中國古代民事法律活動范圍的界定

中國古代民事法律活動范圍的界定

一．法律規(guī)范的邏輯結構在研究法律史時，一些人認為法律的“形式合理性”應該首先完成在現(xiàn)代西方的法典體系中。這一理論不僅強調一般規(guī)則和原則的統(tǒng)治，而且強調法律的獨立性和自治。他們認為，在后一種意義上，不承認法律原則與非法律原則之間區(qū)別的法律秩序便是缺乏形式性的。但如果只就人的行為是否以人類之智力來判斷這一點來衡量，中國古代固有民法所具有的所謂“合理性”顯然也是毫無疑義的。而且我們要論及中國古代固有民法“輒由刑罰”的這一特點，那就必須先了解其使用的實際是一種被稱之為“純由形式來界定法律”的方法。此種觀點實際上是堅持：任何社會規(guī)范原則上都可以成為法律。瞿同祖先生就主張，譬如中國古代“關于親屬，繼承婚姻的法律實可說是以禮為根據(jù)的。這些行為規(guī)范原都詳細規(guī)定于禮書中，后代編制法律時便將這些禮的規(guī)范采入法典中，禮加以刑罰的制裁便成為法律?！惫识耐嫦壬f，“同一規(guī)范，在利用社會制裁時為禮，附有法律制裁后便成為了法律?！币袁F(xiàn)代法理的觀點來考察，法律規(guī)范作為一種社會行為規(guī)則，要實現(xiàn)自己的預定功能，就得具備完整的邏輯結構。而就法律規(guī)范的邏輯結構而言，既有“兩要素說”，也有“三要素說”。“兩要素說”把法律規(guī)范的邏輯結構分為了“行為模式”和“法律后果”兩部分，而“三要素說”則認為其要由“條件”（假定）、“行為模式”（處理）和“法律后果”（制裁）三部分組成。但無論是“兩要素說”，還是“三要素說”，顯然都要求法律規(guī)范的邏輯結構一定要包括法律后果亦即制裁。因為如果沒有法律后果，那么該法律規(guī)范就無法對當事人的合法行為予以保護，也無法對違法行為進行制裁，自然也就失去了規(guī)范的作用。尤其是當該法律規(guī)范為強行規(guī)范時，更得規(guī)定其法律后果部分，否則，該規(guī)范就無法約束當事人的違法行為。法學基礎理論的角度的分析告訴我們，傳統(tǒng)法律規(guī)范有兩種表達方式，前一種條款是就可以做什么所作的規(guī)定，其側重于法律規(guī)范的“條件”及“行為模式”部分，因而其都有一個關鍵性的字眼：即“得”；而后一種條款中則蘊含了一個正好相反的詞語：“不得”。顯而易見，后一種條款完全是站在國家立場上對于個人行為所作的禁止性規(guī)定，因此，其自然就側重于法律規(guī)范的“條件”和“法律后果”部分。如規(guī)范財產關系的律例條文，大多為禁止性的消極規(guī)范。如盜賣田宅、違禁取利、費用受寄財產等，皆是禁止為一定行為，并非是從設定權利角度來作出規(guī)定的?，F(xiàn)在人們往往將“民法”這一概念嚴格限定在了西方大陸法傳統(tǒng)的“民事法典”。這一意義上來使用，從而否認中國古代有現(xiàn)代所謂的民法。但此種做法的毛病在于：如果沿用這樣一種用法無疑就等于接受了一整套現(xiàn)代西方民法的規(guī)范，即主要以權利而不是像中國古代固有民法那樣以禁與罰來定義的民事概念。黃宗智先生認為，這樣的民法觀點會剝奪我們對古代法律中處理民事的那個部分進行思考的概念范疇，它也會引導我們去爭辯中國法是否符合一個預定的理想標準。誠然在中國古人的法律觀念里，沒有現(xiàn)代或者西方意義的“權利”的意蘊與正當?shù)匚唬牵覀兛煞褚虼司蛿嘌?，中國古人就沒有“權利”的意識?；蛟S中國古人可能根本沒有用過“權利”這兩個字來表達現(xiàn)代或者西方法律里的“權利”的通行含義。也或許中國古人從來沒有自覺地提出“為權利而斗爭”的概念，也沒有自覺地闡釋法律中的“權利”的意蘊。但是只要承認小民百姓“刀錐之末，將盡爭之”的局面在中國古代同樣是真實地存在的，那么這個“爭”里面無疑就有著今之所謂“權利”的涵義。而且所謂“定分止爭”的“分”恰恰具有界定“你的”還是“我的”這樣一種“權利”界限的意味?，F(xiàn)代的權利概念認為：權利的內容，為法律上的自由；權利的外形，為法律上的力；凡依法律歸屬于個人的利益，無論精神或者物質，即為權利。中國古人將戶婚、田宅、錢債糾紛訴諸官府，希望官府依法據(jù)理加以公平地評判解決，難道其中不是要捍衛(wèi)自己的利益嗎？而他們所要捍衛(wèi)的利益難道不是要得到官府的保護，即國家強制力來予以實施嗎？所以，只要我們肯認百姓要求官府保護的是他們自己的利益，而這個利益又只有得到國家強制力的保護才能實現(xiàn)；那么盡管官方的構造只強調官吏的絕對權威這一面，主張并不存在獨立于統(tǒng)治者意志外受法律保障的“權利”，但誰也不能否認事實上上千年來地方衙門一直在維護譬如財產權和契約權那樣的民事權利的事實。所以，黃宗智先生認為：“大清律例包含了大量民事規(guī)定，這一點在我看來是沒有疑問的。這些民事法律，當然并未包括有關抽象原則的長篇大論，以使人們覺得這是一部體例‘理性的’法典。它也沒有以獨立于統(tǒng)治者意志的權利作為前提。相反，它的產生是國家在實踐中不斷調適的結果，而國家首要關心的，乃是透過刑罰和行政管理進行控制。但它也并不因此變的沒有規(guī)則或不重要。那些因其不符合某些抽象的民法標準而不愿承認清代有民法存在的人，應該清楚地記得專制勢力在大陸法（相對于英美普通法）傳統(tǒng)的起源中所起的作用?！币虼?，別看在涉及中國古代民事法律關系的時候，中國古代法律規(guī)范“首先說明被禁止的犯法或不當行為，然后具體說明某種違法行為應受何等懲罰。這里根本沒有從正面明確闡述貫穿其中的原則。”但是這些正面原則實際上是那樣不言而喻，即使不明示“也不致被誤解。”聯(lián)系到改革開放中，北方人仍死守于“凡是法律沒有指示允許的行為，就是違法的行為”的時候，南方人就已經遵循“凡是法律沒有禁止的行為，就是被允許的行為的”法律思想來制定自己的地方法規(guī)的現(xiàn)象，不是正好反映了中國固有民法的某種影響嗎？有鑒于此筆者認為，此種中國古代“輒由刑罰”的法律規(guī)定，都是于“禮”道德和習慣等社會規(guī)范上附有了法律制裁，因而就使其隨之而變?yōu)榱艘?guī)范市場活動的，區(qū)別于現(xiàn)代民法中賦予某種權利的積極法律規(guī)范的，一種禁止性的消極法律規(guī)范。而且中國古代的民事法律規(guī)范系統(tǒng)作為一種社會控制系統(tǒng)，在某種意義上有點像宗教一樣，在外人看來是一種以扭曲了的形式所表現(xiàn)出來的東西。這正像黃仁宇先生曾說過的那樣：在中國古代盛行某種“利用假科學說真問題”的方式。因此我們可否認為：既然西方人是通過對權利的界定來制約權力的，我們中國人則是反其道而行之，是通過對公權力的界定，來給出私權活動的范圍的。蘇永欽教授認為：私法自治使私人成為法律關系的主要形成者，正如法律關系所要創(chuàng)造和維系的經濟關系。然而一直到制度學派開始強調，經濟學家才憬悟到，國家在私法關系的形成到消滅過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強制的性格、目的和效果僅僅是不盡相同而已。埋首饾饤條文字義的法律學者，則對私法自治和國家強制的關系，實際上已經因國家的角色從單純的經濟秩序維護者、仲裁者，演變?yōu)榻Y果取向的干預者與積極的市場參與者，近年又逐漸退出市場，轉而為結構取向的管理者而發(fā)生了一種微妙的變化，鮮予置意。故可見，通過私法來限制公法的調整范圍與通過公法來界定民事活動的范圍，雖然是兩條截然不同的思路，卻竟然有某種意義上的異曲同工之妙。二從中國古代法律的實際出發(fā)，逐步回應現(xiàn)實需要中國古代的法律同時具有著雙重的使命與性格。由于其既要維護一個基本上是“私有”的社會秩序，同時，又得保護和貫徹一個本質上是去私的道德秩序，在現(xiàn)代人看來，似乎是把完全不能相容的兩種東西卻和睦地融為了一體。所以很多學者認為，固有的法律規(guī)范既不是道德也不是法律，當然更不是什么“民法”了，而將其稱之為“禮法”。進而他們認為，只有把握住“禮法秩序”這一出發(fā)點，歷史上各種紛雜的法律現(xiàn)象才會立刻變得井然有序。其實此種觀點的最大錯誤即在于，以法律關系為線索的法典外部系統(tǒng)僅僅是一種表達形式，而決不能忘記那些潛藏在法律形式內的最終目的。我們不要忘記了編纂民法的主要目的到底要干些什么。普通法學家密爾松將那種認為法的目的才是最重要的理論，說成是“英國人對人類法律思想的最驚人的貢獻?！彼J為：“那些最大的變革從來都不是預先設計好的。甚至當某項立法導致了重大的后果時，人們也可以肯定地說這樣的結果并不是出自立法者的本意。立法者只是提出了對一個小問題的救濟措施，但實際發(fā)生的情況可能是當時大量的事件利用了這種救濟方式，并極大地偏離了立法者的意圖。社會潮流利用它可以利用的一切事物?！闭蛉绱?，“一個緊急的問題出現(xiàn)了，自然必須找到一個應急的處置辦法。沒有人知道那個解決辦法以后會被視為什么制度的淵源，或者這個事情會變成其他什么事情的有效的結果?！比绻覀円来朔N立法者只是提出了對問題的救濟措施，法無非是“定型化的臨時措施”的觀點，而把中國古代的律例跟中國古代民事法律制度的實際運作聯(lián)系起來進行考察的話，任何人都會發(fā)現(xiàn)，在實際運作上，以大清律例為例，其最重要的部分，乃是后來不斷修改和增補的那部分內容，它們是對變化中的社會現(xiàn)實的實際回應。其逐步回應現(xiàn)實需要的過程，主要表現(xiàn)在例文的不斷增添。其中有些例文甚至出現(xiàn)了跟律例原先的意圖相悖的現(xiàn)象，即所謂“以例破律”或“以例廢律”的現(xiàn)象。以中國古代分家為例，與其相關的條文是《大清律》·戶律·《別藉異財律文》，其曰：“凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍、分異財產者，杖一百（須祖父母、父母親告乃坐）。若居父母喪而兄弟別立戶籍，分異財產者，杖八十（須期親以上尊長親告乃坐。或奉遺命，不在此律）?！边@其實就是《唐律》的原文，表達的是儒家的理想。但是據(jù)研究者考證，中國古代父母尚在時即分家，事實上也并不少見。所以即在其后面又加入了一條例文以照顧此種社會現(xiàn)實，即所謂：“祖父母、父母在者，子孫不許分財異居（此謂分財異居，尚未立戶籍者，有犯亦坐滿杖）。其父母許令分析者，聽?！睙o疑這可以視為是該例文的實際意圖。至于“諸子均分”這條關鍵性的實踐原則，只出現(xiàn)在了《大清律》·戶律戶役門·《畀幼私擅用財律文》中間，其表面上是針對“卑幼私擅用財”的，但如上所見，由于當時實際上很少有圍繞此問題產生的官司，也就是說在這一方面，早巳形成了一種既定的社會慣行。歷史的考察已經告訴我們，在夏、商及西周三代，不成文的習慣法曾居主導地位，但除基本法典以外，中國歷史上先后出現(xiàn)過的令、科、比、格、式、典、敕、例、指揮、故事等名目繁多的法律形式，來作為成文法典的補充，并一直被用以全面調節(jié)和規(guī)范各方面的社會關系。以《大清律》為例，黃宗智先生認為：《大清律》的“四百三十六條律比較道德化、理想化，而它在清末的將近兩千條的‘例’則比較實際。對于那些由特定國家機構制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律，即我們一般理解的所謂國家法，以往，許多法學家不但主張只有這些才是法律，而且傾向于認為它們是全部的法律。結果，一個可能更廣大的領域被忽略了，事實上，國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序的一部分。在國家之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構成國家法的基礎。這樣判斷尤其可以適用于中國古代社會。”何勤華先生也曾經指出：以清代為例，對那些律、例、習慣法和判例所未能顧及的領域，就得由情理來規(guī)范了。而且他認為特別應當注意的是，在中國清代的司法實踐中，作為一種由國家審判機關適用的法律淵源，情理的內涵是非常豐富的。所謂“情理”既是司法審判的法源之一，更是法律適用的價值基礎，其核心是“至公”“至當”。他甚至認為，從形式上看，中國古代的情理與英國中世紀的衡平法十分相似。從對明清判讀檔案中實際案例的考察可以知道，處理民間詞訟所適用的法律是極富彈性的。這一方面是因為，站在特定的道德立場，會認為這類糾紛純系“薄物細故”，因此較少法律上的詳盡規(guī)定而交地方官自理；另一方面是因為，著眼于禮法秩序，處理民間詞訟，官司通常無須法條亦可以勝任。事實上，在許多案件里，法官并不或很少援引條令，對他們來說，處理這類爭訟只憑古往圣賢的教導和自己的生活經驗即可游刃有余。即使是編纂典型案例和官方法律文書的儒家學者，也“認為那些平淡無奇的案件沒有什么特別的參照作用，因此特別突出一些難以判斷的案件，闡述縣官如何在法律條文之外尋求斷案的理由?！边@實際指出了在古代民事審判實踐中實際起指導作用的除了官方的律例外，便是道理、實情二者。道理，即“理”，其意義在社區(qū)調解中更接近于通俗意義上的一般人的是非對錯意識；而實情，即“情”，指的是人情或人際關系，它所強調的是在社區(qū)中維持過得去的人際關系。譬如，對于二重婚約，中國古代法律始終視前約有效，后約無效，規(guī)定如果定有前約的男方不肯放棄其主張，那么，即使后約已履行，甚至已經成婚，也必須將該女子判歸前約的男方。然而盡管如此，實際上，承認后約為既成事實，以金錢賠償解決問題的例子卻屢見不鮮。同時，法律雖然規(guī)定，賣休買休（離婚的買賣），即將自己的妻子賣與他人為妻的行為，在必須受到處罰的同時，該妻子既不得判歸本夫，又必須離開后夫返還娘家。實際上，卻可以見到根據(jù)具體情況，以追認妻子與后夫的關系結案的例子。還有，規(guī)定有關家產分割的糾紛訴訟期限的條例，甚至令人懷疑其存在是否幾乎已經被遺忘了。此即謂“準情酌理”，“準情度理”’、“衡情酌理”。所以應當認為：中國固有民法是以成文的“律例”與不成文的習慣法和情理等“正律”以外的廣義的民法淵源為其重要的表現(xiàn)形式，在成文法規(guī)定所限定的框架之內而形成的一種法律規(guī)范系統(tǒng)。雖然“理”、“情”的缺陷在于其僅存在于一般民眾的頭腦之中，而并非是一種既存社會現(xiàn)實。因為不管是情理，還是習慣，其只有在其變?yōu)檎麄€社會既存的司法實踐后，才能為整個社會所接受。而在情理的司法化這一方面，普通法系特別是英國普通法的流變就是一個很好的例證。最早的時候，普通法是建立在以虛構的，王國的遠古一般習慣為外衣的情理的基礎上。在沒有得出更明確的規(guī)模使社會關系更具確實性的情況下，情理依然也是法院為了填補英國法體系的空白與引導這個體系發(fā)展所依靠的取之不盡的源泉。當時法所具有的復雜形式有意地讓許多空白存在，并老老實實地承認情理是用來填補這些空白的法的補充淵源。普通法的優(yōu)點，按照《法律年鑒》的提法，在于經過好多個世紀仍然是“情理的完美表現(xiàn)”。在英國，今天還是這樣，法是作為情理的產物而出現(xiàn)，不同于法律。在民事法律調整的范圍之內，雖然中國古代法典“民刑不分，諸法合體”，但其實這并非意味著在中國古代只以刑罰來作為民事法律關系的唯一調整手段，恰恰相反，它只不過是向人們表明：以刑法為其主要表現(xiàn)內容的成文的正律，僅僅需起一種規(guī)定民事活動的最低基本要求的作用即足已。從法律方法論的角度來看，所謂“出禮入刑”其實并非是說中國古代只以刑罰作為民事法律關系的調整手段，而是意味著：以刑法為其主要表現(xiàn)內容的正律僅僅是一種作為民事活動底線的最基本的要求而已。雖然中國固有民法中沒有“私權神圣”的明文規(guī)定來體現(xiàn)國家以法律保護社會成員的民事權利不受非法侵犯的原則，但如果在實際審判過程中將正律理解僅僅是一種作為民事活動底線的最基本的要求的實踐，同樣可以告訴人們，凡是不違反法律和基于社會準則的“薄物細故”，都可以合法有效地通過自己的行為去取得權利和設定義務。所以盡管西方那種法定主義的調整方式，對法律關系要素的確定具有統(tǒng)一、明確等好處，但我們的古人似乎業(yè)已明白：國家的法律不可能，也沒有必要，對經濟生活中每一種行為都有具體的規(guī)定，再龐大的法典，也無法窮盡所有的法律關系。因此，法律即不得不借助于各種禁止性的法律規(guī)定，給人們在社會生活中的各種行為規(guī)定出一個最一般的行為規(guī)則，使其各種行為都能受到法律的調整。在這個意義上，中國古代此種以正律僅僅作為一種作為民事活動底線的最基本的要求，而在實定性的私法體系外設想和構筑自然秩序中的和諧的制度，顯然也可以具有法定主義方式所無法具有的法律調整功能。其不但可以為司法審判提供法律依據(jù)，而且彌補了民事法律規(guī)范的疏漏與不足。說到底，這無非是法律實現(xiàn)其對社會關系的調整的一種有效措施而已。三古代中國法律形式的“科”和“比”只要對中華法系的沿革及其特征進行一番研究和考察，從那些關于中華法系特點的各種大同小異、各有側重的學說中，人們都可以總結出中華法系法律調整的基本特點來，對中國古代“引禮入法、禮法結合”，“家族本位，倫理入法”；“援法生例，以例輔法”；“牧民先治吏”，行政莫不皆有法式，“朝廷不為遙制”；“諸法合體，重刑輕民”等特征，事實上學者間一般均無很大爭議。但一論及中國古代有無民法，無疑一直眾說紛紜。商品交換就必然會有市場活動的行為規(guī)則，故而中國古代民法同樣僅僅是以法律形式所表現(xiàn)的社會經濟生活條件。而且傳統(tǒng)的部門法劃分的理論有其歷史的局限性，傳統(tǒng)的法律部門的劃分僅是當時社會發(fā)展到一定階段的產物，法律體系要體現(xiàn)與時俱進的精神，自然不可能一成不變。因而，既然法律本身就是一個社會系統(tǒng)工程，商品交換本來也是一項復雜的社會系統(tǒng)工程，為什么就不能認為中國古代的立法采用的是綜合法律調整的系統(tǒng)方法，是自覺或不自覺地綜合運用各種法律手段進行的一種法律調整呢？眾所周知，中國古代“法外有法”，律與其他各種法律形式并行。從秦開始，法律的主要形式統(tǒng)稱為律，如《秦律》、《漢律》、《明律》、《清律》等。但除此以外，還有其他多種法律形式。例如，漢、魏六朝，律令之外，還有“科”與“比”。科是“事條”；比是“類例”。唐代律、令、格、式并行?！奥伞笔侵饕姆ǖ?，規(guī)定罪名和刑罰；“令”是皇帝的命令，規(guī)定貴賤等級方面的重要制度；“格”是關于官吏辦事規(guī)則的規(guī)定；“式”是官署通用的公丈程式。在這四種形式中，以律為綱，以令補律的不足，以格、式輔助律、令的施行。此外還有各種獨特的形式，如宋代有《編敕》，就是帝王的詔書和命令的匯編；明、清有《例》，它是和“比”相類似的成例，但不一定有具體事例；明還有《大誥》。這些法外之法的存在，特別是它們不斷增多的情況，不僅僅說明了封建法網日趨嚴密，封建專橫的越來越苛酷和封建法制的越來越瀕于崩潰，而對我們理解中國固有民法來說，有其更最重要的意義。可以說，恰恰就是正律以外各種廣義的法律相互配合，才構成了中國古代一項項調整民事生活的具體法律制度。以至于有學者說，如果我們僅僅依據(jù)《大清律例》的例文那樣的成文法，是不能全面了解古代相關法律的變化，甚至會出現(xiàn)諸多的“誤讀”?；诖箨懛ㄏ档牧⒎ê蛯W術多從私法的角度來定義民法的事實，傳統(tǒng)理論認為，民法就是市民社會之法，它作為學說建構的產物，是一種蘊含政治哲學與社會哲學的價值體系。在本質上民法作為調整市民社會一般生活關系的法律部門，是規(guī)定人們日常相互權利義務關系的根本法，兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范之雙重性質。故而傳統(tǒng)民法的多重價值取向決定了中國古代固有民法的應有之意，即，它是封建社會市場交換的最一般的行為規(guī)則。所以筆者認為，我們以中國古代固有的各種“戶、婚、田、土”的有關規(guī)定為例，均可看出固有民法的一個極為重要的特點：恰恰就是正律以外各種廣義的法律相互配合，才構成了一項項調整民事生活的具體的法律制度。如前所述，盡管中國歷代法典均無明確系統(tǒng)的現(xiàn)今各種民事法律制度的規(guī)定，但以有效調整民事關系的各種單行法為主干而構成的民事法律規(guī)范體系，同樣可以形成中國古代的民事法律制度，而且即使以近代民法的標準來予以考察，似乎也相去并不甚遠。也正因如此，我們也就可以明白為什么在我國漫長的古代社會中，雖然沒有一部集中的民法典來調整財產關