企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控

企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控——湖南天地人律師事務(wù)所唐旭陽(yáng)律師一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的概念、內(nèi)涵和現(xiàn)狀（一）企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的概念企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的概念2006年國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《中央企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理指引》對(duì)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)做了如下界定：企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)指未來的不確定性對(duì)企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的影響，該《指引》將企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分為戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。嚴(yán)格來說，法律風(fēng)險(xiǎn)貫穿于其他四類風(fēng)險(xiǎn)之中。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的概念企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)在我國(guó)法律規(guī)范中首次出現(xiàn)在國(guó)務(wù)院國(guó)資委04年5月頒布的《國(guó)有企業(yè)法律顧問管理辦法》之中但該辦法沒有對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的概念進(jìn)行解釋，綜合各理論界的解釋，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)可以定義為：企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境的變化，或者企業(yè)相關(guān)當(dāng)事人不當(dāng)?shù)淖鳛榛蛘卟蛔鳛?，?dǎo)致與現(xiàn)有的特定法律法規(guī)體系以及基于這些規(guī)定的合同約定相沖突，從而使企業(yè)承擔(dān)損失或者損害的可能性。企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的概念企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是指由于企業(yè)外部刑事法律環(huán)境的變化，或者企業(yè)及其相關(guān)當(dāng)事人的不當(dāng)?shù)淖鳛榛蛘卟蛔鳛?，?dǎo)致與現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范的規(guī)定發(fā)生沖突，與企業(yè)期望的目標(biāo)相違背，從而使企業(yè)承擔(dān)損失或者損害的可能性。（二）企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵1、企業(yè)外部環(huán)境刑事法律風(fēng)險(xiǎn)和企業(yè)內(nèi)部因素刑事法律風(fēng)險(xiǎn)（基于企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的引發(fā)因素不同）1）藐視法律，主動(dòng)行為或者消極放任行為引致犯罪。20年前，我國(guó)加快經(jīng)濟(jì)體制改革，逐步走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，很多人曲解鄧小平同志的“兩貓論”—一“白貓、黑貓，抓到老鼠就是好貓”，（核心理念是讓一部分人先富起來）加之以前國(guó)家的市場(chǎng)環(huán)境不是很好，法治環(huán)境也不太好，誠(chéng)1/14#/14蓋巨額負(fù)債事實(shí)，吳英隱瞞真相，采用給付高息或高額投資回報(bào)，用非法集資款購(gòu)置房產(chǎn)、投資、捐款等方法，進(jìn)行虛假宣傳，給公眾造成經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的假象，繼續(xù)騙取社會(huì)資金，法院認(rèn)定詐騙金額為億元。在負(fù)債累累的情況下，吳英仍對(duì)非法集資款隨意處分和揮霍。年月日，金華市中級(jí)人民法院以集資詐騙罪判處吳英死刑立即執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)。該判決于年月日被浙江省高級(jí)人民法院維持原判。年月日，最高人民法院未核準(zhǔn)吳英死刑立即執(zhí)行，將該案發(fā)回浙江省高級(jí)人民法院重審。年月日，浙江省高級(jí)人民法院重新審理此案并做出終審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。吳英案最終未被最高法核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行，而是發(fā)回浙江高院重審后改判死緩，該案可能成為今后對(duì)集資詐騙罪這類非暴力犯罪慎用死刑的裁量標(biāo)桿。在《刑法修正案（八）》顯著廢除不以生命安全為指向的非暴力犯罪死刑的情況下，立法者可能基于集資詐騙罪社會(huì)危害特別大的擔(dān)憂，仍然保留了該罪的死刑配置。吳英案引發(fā)了經(jīng)濟(jì)界、法律界、企業(yè)界、學(xué)術(shù)界的大討論，成為中國(guó)法治進(jìn)步的一個(gè)契機(jī)。本案的死刑適用，不僅為在司法層面積極限制非暴力犯罪死刑尤其死刑立即執(zhí)行的適用積累了經(jīng)驗(yàn)，而且也為逐步推動(dòng)從立法上最終廢除非暴力犯罪死刑積累了寶貴的民意基礎(chǔ)。同時(shí)，吳英案的改判，是司法機(jī)關(guān)理性回應(yīng)民意、不斷增大司法透明度的一個(gè)范例，并在一定程度上加快了國(guó)家疏導(dǎo)規(guī)范民間資本市場(chǎng)的步伐。3）經(jīng)營(yíng)類犯罪集中在以下七個(gè)罪名：非法經(jīng)營(yíng)罪、走私類犯罪、強(qiáng)迫交易罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、內(nèi)幕交易罪、擅自發(fā)行股票罪、操縱證券交易價(jià)格、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪4）涉稅類犯罪集中在以下五個(gè)罪名：逃稅罪（包括原偷稅罪）、虛開增值稅專用發(fā)票罪、非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪、非法出售增值稅專用發(fā)票罪、騙取出口退稅罪5）注冊(cè)資金類犯罪集中在以下三個(gè)罪名：虛報(bào)注冊(cè)資本罪、抽挑出資罪、虛假出資罪6）知識(shí)產(chǎn)權(quán)類犯罪集中在以下兩個(gè)罪名：銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪、侵犯商業(yè)秘密罪3、前三類占90%，反映出三個(gè)問題：一是利用職務(wù)貪利型犯罪突出。反映出無論國(guó)企也好，民企也好，如何搞好廉政建設(shè)，加強(qiáng)監(jiān)管機(jī)制，都是一個(gè)顯著的問題，也是一個(gè)老話題。二是在融資環(huán)節(jié)頻頻犯罪。這反映出企業(yè)對(duì)資金的需求旺盛，而供應(yīng)與需求的失衡，導(dǎo)致出現(xiàn)了不惜以犯罪手段進(jìn)行融資的現(xiàn)象。那么，如何建立健全一個(gè)完善的金融供應(yīng)體系，讓不同類型的企業(yè)都有順暢的融資渠道，如何讓民間資本健康發(fā)展，是值得我們思考的緊迫問題。三是經(jīng)營(yíng)方式不斷踩“雷”。這其中除了一些急功近利鋌而走險(xiǎn)的企業(yè)外，有相當(dāng)一部分企業(yè)家實(shí)際敗在了“創(chuàng)新”上，這些“創(chuàng)新”的經(jīng)營(yíng)方式往往伴隨著極高的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，就像一場(chǎng)賭博，成則贏得光環(huán)無數(shù)，被視為改革家、弄潮兒，敗則帶來刑事風(fēng)險(xiǎn)，成為階下囚。這反映出市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已到了一個(gè)更新、更高的層面，如何進(jìn)一步規(guī)范市場(chǎng)，如何更加完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，需要我們加強(qiáng)相關(guān)的研究，跟上時(shí)代發(fā)展的步伐。二、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控途徑（一）探尋風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的原因，從實(shí)踐層面提供防控的視角1、法律和政策的角度這里有幾個(gè)常見的情況：行為發(fā)生的時(shí)候，為法律所明確禁止的行為，但還是去做，這屬于明知故犯；某些法律即將被修改，某些行為將不再被視為犯罪，他斗膽去做，結(jié)果還是發(fā)生了風(fēng)險(xiǎn)；行為發(fā)生的時(shí)候法律規(guī)定不明確，有爭(zhēng)議，企業(yè)家不認(rèn)為有風(fēng)險(xiǎn)，在做了之后，法律明確了，有些是允許去做的，沒有問題，有些是被明確禁止的，還是出了問題。這里就不再詳細(xì)分析了。防控途徑1：要跟蹤立法動(dòng)態(tài)，研究政策走向；防控途徑2：如果企業(yè)家看不懂或者沒有時(shí)間看，就要咨詢企顧問包括法律顧問；防控途徑3：推動(dòng)立法，提出立法建議，從根本上解決擔(dān)憂。2、利益沖突的視角一是企業(yè)家以及他所在的企業(yè)和政府的利益沖突。有一個(gè)著名的農(nóng)民企業(yè)家非法集資案，據(jù)了解，他不擅長(zhǎng)與政府官員打交道，舉一個(gè)小例子，據(jù)說當(dāng)?shù)乜h領(lǐng)導(dǎo)曾帶他到北大演講，他大談“三農(nóng)”問題，舉了很多當(dāng)?shù)氐氖吕I(lǐng)導(dǎo)感到很沒面子，回來告訴他再也不帶他出來了，他們還有更實(shí)際的利益沖突，所以發(fā)生后來的問題也不是偶然。二是企業(yè)家、所在企業(yè)和外部企業(yè)的利益沖突，這種情況非常復(fù)雜。以某個(gè)故意殺人案為例，與被告人發(fā)生沖突的是該被告人一個(gè)開發(fā)項(xiàng)目的承包商，其資產(chǎn)比前者規(guī)模小一點(diǎn)，對(duì)方一貫擅長(zhǎng)通過民事訴訟的途徑來掙他的錢，有一套法律班子，通過找一些合同的空子來起訴被告人的企業(yè)，通過執(zhí)行等一系列的司法安排，最終達(dá)到獲取財(cái)產(chǎn)的目的。被告人認(rèn)為已經(jīng)給了足夠的錢，可對(duì)方還在糾纏，所以他非常惱火，這成為兩個(gè)人發(fā)生沖突的一個(gè)直接原因，導(dǎo)致了后來的暴力行為。我們反思，如果這位企業(yè)家能夠按捺得住自己心中的怒火，能夠忍耐一下，能夠采取融通一點(diǎn)的辦法來解決利益上的沖突，甚至你就割一塊肉給這個(gè)人，我想不至于有這個(gè)結(jié)果。該被告人做夢(mèng)也沒有想到，因?yàn)檫@件事情，把自己的生命失去了。還有一些民營(yíng)企業(yè)和國(guó)有企業(yè)相沖突的案例，這個(gè)問題就相當(dāng)復(fù)雜。有的民營(yíng)企業(yè)和國(guó)有企業(yè)在一些招投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)中，因?yàn)榇驍×藝?guó)有企業(yè)，導(dǎo)致了后來一系列的沖突，其中個(gè)別企業(yè)家就被國(guó)有企業(yè)舉報(bào)，最后被刑事判決了。舉報(bào)當(dāng)然不是說在招投標(biāo)過程中他有問題，他們抓民營(yíng)企業(yè)家其他的問題，包括合同詐騙、職務(wù)侵占等等。三是企業(yè)家、企業(yè)和外部其他群體的利益沖突。這里有很多的類型，包括與媒體的沖突，與有關(guān)社團(tuán)組織的沖突，還有所謂“黑道”上的沖突，都導(dǎo)致了一些刑事案件的發(fā)生，或者是出現(xiàn)了刑事風(fēng)險(xiǎn)。這里就不舉例了。四是企業(yè)家和他的企業(yè)內(nèi)部合作者發(fā)生的沖突。這個(gè)內(nèi)部合作者，我在這里界定就是核心團(tuán)隊(duì)，包括投資人、企業(yè)的高管，也包括企業(yè)重要的顧問成員等等，這一方面的沖突也非常多。我接到一個(gè)咨詢的案件，一位股東晚上在家吃飯的時(shí)候，警車開到門口了，當(dāng)著鄰居的面把他帶走了，是另一個(gè)股東舉報(bào)的，罪名就是職務(wù)侵占。經(jīng)過努力以后，在37天之前把他取保出來了。這種情況還有不少。五是企業(yè)家和企業(yè)內(nèi)部員工的利益沖突。在前些年改制的高峰階段這種情況比較常見，特別是在一些老職工離開公司的時(shí)候，很多企業(yè)的老板和職工發(fā)生爭(zhēng)吵，我的一個(gè)當(dāng)事人是某房地產(chǎn)公司的董事長(zhǎng)，和一批老職工因?yàn)獒t(yī)療費(fèi)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，爭(zhēng)議差額有五六十萬(wàn)，他態(tài)度強(qiáng)硬，后來這些老職工就當(dāng)面說，我們一定會(huì)舉報(bào)你。結(jié)果以涉嫌挪用資金舉報(bào)，經(jīng)過三年多的努力，總算獲得了無罪的結(jié)果，但是他失去了對(duì)這個(gè)企業(yè)的控制權(quán)。六是企業(yè)家和近親屬之間的沖突。這是家族的利益爭(zhēng)端，也越來越多。我遇到最嚴(yán)重的情況，就是父親把兒子送進(jìn)了公安局，因?yàn)樵诩易迤髽I(yè)控制權(quán)的爭(zhēng)奪中，父親和大兒子站在一起，弟弟和母親站在一起，弟弟最后跑到公司撬開門，把公司所有的財(cái)務(wù)資料和印章都取走了，并且偽造了一個(gè)公章，來辦理家里相關(guān)房產(chǎn)的過戶手續(xù)。后來他是以盜竊罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪和偽造公司印章罪被起訴，最終只有最后一個(gè)罪名成立。七是企業(yè)家和其他人員的利益沖突，這里的其他人員包括朋友、同學(xué)、同鄉(xiāng)、情人，還有一些普通交往關(guān)系。防控途徑1：企業(yè)家要與政府建立良性的互動(dòng)，把握好和政府官員打交道的邊界。有三個(gè)榜樣值得關(guān)注：一是柳傳志，他明確的底限就是：絕不和“體制”進(jìn)行斗爭(zhēng)，否則是頭破血流；二是王石，他在萬(wàn)科倡導(dǎo)宏觀性的合作，比如在青島，萬(wàn)科已經(jīng)參與到城市區(qū)域規(guī)劃的工作，這種大合作政府官員非常歡迎，因?yàn)槟軌蛱嵘恼?jī)；三是馮侖，他是一個(gè)周旋的高手，他知道什么時(shí)候該退，什么時(shí)候該進(jìn)。防控途徑2：企業(yè)家要?jiǎng)澐?、明晰企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)權(quán)，并且建立合理的競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)制度。只舉比較典型的兩個(gè)例子：一是聯(lián)想，把企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者落實(shí)到產(chǎn)權(quán)上，并且絕對(duì)是控股；二是萬(wàn)科，依靠經(jīng)理人團(tuán)隊(duì)，王石認(rèn)為只要經(jīng)理人能夠恪守職業(yè)道德，這個(gè)企業(yè)就會(huì)有保證，不會(huì)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，我認(rèn)為王石這種做法是值得商榷的，風(fēng)險(xiǎn)還是存在的。防控途徑3：要改進(jìn)企業(yè)的決策制度。很多刑事案件里有這么一種情況，就是企業(yè)的核心人物在董事會(huì)上和股東會(huì)上說一不二，其他人有意見的時(shí)候也不敢提出反對(duì)意見，就通過了。當(dāng)刑事案件發(fā)生、辦案機(jī)關(guān)找到有關(guān)證人取證的時(shí)候，有些證人就講了：當(dāng)時(shí)的簽字也是出于無奈，并沒有經(jīng)過充分的醞釀和討論，董事會(huì)協(xié)議上，甚至有未到會(huì)的董事是在會(huì)后補(bǔ)簽的。這種情況對(duì)于界定這個(gè)決策行為究竟是個(gè)人行為還是單位行為就會(huì)帶來一些麻煩。涉及到挪用資金、職務(wù)侵占這樣的罪名，在很多案件里面都會(huì)涉及到個(gè)人行為和單位行為的區(qū)分問題。防控途徑4：企業(yè)家要注意平衡家庭成員和其他相關(guān)人員的利益關(guān)系。防控途徑5：企業(yè)家要注意保護(hù)商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。防控途徑6：要做好風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作。評(píng)估要做到常規(guī)化，并且要借助中介機(jī)構(gòu)，借助法律顧問、財(cái)務(wù)顧問這些外腦，外腦更會(huì)講真話。3）企業(yè)家的人格特征的角度就是企業(yè)家的個(gè)性，這個(gè)我就不展開講了，其中包括企業(yè)家的核心價(jià)值觀、性格特征和行事風(fēng)格。這些都很難調(diào)整，有兩點(diǎn)值得注意：經(jīng)常自我反省、自我修煉；做好企業(yè)的制度建設(shè)。我還建議，作為我們?yōu)槠髽I(yè)提供法律服務(wù)的人（包括企業(yè)內(nèi)部的法律顧問），不要單純地從刑事法律的角度來研究刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的防控問題，我們一定要研究企業(yè)家、企業(yè)的現(xiàn)狀和外部環(huán)境，從各個(gè)角度來研究，這樣提供的就絕不是一個(gè)技術(shù)性的解決方案，而是一個(gè)有智慧的方案。三、企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控的意義企業(yè)法律防控的重要意義時(shí)，很多人會(huì)引用扁鵲三兄弟的故事：魏文王問醫(yī)扁鵲說：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術(shù)，到底哪一位最好呢？”扁鵲答說：“長(zhǎng)兄最好，中兄次之，我最差。”文王再問：“那么為什么你最出名呢？”扁鵲答說：“我長(zhǎng)兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去，只有我們家的人才知道。我中兄治病，是治病于病情初起之時(shí)。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及于本鄉(xiāng)里。而我扁鵲治病，是治病于病情嚴(yán)重之時(shí)。一般人看到我在經(jīng)脈上穿針管來放血，在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，名氣因此響遍全國(guó)?！边@個(gè)故事比較形象地說明：對(duì)于疾病，可以有病前的預(yù)防，病初的控制，病重的急救；但顯然，病人的身體損害程度和治愈病情的成本在前述的三個(gè)階段都有很大的不同。在這個(gè)意義上說，將企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)比作疾病，而將律師和企業(yè)法律顧問比作醫(yī)生也同樣適用。面對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于律師和企業(yè)法律顧問而言，提前幫助企業(yè)預(yù)防、化解潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)包括刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，才是律師和企業(yè)法律顧問職業(yè)的天然要求，所謂“不戰(zhàn)而屈人之兵為上上兵”，這不光是將領(lǐng)追求的最高境界，同時(shí)也應(yīng)該是醫(yī)生和律師追求的最高境界。四、防控企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的幾點(diǎn)建議1、在企業(yè)無法憑借自身能力完成法律風(fēng)險(xiǎn)防控建設(shè)的時(shí)候，企業(yè)就需要聘請(qǐng)律師事務(wù)所或其他中介機(jī)構(gòu)協(xié)助企業(yè)建立實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制。律師事務(wù)所或其他中介機(jī)構(gòu)憑借其理論專長(zhǎng)和經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)協(xié)助企業(yè)建立實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制的過程往往也就是協(xié)助企業(yè)完善企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及業(yè)務(wù)流程，在企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及業(yè)務(wù)流程中組織安排法律風(fēng)險(xiǎn)防控要素，建立相應(yīng)支持性規(guī)章制度，培訓(xùn)有關(guān)主管人員的過程。這同時(shí)也是幫助企業(yè)改善內(nèi)部環(huán)境的過程。2、根據(jù)我們的理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們目前整合企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控服務(wù)中的要素有1、對(duì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別要管理法律風(fēng)險(xiǎn)，首先要找出法律風(fēng)險(xiǎn)，以特定的方法和標(biāo)準(zhǔn)發(fā)現(xiàn)和確定法律風(fēng)險(xiǎn)依然存在或?qū)⒁a(chǎn)生的外部標(biāo)志，我們稱之