guī)、判決或憲法中推導出來的。但是，有時候法律原則直接來自道德或政治理論，而不是從嚴格的法資料中得出的。就此，波斯納對這些實質(zhì)性政治原則提出疑問，認為法律原則的出身甚為可疑，因為你看不到它的文字出處。輧輯訛法律原則可區(qū)分為非實定的法律原則與實定的法律原則。許多法律原則都具有社會公理的屬性，像誠實信用、公序良俗等社會公理已被寫入制定法中，就成為法內(nèi)原則。假如不是徹底否定實在法的法律屬性，非實定的法律原則的評價就需要在現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)來展開。梅因指出：一個社會對于某些特殊案件，為了要得到一個理想的完美的判決，就毫不遲疑的把阻礙著完美判決的成文法律規(guī)定變通一下，如果這個社會確有任何司法原則可以傳諸后世，那它所能傳下來的司法原則只可能僅僅是包括著當時正在流行的是非觀念。這種法律學就不能具有為后世比較進步的概念所能適合的骨架。法律原則的阻隔功能，可以防止法外因素的不當進入，維護法律體系的獨立性。無疑地，只看到法律原則的功能，而沒有看到其阻隔功能，就會導致法外的政治、經(jīng)濟、文化、道德等的價值可以不經(jīng)過濾、中介，避開嚴格的法律程序，輕易地就進入法律的地盤。事實上，許多人往往只看到法律原則的功能，而忽略其阻隔功能，認定中介的功能就是或主要是，那就是極其片面的。第一，法律原則的剛性約束。在法律體系中，不管發(fā)生什么變革與更新，原則總是穩(wěn)定不變的：即使社會發(fā)生重大的發(fā)展轉(zhuǎn)型與變遷，法律體系本身也在不斷地發(fā)展，但是總有一些基本的原則在發(fā)展的同時保留著作出的那部分根基。羅馬法系基于其鮮明的普世主義，以開放的態(tài)度投射于這些因素之上，以其作為活著的萬民法(所有民族的共同法)這樣一種角色，提供其基本原則，不斷來適應當代的需要。孫國華先生認為：社會主義法的基本原則是反映社會主義法的本質(zhì)和內(nèi)容的指導思想、是整個社會主義法律制度(LegalSystem)的靈魂，是擴散在現(xiàn)行社會主義法律規(guī)范中的經(jīng)濟、社會政治的和專門法律的要求，反映著社會主義社會發(fā)展的規(guī)律性、最高命令性。所謂最高普遍性就是說基本原則要滲透到一切法律手段中并在任何法律狀態(tài)下都應考慮到它;所謂最高命令性，意味著基本原則是無可爭議的、必須遵守的，它比那些非基本原則和從原則中引申出的規(guī)定的必須遵守性還強。我國《民法通則》第151條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當?shù)孛褡宓奶攸c，制定變通的或補充的單行條例或者規(guī)定。這意味著民族自治地方的立法必須根據(jù)憲法和國家法律的原則，不能違反這些原則，但可以變通或者補充母法的法律規(guī)則。此時，基本原則比規(guī)則更加具有剛性的約束力，不容隨意變動。再如，全國人民代表大會常務委員會《關(guān)于授權(quán)廣東省、福建省人民代表大會及其常務委員會制定所屬經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)的決議》規(guī)定：授權(quán)廣東省、福建省人民代表大會及其常務委員會，根據(jù)有關(guān)的法律、法令、政策規(guī)定的原則，按照各該省經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)，制定經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。在上位法授權(quán)的情況下，下位法可以通過補充和修改的方式，對上位法沒有規(guī)定的內(nèi)容作出新的規(guī)定，對上位法已有的規(guī)定進行變動，只要不同上位法的基本原則相抵觸，即使與上位法的具體原則、法律規(guī)則相抵觸，仍然是合法的。這類法律原則消極地設定下位法不得有的內(nèi)容，構(gòu)成任何人的任何行為都不得違反的底線標準。第二，防止原則的司法濫用。長期以來，我國許多法律人都患有法律原則崇拜癥，夸大法律原則的作用，試圖以原則之治來代替規(guī)則之治。幾乎每本法理學及部門法學的著作都有法律原則的論述，每部專門法律都有原則的內(nèi)容規(guī)定。原則的泛濫在當代中國的各法律部門絕不是個別的現(xiàn)象，似乎任何重要的東西都是原則。它反映出論者們對原則到底是什么缺乏正確的理解，在立法中出現(xiàn)的原則恐怕不僅是一種價值宣示性的東西，換言之，并非立法者把凡自己認為重要的東西都確立為基本原則，它應該是某種立法技術(shù)手段，承擔著不止價值宣示的其他功能。在民商法領(lǐng)域中，基本原則具有擴張功能，一切民法條文都是基本原則的具體化，在沒有明文規(guī)定的情況下，有時可以按照基本原則處理相關(guān)案件。但是模糊的法律原則往往有損法律的明確性，有時也不能直接作為裁判的依據(jù)。例如，婚姻法第4條規(guī)定：夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系，這作為一項法律原則，人們是有爭議的。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第3條的回答是：當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，駁回起訴。該司法解釋明確地否認了婚姻法第4條規(guī)定的法律原則可作為法院審理案件的直接依據(jù)。不難想象，假如法外因素無限制地進入，隨意干涉實證法領(lǐng)域，法律調(diào)整的空間將呈不安定狀態(tài)。法律一旦過分執(zhí)著地遵循價值觀念（例如宗教原則），或屈從于特殊的政治上的做法和傾向，就不能維持充分自主的社會定位，從而也就不能維持自身在社會結(jié)構(gòu)中的自主地位，以及政治和經(jīng)濟生活的微妙平衡。雖然法律受到宗教、政治、道德和習慣的強烈影響，但通過分析，可以將法律與它們區(qū)別開來。例如，作為習慣行為模式意義上的習慣區(qū)別于習慣法，后者是指被認為具有法律約束力的習慣性行為規(guī)范。與此相似，政治和道德可能決定法律，但它們不像在某些其他文化中那樣被認為本身就是法律。在西方，法律被認為具有它自己的特征，具有某種程度的相對自治?？梢哉f，原則是將法律與外部世界起來，將法外價值輸入法內(nèi)的通道和窗口，同時，它也是維護法律的自治性和獨立性，阻止法外因素隨意進入法律內(nèi)部的擋板和屏障。第三，不宜成為定罪科刑的根據(jù)。在私權(quán)利領(lǐng)域，奉行法不禁止即自由原則，法律是確保公民權(quán)利不受侵犯的制度屏障。在公權(quán)力領(lǐng)域，實行法不授權(quán)即禁止原則。在民法領(lǐng)域，民法基本原則具有擴張機能和拾遺補缺的作用，前者指一切民法條文都是基本原則的具體化;在沒有明文規(guī)定的情況下，按照基本原則可以處理。后者則為法官自由裁量提供了根本準則。而在刑法領(lǐng)域，罪刑法定作為刑法基本原則恰恰具有限制機能，它不允許法官超出成文法的規(guī)定，隨便地定罪科刑。因而，如果說民法是一個相對開放的規(guī)則體系，那么，刑法就是一個相對封閉的規(guī)則體系。就法官的自由裁量權(quán)而言，在民事司法中遠比在刑事司法中要大。在民法中更需要從基本原則中引申出實質(zhì)判斷;而在刑法中，基本原則本身要求不能作出超越法律的實質(zhì)判斷而只能依法作出形式判斷。不能將民法中立法與司法的構(gòu)造照搬到刑法中來，這是由刑法的性質(zhì)決定的。法治國家的刑事法，實行規(guī)則中心主義。刑法以刑罰性強制為內(nèi)容，它涉及對公民自由、財產(chǎn)乃至生命的生殺予奪。如果對刑事司法活動不加限制，危險是顯而易見的。德國納粹政權(quán)上臺后，于1935年將1871年刑法典修改為：任何人，如其行為依法律應受處罰者，或依刑事法律的基本原則和人民的健全正義感應受處罰者，應判處刑罰。如其行為無特定的刑事法律可以直接適用者，應依基本原則最適合于該行為的法律處罰之。當時，除了極少數(shù)共和者外，德國法學界再沒有人贊同法律實證主義了?？柺┟芴芈暦Q：法律實證主義時代已經(jīng)過去了;憲法教授厄恩斯特福斯特霍夫也認為：現(xiàn)在的國家無論如何都無法再從僅具個性而缺乏權(quán)威性的法律實證主義思想中得到一點支持了。法官的工作不應受形式正義的、抽象的法律穩(wěn)定原則所囿，而是應依據(jù)在法律中得以表達的，并由元首來代表的人民法律觀的法律原則。新型的法官判案不應基于對案件因素的分析調(diào)查，而是從整體著眼抓住其本質(zhì)并具體地掌握之。一個案件事實的理性分割和公正方法所導致的對其本質(zhì)的歪曲這些觀點被他們完全地拋棄。畢竟，法律的新形式并不能單靠邏輯推理來達到，而是靠人民之一員以其與人民的親密血緣來感受或經(jīng)驗的。因此，一名法官應以一種健康的偏見來處理案件，作出符合納粹法律秩序與政治領(lǐng)導層意志的價值判斷。這種法理學超出了典型地被夸大的對濫用司法的自由主義的恐懼，一種充滿情感和價值取向的整體方式和一種對法律本質(zhì)的總體看法將保證法官作出正確的判決。法律應該有意以含混的措辭表達：總則、類推的適用、將健康的人民意見作為法律淵源之一。對公正的直接、即刻的認識的適用正是納粹刑法的標準。第四，法律原則的具體化。抽象的法律原則需要通過立法、司法與學術(shù)研究等途徑予以具體化，并獲得相對明確的涵義。為了使法律具