施工合同審查要點

建筑施工協(xié)議審查審核要點施工總承包協(xié)議的糾紛來源于協(xié)議條款，協(xié)議條款的約定需要精確、清晰的描述，協(xié)議條款的約定需要盡量覆蓋所有履行過程中的問題。本文通過以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的角度，總結部分易引起糾紛的協(xié)議條款，供甲乙雙方參照，并在此后的工作中加強協(xié)議評審的力度、重視性和嚴厲性，提高協(xié)議條款精度。施工總承包協(xié)議是施工結算的最終根據(jù)，也是工程糾紛的源頭，協(xié)議不規(guī)范或者協(xié)議文字性描述的含義存在分歧都是導致協(xié)議履行過程中的糾紛的原因。此外，中國文字的一字多義性，甚至語氣不一樣體現(xiàn)意思就截然不一樣的性質，使我們在協(xié)議簽訂過程中應當從不一樣方面推敲協(xié)議的每一句話、每一種條款，才能有效控制糾紛的風險。這一點，從某些項目業(yè)主對協(xié)議規(guī)定也能從側面感覺到他們對此的深刻體會，也就是一般他們規(guī)定協(xié)議越厚越好的道理。同樣對于我們的施工單位更為重要。雖然從法律角度，甲乙雙方是平等的，不過在實際上乙方往往處在不利的角色，假如協(xié)議存在分歧，乙方受損失的幾率要大得多。此外，協(xié)議風險往往來源于協(xié)議的約定，協(xié)議的約定的疏忽往往來源于我們在簽訂協(xié)議的時候的疏忽大意及礙于面子的妥協(xié)，也包括部分懶惰心理以及對協(xié)議評審的不重視性和不嚴厲性。實際上，甲乙雙方都但愿可以把施工過程中也許存在的問題的處理方式都約定好，防止未來的糾紛，它是一把雙刃劍，很難預測對哪一方的傷害。在此，我僅以房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的角度，在定額取費結算前提下總結了部分條款，以供大家參照，使我們有所啟示。一、措施費方面1、協(xié)議條款必須明確甲方分包項目隊伍水電費問題等費用的計取方式，以及甲方的四通一平的原則。2、現(xiàn)場監(jiān)理、甲方辦公區(qū)以及分包單位的臨設辦公費用及地點的提供和費用計取方式。3、措施費的規(guī)定：馬蹬筋的分布及形式，模板支設方式、塔吊、腳手架等措施費的計取必須根據(jù)對應經(jīng)甲方承認的措施方案，且方案與實際發(fā)生一致，此方案才生效。防止施工方上報一套，實際操作另一套，給甲方導致的不合理成本?；蛘咛嶙h根據(jù)投標方案一次性包死，施工過程中無論何種原因導致的措施費的增減均不得調整?？傊?，此類費用最佳貫徹到能精確計算的地步。4、明確由于為防止不可抗力所采用的防止措施的提前發(fā)生費用的計取。5、明確甲方分包項目的成品保護措施及費用計取方式。二、配合費方面1、協(xié)議條款應規(guī)定總包方不得再收取甲方分包項目分包方的不合理費用及違約責任。原由于施工中由業(yè)主方分包的項目，一般都是甲方在招標完后確定的，并予以總包方一定的總包管理配合費。不過在總包管理中若總包方惡意再收取分包方費用時，由于分包方的協(xié)議價款為競爭價，因此會導致分包方偷工減料，減少質量。2、協(xié)議條款必須明確總包配合管理費的內(nèi)容。應在招投標時施工單位列明項目及費用。3、有關電梯等大型項目的配合費的計算問題和所包括的服務內(nèi)容，以及對外政府部門上繳的保險、招標交易費等的問題的由誰承擔的問題。三、材料調差方面1、明確信息價的最終調差根據(jù)。是以投標時季度信息價為結算根據(jù)還是以施工過程中加權季度信息價為結算根據(jù)。以及由于雙方原因導致工期遲延時該調差部分的處理方式。2、應明確材料認價的界線，防止定額低的項目乙方也規(guī)定認價，盡量防止認價的材料發(fā)生，最佳是把信息價與市場價的差額體目前讓利上。四、變更簽證方面1、協(xié)議條款應規(guī)定現(xiàn)場簽證、洽商等文獻的詳細人員簽字并蓋章有效，明確應由經(jīng)辦人、主管、項目負責人共同簽字后才能生效。這樣規(guī)范后有助于管理，有助于結算。防止因甲方個他人員給企業(yè)導致的損失。2、協(xié)議條款必須明確土方、商砼運距應有簽證，無簽證視同未發(fā)生，且必須在事前經(jīng)甲方確認，事后的責任由施工方承擔。3、明確簽證零星用工的計算措施，變更、拆除工程等應按規(guī)定執(zhí)行定額。防止乙方因定額價格低而出現(xiàn)雙方的分歧，并規(guī)定違約責任。4、明確簽證變更的項目為協(xié)議的工程內(nèi)容的一部分，乙方不得拒絕工程內(nèi)容中的變更簽證項目。5、應規(guī)定發(fā)生增長工程變更簽證時承包人高估冒算的責任。五、工期方面1、明確總包單位對總工期負全責，因甲方分包項目延誤工期的處理措施。2、明確協(xié)議工期嚴格規(guī)定最終項目工期為整體工期，不分單體、單專業(yè)工期。工期遲延違約責任以最終一種單位單項工程完開始計取。3、因簽證變更或甲方原因引起的工期遲延必須是關鍵工期上的延誤，必須經(jīng)監(jiān)理甲方承認的書面簽證方可作為索賠根據(jù)。4、因工期延誤外的索賠（如材料漲價等）的處理方式，應由責任方承擔。5、明確變更、簽證引起工期的延誤對對方導致的損失的費用計取問題。六、質保金方面1、明確質保金返還的年限，質保金的結算方式。質保金在質保期滿無息返還，質保期間發(fā)生的甲方維修費用的規(guī)定。2、質保期均從最終一項單位單項工程工期竣工合格日開始計算。3、大型設備的各配件質保期的規(guī)定。4、質量保證期中的維修項目的再次的保修期限和保修金的問題。七、不可抗力方面1、有關現(xiàn)場一周持續(xù)停電不超過及超過8小時的停電問題所波及的費用及損失計取方式。2、應明確不可抗力發(fā)生后施工方應積極采用措施進行把損失降到最低的責任。3、因甲方的原因（圖紙等）盡量在協(xié)議談判時以讓利的方式予以不計。4、不可抗力的范圍界線，例如火災等人為原因的與否屬于不可抗力。5、為了防止此類風險，須明確工程一切險所波及的范圍及雙方有關此費用的計取。若不計取發(fā)生的損失由甲方承擔，若甲方予以計取后乙方未上險損失由乙方承擔。此類問題都應在協(xié)議中加以明確。八、其他方面1、必須表明給物業(yè)企業(yè)移交的有關事宜，例如最佳明確施工單位必須配合甲方順利移交給物業(yè)企業(yè)的義務。2、對外立案協(xié)議可以簽訂價格相對低的平米包干固定價形式，防止陰陽協(xié)議引起的糾紛后處在被動。3、注意優(yōu)先受償權的問題及仲裁機構確實定，盡量規(guī)定到企業(yè)熟悉的所在地處理。4、違約費用的利息問題計取措施。5、規(guī)定上報預算的偏差大的問題的處理方式。必須能到達工程量計算與預算一一對應的程度。6、應明確結算審核由甲方出具的還是審核機構出具的為準。7、協(xié)議終止時承包人的索賠僅限于直接損失，由于間接損失無法估計，可大可小，因此盡量防止此類間接索賠的發(fā)生。在協(xié)議中最佳明確不計取此類間接費用?？傊?，對協(xié)議條款的不停深入理解，提高協(xié)議條款的精度建筑工程施工協(xié)議審核審查要點（重要針對99版、相對重點）1、注意審查協(xié)議招投標規(guī)定、承包方主體資格（1）對于：國家大型基礎設施建設、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。（2）第14號《有關審理建筑工程施工協(xié)議糾紛案件適使用方法律問題的解釋》：將五種協(xié)議依法認定為無效：（一）承包人未獲得建設施工企業(yè)資質或超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；（四）承包人非法轉包建設工程的；（五）承包人違法分包建設工程的。因此，對于承包主體的資質審查可以防止協(xié)議最終效力問題。實務操作中，律師修改施工協(xié)議步，協(xié)議雙方在前期大多通過了互相摸底階段，但仍需要從詳細協(xié)議特點角度予以分析。2、注意工程承包范圍的審查整體比較簡潔；注明與招投標文獻、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致；包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預埋管、盒、箱殼部分）等等。3、注意標明動工日期的成立標志項目動工日期的明確對工期的認定，具有重要意義。一般標明：動工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的動工告知日期為準。實際動工日期與約定日期不一致：實際動工日期為準（動工令等證明）；施工許可證日期和實際施工日期不一致：以施工許可證日期為準。4、注意審查構成協(xié)議文獻的次序首先需標注：在前者優(yōu)先；另一方面，對于有補充協(xié)議的，要注明與協(xié)議正文效力一致。5、注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權限的設置對于也許引起工期順延、工程質量、協(xié)議效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要通過發(fā)包人或承包人承認后生效。一、明確工程師授權范圍；二、對于超越工程師授權范圍的，由發(fā)包方確認。6、注意審查對安全文明施工的約定一般約定由承包方承擔，但為保護承包方利益時，可以約定一種兜底條款，如：由于發(fā)包方原因導致的安全文明施工問題，由發(fā)包方承擔一切損失。7、注意審查對于工期順延的約定一、

工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增長、設計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等原因導致的工期順延，約定原則作為認定與否構成工期順延的根據(jù)；二、

工期順延的程序性約定：承包方在一定期間內(nèi)，書面報發(fā)包方承認、監(jiān)理承認?？梢栽鲩L“視為”條款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復的，視為承認。）8、注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序（1）程序：“按照國家、省、市、縣有關規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前

小時，以書面形式告知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工。”等。（2）通用條款內(nèi)有詳細約定，也可在協(xié)議中明確“正負零、封頂”等重要節(jié)點的驗收規(guī)定。9、注意審查協(xié)議價款確實定方式一般有三種方式：（1）采用固定價格協(xié)議，注意約定協(xié)議價款中包括的風險范圍，如：“鋼材價格的市場變化（8%）”注意風險費用的計算措施：（如：協(xié)議約定工程總價款包括所有工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增長支付的義務，并認為該項目已包括在總承包價款中。本工程竣工結算時，只計算變更部分和材料價差調整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新查對。）（2）采用可調價格協(xié)議，協(xié)議價款調整措施：招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同承認，施工期間工程變更或簽證調整單項

元以內(nèi)不予計取，

元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調整，簽證、變更的工程量按專題條款所規(guī)定的對應下浮率下浮。（3）采用成本加酬金協(xié)議。采用不多10、注意審查工程進度款支付方式（1）方式：節(jié)點形象進度，按比例；工程量，按比例。（2）按照節(jié)點付款的約定，承發(fā)包雙方會根據(jù)協(xié)議特點加以約定。律師審查的是綜合工程進度和款項支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學等。11、注意審查有關工程變更的約定未通過規(guī)劃的同意、設計的同意的規(guī)劃設計變更；承包方原則不作變更；但實務上需做變更。確認流程：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后

日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面匯報，工程師審批通過書面匯報后報發(fā)包人核準，書面匯報經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調整協(xié)議價款的有效簽證,在工程結算時支付。承包人逾期不報，視為不波及工程造價增長。設計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更告知書，否則不視為設計變更。施工期間變更調整單項

元以內(nèi)不予計取，

元以上單項的變更于竣工決算時調整。12、注意審查有關竣工驗收和結算的約定此階段的程序設置：（1）驗收過程；（四主體加質檢站）（2）工程交付；（3）資料交付；（視為條款、移交資料明細）（4）竣工結算。（時間、視為條款）重點是有關驗收的主體資格、質量不合格狀況下的整改措施和責任承擔、結算資料的提交時間和補充規(guī)定。注意作為承包方不要忘掉增長：結算文獻提交后，在約定期間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為承認結算資料。13、在對于施工協(xié)議違約責任約定的審查過程中的注意點（1）對于履約保證金（或保函）的詳細內(nèi)涵加以明確：何種狀況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；（2）對于工期遲延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。（3）對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能準時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。違約金：可與延期通比例的約定。（4）對于優(yōu)先受償權的約定；（5）對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結算發(fā)生的任何異議，應當通過仲裁或者訴訟處理，不過無論與否發(fā)生或者爭議責任怎樣，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程立案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔對應責任。（留置權）（6）對于質量爭議的約定：質量問題認定的中間機構設置和認定。證明責任的承擔和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質量部門。（7）對于質保金的約定：質保期的長短，質保金返還的方式和利息支付問題。（8）對于安全文明施工過程中的責任承擔和懲罰方式的約定。（9）有關工程違法轉分包、掛靠的約定：重要是罰則。工程不容許轉包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉包或者違法分包的，有權立即解除協(xié)議。承包人除比照本協(xié)議質量、工期對應懲罰條款承擔所有責任外，應當承擔工程總標價10%的違約金。導致發(fā)包人損失的，承包人還應承擔由于解除協(xié)議迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟、聲譽賠償責任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。（10）對于工程保修責任的認定：承包方不保修狀況下的處理和費用承擔。14、有關協(xié)議生效時間、地點效力的約定審查簽字蓋章時、履約保證金交納時（附生效條件）等；協(xié)議簽訂地、項目所在地。15、有關爭議處理途徑、地點的約定審查訴訟和仲裁的選擇；工程所在地、協(xié)議簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。16、其他注意點：質量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。材料：甲供、乙供；與約定品牌不符合的認定與罰則。保險：工程一切險；甲乙雙方的人身險。農(nóng)民工工資支付的承諾。有關公章使用和款項支付。（1）項目部公章：設定權限；（2）款項：轉賬、一種帳戶。專業(yè)工程分包協(xié)議審核審查要點（樁基、幕墻、弱電、綠化、室外配套、暖通、混凝土、腳手架、鋼筋、中央空調、特殊墻面地面等等）1、注意審查分包人資質2、注意審查分包人的責任范圍分包工程承包人應當按照分包協(xié)議的約定對其承包的工程向分包工程發(fā)包人負責。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任?？偘鼌f(xié)議條款：指發(fā)包人與承包人簽訂的施工總承包協(xié)議條款。3、注意審查發(fā)包、總包、分包人的關系約定分包人、發(fā)包人、承包人之間的關系明確在分包條件下：（1）發(fā)包人與分包人是本分包協(xié)議重要權利義務的承擔者。發(fā)包人負有支付分包工程價款義務和獲得分包工程的權利；分包人負有準時、保質交付分包工程的義務和享有獲得分包工程價款的權利。（2）承包人與分包人之間是總分包關系，承包人負有協(xié)調總包工程與分包工程關系、配合分包工程施工、進行工程現(xiàn)場安全、文明、消防等管理義務，享有獲取總包管理費、總包配合費的權利；分包人負有服從總包管理、支付總包配合費的義務，享有獲得承包人配合施工的權利。（3）發(fā)包人與承包人在本分包協(xié)議中具有共同管理分包工程的義務。發(fā)包人負有支付總包管理費的義務，承包人負有以有經(jīng)驗的承包人身份積極配合發(fā)包人管理分包工程的義務。4、分包工程的工程量確認經(jīng)工程師確認的計量憑證是發(fā)包人與分包人進行工程價款結算時計算工程量的根據(jù)。5、審查對于工程量變更的約定工程變更（1）分包人應根據(jù)如下指令，以更改、增補或省略的方式對分包工程進行變更：①發(fā)包人作出的變更指令。②工程師根據(jù)總包協(xié)議、分包協(xié)議約定的權限作出的變更指令。（2）分包人應在工程變更確定后14天內(nèi)向發(fā)包人、工程師提出變更分包工程價款的匯報，發(fā)包人、工程師應在收到變更匯報的14天內(nèi)予以確認，分包人根據(jù)確認成果調整協(xié)議價款。（3）分包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向承包人提出變更分包工程價款的匯報，視為該項變更不波及協(xié)議價款的變更。發(fā)包人、工程師無合法理由逾期未予確認或未提出修改意見的，視為該變更匯報內(nèi)容已被確認。6、注意審查竣工驗收的專業(yè)技術規(guī)定（1）發(fā)包人應當在分包工程竣工驗收后24小時內(nèi)簽訂竣工驗收匯報。工程竣工驗收后分包人應在專用條款約定的時間內(nèi)按照本協(xié)議協(xié)議書約定的協(xié)議價款及本協(xié)議專用條款約定的協(xié)議價款確定方式和調整內(nèi)容，完畢工程竣工決算匯報，向發(fā)包人和承包人送交竣工決算匯報及完整的決算資料各一份。承包人收到竣工決算匯報和決算資料后，應專用條款約定的時間內(nèi)完畢初步審核，將初審意見提交發(fā)包人或工程師。發(fā)包人或工程師收到分包人的竣工決算匯報、決算資料以及承包人的初審意見后，應在專用條款約定的時間內(nèi)進行確認。（2）分包人未在專用條款約定的時間內(nèi)提交分包工程決算的，發(fā)包人規(guī)定移交分包工程，分包人應當移交。發(fā)包人或工程師未在專用條款約定的時間內(nèi)完畢工程決算的審核確認，從期限屆滿的第二天起計算利息。發(fā)包人或工程師超過約定期限達三個月仍未完畢審核確認的，該期限屆滿，視為分包工程決算已被確認。（3）經(jīng)發(fā)包人或工程師、承包人、分包人確認的分包工程決算匯報是發(fā)包人與分包人進行工程結算、支付工程結算價款的根據(jù)。（4）結算價款的支付時間和金額由雙方在專用條款中約定。（5）分包工程竣工驗收后，分包人應繼續(xù)負責分包工程的保護和維修，承擔有關費用，配合承包人做好總包工程的竣工驗收工作。分包人應根據(jù)承包人的指令移交分包工程。7、注意審查協(xié)議價款與支付的內(nèi)容確定方式：（1）單價固