專利充分公開制度的研判思路

現(xiàn)代專利制度下的專利權(quán)，是建立在對文字表達(dá)之技術(shù)思想上的一定期限內(nèi)的壟斷權(quán)。專利權(quán)的社會和經(jīng)濟學(xué)理論經(jīng)歷了激勵理論、對價理論和利益平衡理論的演進和發(fā)展［1］。目前普遍認(rèn)可的專利制度法律安排的兩個目的包括激勵創(chuàng)新和促進技術(shù)傳播。激勵創(chuàng)新主要是通過授予新的技術(shù)在一定期限內(nèi)的專有壟斷權(quán)，使發(fā)明人能夠獲得超出其付出的成本的收益來實現(xiàn)，可以理解為國家以強制力法定地設(shè)立一項壟斷權(quán)，由壟斷產(chǎn)生的超額利潤構(gòu)成經(jīng)濟尋租空間，促使技術(shù)人員為尋租而不斷投入精力研發(fā)新技術(shù)［2］。根據(jù)美國經(jīng)濟學(xué)教授、“復(fù)雜經(jīng)濟學(xué)”創(chuàng)始人布萊恩·阿瑟的“技術(shù)自我創(chuàng)生”的觀點，所有技術(shù)的產(chǎn)生或使其成為可能，都源自以前的技術(shù)，技術(shù)是從已有的技術(shù)中產(chǎn)生的，是通過組合已有技術(shù)而來的，技術(shù)創(chuàng)生于技術(shù)自身，技術(shù)自身在進化［3］。不斷增加的技術(shù)知識，促進技術(shù)的不斷發(fā)展，進而增加社會的總效益，由此完成技術(shù)知識的傳播。在激勵創(chuàng)新和促進技術(shù)傳播之間有一項制度起到了有機連接的作用，就是充分公開制度?！肮_換保護”是支撐專利制度的普遍觀點，新的技術(shù)大多根植于現(xiàn)有的技術(shù)的演進，在激勵創(chuàng)新的同時，只有達(dá)到充分公開，才能實現(xiàn)技術(shù)的有效傳播。因此，一項技術(shù)是否充分公開，影響著技術(shù)創(chuàng)新的步伐。一、充分公開制度的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)（一）從產(chǎn)權(quán)制度的角度分析知識產(chǎn)權(quán)作為一項私有產(chǎn)權(quán)，是現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的一個重要組成部分。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的核心思想是“效益”，即用最少的成本去獲取最大的收益，以價值最大化方式利用經(jīng)濟資源。促進資源利用效益最大化，要求產(chǎn)權(quán)有明確的邊界，對產(chǎn)權(quán)更完整的界定將減少不確定性并會增進資源的有效配置與使用［4］。根據(jù)科斯定理，只要交換的交易成本為零，法定權(quán)利的最初分配從效率的角度看是無關(guān)緊要的。因此，盡可能降低交易成本能更好地促進資源的合理配置，而對于私有產(chǎn)權(quán)而言，只有清晰明確地確定權(quán)利邊界，才能降低可能產(chǎn)生的交易成本，也才能促進產(chǎn)權(quán)的最優(yōu)化配置。（二）從成本和收益的角度分析從成本和收益的角度來看，授予專利技術(shù)在一定期限內(nèi)的壟斷權(quán)，使權(quán)利人能夠預(yù)期在未來一定期間內(nèi)，收回其為開發(fā)某項新技術(shù)而投入的顯性成本以及隱性的機會成本，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生一定的利潤。可以近似地將權(quán)利要求看作是權(quán)利人因取得壟斷權(quán)而產(chǎn)生收益的基礎(chǔ)，而說明書由于詳細(xì)記載了專利的實施方案，可以看作是權(quán)利人投入的成本，依據(jù)收益與成本匹配原則，說明書要更好地體現(xiàn)出權(quán)利人投入的成本，也就要求說明書盡可能清楚完整。二、與充分公開相關(guān)的現(xiàn)有規(guī)定（一）判斷主體根據(jù)《中華人民共和國專利法》的規(guī)定，判斷的主體為本領(lǐng)域技術(shù)人員，這是一個法律上擬制的概念，是一個假設(shè)的人。引入這樣的概念的目的在于統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，限定判斷主體的知識和能力，以相同的理解和審查標(biāo)準(zhǔn)看待一項發(fā)明，避免判斷主體的主觀性。（二）審查相關(guān)規(guī)定在專利授權(quán)程序中，通常會將公開不充分的理由落到具備實操性的五種具體情形中，但是由于不同案件中，審查員與本領(lǐng)域技術(shù)人員水平存在差距，對公知常識和本領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)的把握能力不同，經(jīng)常會出現(xiàn)判斷不準(zhǔn)確和說理不夠充分的情況。此時，存在先不進行檢索而嘗試性發(fā)出公開不充分的審查意見的情況，以此將舉證的責(zé)任轉(zhuǎn)移給申請人。而針對公開不充分意見的答復(fù)，受限于修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍的規(guī)定，申請人通常只能通過意見陳述和提供現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)進行證明。三、專利確權(quán)程序中充分公開的判斷“小i機器人”案是一起典型的涉及說明書公開是否充分的無效案件，歷經(jīng)一審、二審和再審，各審法院對說明書是否充分公開的問題從不同角度進行了闡釋，由此清晰展示了在專利確權(quán)過程中法院對此問題的判斷思路，對專利授權(quán)過程中如何做出判斷具有很好的借鑒意義。（一）小i機器人案該案爭議最大之處在于涉及“游戲服務(wù)器”的技術(shù)特征是否符合專利法關(guān)于充分公開的要求。一審法院認(rèn)為涉案專利中的游戲功能是在擬人化對話的基礎(chǔ)上的附加功能，并不是實現(xiàn)本發(fā)明必不可少的技術(shù)內(nèi)容，對于權(quán)利要求1中限定的游戲服務(wù)器，本領(lǐng)域技術(shù)人員運用其普通技術(shù)知識可以知曉，聊天機器人系統(tǒng)必然對用戶語句進行語言分析，然后將與游戲相關(guān)的內(nèi)容發(fā)送至游戲服務(wù)器，游戲服務(wù)器并不構(gòu)成必不可少的技術(shù)特征，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)其普通技術(shù)知識能夠?qū)崿F(xiàn)涉案專利中利用聊天機器人系統(tǒng)的游戲服務(wù)器進行互動游戲的功能，符合充分公開的規(guī)定。二審法院則認(rèn)為，實現(xiàn)游戲功能的游戲服務(wù)器是涉案專利權(quán)利要求1所記載的必要技術(shù)特征，并且根據(jù)本專利授權(quán)歷史檔案，Z公司認(rèn)可游戲服務(wù)器功能是本專利具備創(chuàng)造性的重要原因，國家知識產(chǎn)權(quán)局予以授權(quán)也是充分考慮了Z公司的上述陳述，因此，游戲服務(wù)器也是涉案專利具備創(chuàng)造性的區(qū)別技術(shù)特征，不應(yīng)認(rèn)定游戲功能屬于附加功能。然而說明書僅僅記載了具有一個游戲服務(wù)器以及提到實現(xiàn)互動游戲的設(shè)想，而對于游戲服務(wù)器與聊天機器人的其他部件如何連接完全沒有記載。說明書記載的信息量應(yīng)當(dāng)足夠充分，或者至少應(yīng)當(dāng)提供足夠明確的指引，以促使本領(lǐng)域技術(shù)人員據(jù)此獲知相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)來具體實現(xiàn)本專利的技術(shù)方案。因此，認(rèn)定涉案專利說明書并未充分公開游戲功能。最高法再審則認(rèn)定與“游戲服務(wù)器”相關(guān)的特征并不是必要技術(shù)特征，并且指出根據(jù)審查指南相關(guān)規(guī)定，在具體實施方式部分，對最接近的現(xiàn)有技術(shù)或者與最接近現(xiàn)有技術(shù)共有的技術(shù)特征，一般來說可以不作詳細(xì)描述，但對發(fā)明或者實用新型區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征以及從屬權(quán)利要求中的附加技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)詳細(xì)描述，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該技術(shù)方案為準(zhǔn)。本領(lǐng)域技術(shù)人員具有獲知本領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)的能力，即通過檢索現(xiàn)有技術(shù)可以實現(xiàn)聊天機器人系統(tǒng)連接游戲服務(wù)器并進行游戲，無須由說明書給出如何連接游戲服務(wù)器并進行游戲的具體指引。由該案三個階段的審理可知，就同樣的與“游戲服務(wù)器”相關(guān)的技術(shù)特征，三次審理對其是否充分公開的認(rèn)定存在差異，并且在判斷理由方面也表現(xiàn)出了分歧。（二）專利確權(quán)中法院的審理思路三次審理的意見，分歧點實際在于與“游戲服務(wù)器”相關(guān)的特征是否屬于解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征的認(rèn)定上。拋開這個分歧點，三次審理貫徹的審理原則實際是一致的，這也給出了法院在判定充分公開時的思路。第一，判斷的主體是本領(lǐng)域技術(shù)人員，其知識和能力水平是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)保持一致。第二，需從解決的技術(shù)問題出發(fā)，明確爭議的技術(shù)特征對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是否屬于必要技術(shù)特征，必要技術(shù)特征意味著該特征對于解決的技術(shù)問題而言不可或缺，是必須記載的特征。第三，如果是，則該特征通常需要詳細(xì)描述，或者當(dāng)不夠詳細(xì)時，需要給出明確指引以引導(dǎo)本領(lǐng)域技術(shù)人員去獲取相關(guān)的技術(shù)細(xì)節(jié)；如果否，則通常無需詳細(xì)描述，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以直接引入本領(lǐng)域普通技術(shù)知識，或者在不需要指引的前提下，檢索現(xiàn)有技術(shù)以獲取相關(guān)技術(shù)細(xì)節(jié)。四、審查授權(quán)程序中充分公開的判斷思路依據(jù)專利確權(quán)程序中的判斷思路，結(jié)合《專利審查指南》的規(guī)定以及審查實踐，可以得出在專利授權(quán)程序中的研判思路。第一，明確判斷主體為本領(lǐng)域技術(shù)人員，其知識水平和能力與創(chuàng)造性判斷時保持一致。這一判斷主體的設(shè)立，實際賦予了審查員在認(rèn)知上的一種主動性和靈活性，因為即使是審查經(jīng)驗非常豐富的審查員也不能保證在面對任何本領(lǐng)域技術(shù)方案時均能保持在本領(lǐng)域技術(shù)人員這一水平上，必要時需要對普通技術(shù)知識和現(xiàn)有技術(shù)進行檢索以填補與本領(lǐng)域技術(shù)人員之間的差距，當(dāng)然，還需要注意對本領(lǐng)域技術(shù)人員創(chuàng)造能力方面的限制。第二，從權(quán)利要求書和說明書以及附圖記載的內(nèi)容整體上判斷說明書內(nèi)容是否清楚、完整。清楚和完整是對說明書“書面描述”方面的要求，首先要滿足《專利審查指南》第二部分第二章第2．1．1中所說的“主題明確”和“表述準(zhǔn)確”。“主題明確”側(cè)重于說明書描述的技術(shù)方案的內(nèi)涵，最主要的要求包括寫明需要解決的技術(shù)問題和技術(shù)方案包括的技術(shù)手段；“表述準(zhǔn)確”側(cè)重于語句表述方面，不能含糊不清或者模棱兩可，導(dǎo)致無法理解。關(guān)于“主題明確”的要求，如果說明書僅給出了任務(wù)和/或設(shè)想，或者只表明一種愿望和/或結(jié)果而無具體技術(shù)手段，此時顯然無需進行檢索就可以得出公開不充分。當(dāng)說明書包括了技術(shù)問題和技術(shù)方案時，要深入判斷給出的技術(shù)手段是否含糊不清，此時需要結(jié)合本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力分析這種含糊不清是否導(dǎo)致該技術(shù)手段從根本上無法理解，如果確實無法理解，則可以直接得出公開不充分的結(jié)論；如果只是表述存在一定缺陷，但是結(jié)合本領(lǐng)域普通技術(shù)知識能夠理解其內(nèi)容，則不宜直接認(rèn)定公開不充分，需要進一步深入判斷。當(dāng)技術(shù)問題和技術(shù)方案都可以理解時，要判斷構(gòu)成技術(shù)方案的某一或某些技術(shù)手段是否能夠?qū)崿F(xiàn)（例如，是否存在明顯脫離客觀事實或者物體運行規(guī)律的問題，或者受到限制而無法達(dá)到預(yù)定狀態(tài)），還有給出的技術(shù)手段是否能夠解決所要解決的技術(shù)問題，即技術(shù)手段與解決的技術(shù)問題相匹配的問題。此外，還有關(guān)于實驗數(shù)據(jù)的公開，常見于化學(xué)和醫(yī)藥領(lǐng)域中，如果沒有給出實驗數(shù)據(jù)而技術(shù)方案又依賴于實驗結(jié)果加以證實才能成立，此時顯然沒有解決要解決的技術(shù)問題，構(gòu)成公開不充分。第四，確定要解決的技術(shù)問題。這里所說的技術(shù)問題，應(yīng)當(dāng)是申請人聲稱的技術(shù)問題，或者是從說明書的技術(shù)方案中能夠客觀得出的要解決的技術(shù)問題，而不是在創(chuàng)造性判斷過程中，基于最接近的現(xiàn)有技術(shù)重新確定的技術(shù)問題。究其原因，此階段并未涉及真正的最接近現(xiàn)有技術(shù)的確定。盡管在《專利審查指南》第二部分第二章第2．2．6節(jié)提出了對說明書具體實施方式部分的要求，但是這是對申請人在撰寫說明書時所提的要求，實際是從申請人的角度出發(fā)所確定的，并不是審查員經(jīng)過全面檢索后確定的。第五，基于要解決的技術(shù)問題，判斷技術(shù)方案中哪些技術(shù)特征是解決所述技術(shù)問題必不可少的。這里所述的必不可少的特征實際對應(yīng)于《專利法實施細(xì)則》第二十條以及《專利審查指南》第二部分第二章第3．1．2節(jié)規(guī)定的必要技術(shù)特征。但是需要注意，并不能簡單將其認(rèn)定為相對于現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征，而應(yīng)該是解決技術(shù)問題所必不可少的技術(shù)特征，現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)特征同樣可能構(gòu)成解決技術(shù)問題必不可少的特征。第六，對于必要技術(shù)特征，通常需要詳細(xì)描述，尤其是相對于現(xiàn)有技術(shù)做出貢獻(xiàn)的特征，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)描述；或者當(dāng)不夠詳細(xì)時，需要給出明確指引以引導(dǎo)本領(lǐng)域技術(shù)人員去獲取相關(guān)的技術(shù)細(xì)節(jié)（例如，在通信領(lǐng)域中，由于技術(shù)迭代很快，有些通信模組尚未構(gòu)成公知的模組，當(dāng)所述模組構(gòu)成必不可少的技術(shù)特征而說明書中沒有詳盡描述時，應(yīng)當(dāng)給出一定的指引以使審查員在不需要付出過度勞動時能夠獲知該模組相關(guān)的技術(shù)細(xì)節(jié)）。第七，對于非必要技術(shù)特征，則通常無需詳細(xì)描述，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以直接引入本領(lǐng)域普通技術(shù)知識，或者在不需要給出指引的前提下，檢索現(xiàn)有技術(shù)以獲取相關(guān)技術(shù)細(xì)節(jié)。例如，在制冷系統(tǒng)中根據(jù)壓縮機排氣溫度和壓力測算過熱度由此控制膨脹閥的開度，并不需要詳細(xì)公開如何測算和控制，也不需要給出明確的指引，本領(lǐng)域技術(shù)人員依據(jù)掌握的普通技術(shù)知識即可以明確，除非上述過程參與到技術(shù)問題的解決。最后，還需要注意，如果說明書中公開不充分