破產(chǎn)法與困境企業(yè)的拯救

企業(yè)破產(chǎn)法胡利玲中國政法大學民商經(jīng)濟法學院商法研究所huliling2011@主要內(nèi)容第一專題破產(chǎn)法存在的原因與破產(chǎn)法的最新發(fā)展第二專題破產(chǎn)法的性質(zhì)與破產(chǎn)立法目標第三專題破產(chǎn)程序的啟動第四專題破產(chǎn)程序啟動后的資產(chǎn)處理第五專題破產(chǎn)程序的主要參與人第六專題困境企業(yè)的主要拯救機制第七專題破產(chǎn)清算第八專題：關聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)問題第九專題金融機構的破產(chǎn)問題第一專題

破產(chǎn)法存在的原因與當代破產(chǎn)法的最新發(fā)展一、破產(chǎn)法存在的原因

債務人支付不能－財務困境請思考：破產(chǎn)法是優(yōu)勝劣汰法嗎？債務人普遍性的支付不能現(xiàn)代經(jīng)濟的主要特征：金融經(jīng)濟需要法律建立一種秩序，使企業(yè)有序退出或重建多個債權人的存在問題：破產(chǎn)程序的開始是否必須以存在兩個或兩個以上的債權人為前提？防止單個債權人單獨行使權利，以避免債權人勤勉競賽。破產(chǎn)法的意義：建立經(jīng)常性機制：解決債務人無力償債問題。建立集體清償機制：解決債權人的公平清償問題。二、當代破產(chǎn)立法的發(fā)展趨勢現(xiàn)象：全球性破產(chǎn)法改革正在進行(各國破產(chǎn)法修改掠影.doc)請思考：影響當代全球破產(chǎn)法變革的主要因素（經(jīng)濟因素、法律因素、政治因素等）？趨勢（特點）：更加注重對陷入財務困境的企業(yè)進行拯救法庭內(nèi)拯救與法庭外拯救機制并重。更加關注社會整體利益而非僅債權人利益更加強調(diào)破產(chǎn)法的有效和高效－程序的透明性、效率中國破產(chǎn)法的改革新《企業(yè)破產(chǎn)法》：市場退出與重整法２００６年８月２７日頒布，２００７年６月１日施行。改革的主要內(nèi)容：（１）適用范圍的擴大：所有的企業(yè)法人—國企破產(chǎn)法轉向一般破產(chǎn)法，實現(xiàn)了部分所有制的主體平等。（2）引入管理人制度：實現(xiàn)了破產(chǎn)程序的專業(yè)化管理。（3）引入重整制度：實現(xiàn)了從破產(chǎn)清算到再建主義的立法。（4）強化了債權人在破產(chǎn)程序中的地位：提高了債權人的自治程度。（5）加強規(guī)制破產(chǎn)不當行為：進一步維護了市場信用。

(6)擔保債權享有別除權：實現(xiàn)了國內(nèi)法的協(xié)調(diào)、符合國際慣例。（7）首次規(guī)定了跨境破產(chǎn)：有限制承認了破產(chǎn)法的域外效力。第二專題

破產(chǎn)法的性質(zhì)和破產(chǎn)法的立法目標一、破產(chǎn)法的性質(zhì)問題：破產(chǎn)法是程序法還是實體法？程序法意味著：只能維持和實現(xiàn)原本存在的權利。實體法意味著：可以改變（甚至剝奪）原已存在的權利或者設定新的權利。從債務清償角度：破產(chǎn)法是程序性法

—實現(xiàn)債權人的集體受償破產(chǎn)法是解決債務人破產(chǎn)的專門的、特別的程序法。特有制度：破產(chǎn)申請、破案案件的受理、破產(chǎn)宣告、債權申報、債權人自治、破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)債權、破產(chǎn)分配等。從破產(chǎn)法的實體性規(guī)定：破產(chǎn)法是實體性法——債法的特別法這些實體性的規(guī)定，或多或少地改變了債權人和債務人之間原有的債權債務內(nèi)容，有些規(guī)定則設定了新的實體權利。例如：破產(chǎn)管理人對待履行合同的處理破產(chǎn)法是企業(yè)非常態(tài)下的債權保護法。

實行集體受償而禁止個別清償不考慮債務發(fā)生的時間順序。破產(chǎn)法是程序法與實體法的結合，但主要應是程序法。請進一步思考：破產(chǎn)法上有哪些屬于實體性問題？補充資料：聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》的相關規(guī)定：破產(chǎn)法的實體性問題受破產(chǎn)程序調(diào)整的債務人何時啟動程序；啟動何種程序；啟動程序的當事人；啟動的標準是否因啟動程序的當事人不同而不同允許債務人對企業(yè)保留控制的程度；是否任命管理人受程序管轄和構成破產(chǎn)財產(chǎn)的債務人資產(chǎn)債務人財產(chǎn)的保全；擔保權益的保全待履行合同的處理抵銷權的保護程度補充資料（續(xù)）：破產(chǎn)管理人處分破產(chǎn)財產(chǎn)的方式破產(chǎn)管理人可以撤銷的交易范圍重整計劃的制定（內(nèi)容、限制），制定者、批準和執(zhí)行計劃所需條件債務人的權利和義務破產(chǎn)管理人的義務和職責債權人和債權人委員會的職責與破產(chǎn)程序有關的費用和支出對債權的處理及債權分配的排序分配變現(xiàn)資產(chǎn)債務解除或解體債務人程序終結二、破產(chǎn)法的立法目標總體目標：實現(xiàn)全體債權人公平清償、解決債務人的財務困境具體目標趨向多元化拯救陷入財務困境的企業(yè)保護債權人的權益保護就業(yè)鼓勵企業(yè)家階層的發(fā)展……有效和高效關鍵目標的確定對《破產(chǎn)法立法指南》確立的關鍵目標解讀：1．為市場提供確定性以促進經(jīng)濟穩(wěn)定和增長；2．資產(chǎn)價值最大化；3．在清算和重整之間求得平衡；4．確保對處境相近的債權人的公平待遇；5．及時、高效并公正地解決破產(chǎn)事務；6．保全破產(chǎn)財產(chǎn)以便公平分配給債權人；7．確保制定有透明度和可預見性的破產(chǎn)法，為收集和傳遞信息提供激勵；8．承認原有的債權人的權利，就優(yōu)先債權的排序確定明晰的規(guī)則；9．建立跨國界破產(chǎn)的框架。請思考并審視：我國新破產(chǎn)法是否很好地確立了這些關鍵目標？第三專題破產(chǎn)程序的啟動一、破產(chǎn)的資格破產(chǎn)資格的含義：是民事主體依法被宣告破產(chǎn)的資格。也即破產(chǎn)能力。破產(chǎn)資格也是破產(chǎn)法的適用范圍。破產(chǎn)資格的意義是法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的必要條件、前提和基礎。法人的破產(chǎn)資格公法人（各級政府和國庫）的破產(chǎn)資格美國：承認德國：一般承認，個別排除日本：一般排除，個別承認我國：否認私法人（公益法人和營利性法人）的破產(chǎn)資格承認對特種行業(yè)的企業(yè)法人破產(chǎn)資格予以限制，如銀行、證券、保險、鐵路交通等。我國破產(chǎn)法的規(guī)定：1986年破產(chǎn)法：國有企業(yè)法人1991年民事訴訟法第19章：所有企業(yè)法人（2008年修改時已刪除）2006年新破產(chǎn)法：所有企業(yè)法人排除了自然人、個人獨資企業(yè)的破產(chǎn)資格其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織破產(chǎn)清算，參照適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序（破產(chǎn)法第135條）。目前僅《合伙企業(yè)法》有規(guī)定。承認金融機構的破產(chǎn)能力破產(chǎn)法第134條商業(yè)銀行法第71條二、破產(chǎn)程序的啟動標準破產(chǎn)啟動標準：破產(chǎn)原因／破產(chǎn)界限即債務人在何種情況下申請或者被申請破產(chǎn)。是破產(chǎn)程序開始的實質(zhì)性要件。破產(chǎn)啟動標準的意義：是申請債務人破產(chǎn)的事實依據(jù)。啟動標準的立法例：列舉主義與概括主義列舉主義：列舉各破產(chǎn)行為如美國早期、英國（首創(chuàng)）、中國香港等概括主義：不能清償?shù)狡趥鶆栈蛴胁荒芮鍍數(shù)狡趥鶆盏目赡堋獋鶆杖讼萑胴攧绽Ь骋詡鶆杖藷o清償能力為核心——無力清償如何判斷債務人不能清償?shù)狡趥鶆眨?、現(xiàn)金流量標準：債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，不論其資產(chǎn)是否超過債務。2、資產(chǎn)負債表標準：資不抵債/債務超過，即負債超過其資產(chǎn)。3、各國立法采取的破產(chǎn)標準現(xiàn)金流標準現(xiàn)金流標準與資產(chǎn)負債表標準結合“將無力履行”或者“有不能清償?shù)狡趥鶆盏目赡堋弊鳛槠飘a(chǎn)啟動的依據(jù)

我國破產(chǎn)法：破產(chǎn)清算與和解的啟動標準（破產(chǎn)原因）：兩選其一，不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務——現(xiàn)金流標準與資產(chǎn)負債表標準相結合。其二，不能清償?shù)狡趥鶆?，并且明顯缺乏清償能力——現(xiàn)金流標準，添加因素。破產(chǎn)重整的啟動標準（重整原因）：三選其一、其二同破產(chǎn)清算與和解原因；其三，有明顯喪失清償能力的可能。最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（一）（法釋[2011]22號）2011年9月26日施行對破產(chǎn)原因的具體解釋三、申請和受理--破產(chǎn)案件開始的形式要件（一）破產(chǎn)申請1、破產(chǎn)程序開始的立法例：破產(chǎn)程序的申請主義和職權主義。國際趨勢：以申請主義為原則，以職權主義為例外。我國：申請破產(chǎn)主義——受理開始主義。2、申請主體我國破產(chǎn)法：債務人、債權人、依法負有清算責任的人、出資人（債務人非自愿破產(chǎn)清算下）債務人申請自愿破產(chǎn)適用程序：重整、和解和清算破產(chǎn)原因：其一，不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務；其二，不能清償?shù)狡趥鶆?，并且明顯缺乏清償能力。債務人申請破產(chǎn)的動力：（自然）債務人的免責制度、破產(chǎn)法上的有利機制。問題：債務人是否有義務在其陷入財務困境時申請啟動破產(chǎn)程序？

債權人申請非自愿破產(chǎn)/強制性破產(chǎn)適用程序：重整、清算破產(chǎn)原因：債務人不能清償?shù)狡趥鶆蘸畏N債權人可以提出申請？普通債權人擔保債權人附條件和附期限債權的債權人自然債務的債權人可以申請嗎？對債權人的申請權是否應有限制？各國法律規(guī)定不一我國破產(chǎn)法：無限制出資人（股東）我國：適用情形：債權人申請債務人破產(chǎn)清算下

——“后續(xù)申請”限制：出資額占債務人注冊資本的1/10以上其他申請主體我國：負有法定清算責任的人（清算組）適用情形：企業(yè)法人已經(jīng)解散但未清算或未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務。法定義務（二）破產(chǎn)申請的受理１、破產(chǎn)申請受理的意義２、破產(chǎn)申請受理的標準3、破產(chǎn)申請受理的效果（法律效力）（１）對債務人的效力喪失對財產(chǎn)的處分權利不得對個別債權人進行清償對債務人人身的限制（２）對債權人的效力所有債權視為到期債權申報—新程序開始意義：取得參加破產(chǎn)程序并行使權利的資格破產(chǎn)債權的確定債權申報期限未申報債權的處理實體權利消滅？程序權利消滅？破產(chǎn)債權的范圍待履行合同的處理—選擇權—新生權利（3）對特定股東權利的限制第35條：受理破產(chǎn)申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求其繳納所認繳的出資，而不受出資期限限制。第77條：重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益的分配。在重整期間，債務人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。（4）對其他民事程序的影響管轄集中（管轄恒定）有關債務人的民事訴訟只能向受理破產(chǎn)案件的人民法院提起。優(yōu)于一般民事訴訟（仲裁）程序。正在進行的有關債務人財產(chǎn)的訴訟中止。優(yōu)于民事執(zhí)行程序破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，正在執(zhí)行和尚未執(zhí)行的程序必須中止。優(yōu)于有關債務人財產(chǎn)的保全程序有關債務人財產(chǎn)的保全措施解除破產(chǎn)程序的啟動應達到的目的：便利債務人和債權人利用破產(chǎn)法提供的救濟方法；建立透明而又確定的啟動標準；以有利于迅速、有效和高效的方式提出和處理破產(chǎn)程序的申請；建立保障措施以保護債務人和債權人免受不當使用申請程序的影響。第四專題

破產(chǎn)程序啟動后的資產(chǎn)處理一、債務人的財產(chǎn)1.債務人財產(chǎn)的概念債務人財產(chǎn)是指破產(chǎn)申請受理時屬于債務人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前債務人取得的財產(chǎn)。（第30條）與破產(chǎn)財產(chǎn)的關系破產(chǎn)財產(chǎn)：債務人宣告破產(chǎn)后用于破產(chǎn)清算分配的財產(chǎn)2.債務人財產(chǎn)的構成范圍

破產(chǎn)法30條：破產(chǎn)申請受理時屬于債務人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結前債務人取得的財產(chǎn)，為債務人財產(chǎn)。財產(chǎn)計算的期間：起始點：破產(chǎn)申請受理時終結點：破產(chǎn)程序終結時財產(chǎn)的構成范圍債務人享有所有權的財產(chǎn)二、債務人財產(chǎn)的保全有效破產(chǎn)法的關鍵目標是保護破產(chǎn)財產(chǎn)的價值不會因破產(chǎn)程序各當事方的行動而縮減，并且便利以公正和有序的方式管理這些程序。（一）中止制度（停止制度）系清算和重整的共同制度中止對于清算的意義：實現(xiàn)清算資產(chǎn)價值最大化

中止對于重整的意義：有助于企業(yè)的繼續(xù)營運為債務人發(fā)起重整程序提供動力問題：如何平衡兼顧債務人的眼前利益與合同不受干擾的長遠利益？破產(chǎn)法須確定：（1）中止適用的范圍，包括適用中止的訴訟、適用的例外、擔保債權人是否適用、應該區(qū)分清算和重整的不同程序。（2）如何適用中止（自動適用還是法院酌定后適用？）。（3）中止適用的時間和適用期限、延長。（4）對擔保債權人的保護。（5）對債務人處分財產(chǎn)的限制。中止的適用范圍（1）各國破產(chǎn)法的不同規(guī)定：適用于針對債務人及其資產(chǎn)的所有救濟措施和程序。適用于訴訟程序、保全程序、執(zhí)行程序。允許啟動或者繼續(xù)法律程序，但因程序產(chǎn)生的任何強制執(zhí)行行為予以中止?？蓡踊蛘呃^續(xù)某些法律程序，但因程序產(chǎn)生的任何強制執(zhí)行行為予以中止。我國破產(chǎn)法：破產(chǎn)程序優(yōu)于一般民事訴訟程序和執(zhí)行程序。有關債務人財產(chǎn)的訴訟或仲裁中止。有關債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除。正在執(zhí)行和尚未執(zhí)行的程序必須中止。有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。適用的例外：抵銷權、為保護公共利益而進行的訴訟、為防止濫用程序而進行的訴訟、為保全債務人的債權而進行的訴訟等。（2）對擔保債權人的適用問題

擔保債權人對抵押資產(chǎn)的權利是在破產(chǎn)前取得的優(yōu)先權。破產(chǎn)程序的目標是為全體債權人的利益實現(xiàn)資產(chǎn)價值最大化。企業(yè)大量資產(chǎn)用于抵押的事實。資產(chǎn)置于破產(chǎn)程序控制之下對重整成功的必要性。國際破產(chǎn)法的趨勢：越來越多的破產(chǎn)法承認，如果允許擔保債權人隨意執(zhí)行其對抵押資產(chǎn)的權利，尤其是在重整中，可能不利于實現(xiàn)破產(chǎn)程序的基本目標。甚至在自愿重組中，銀行和其他金融機構也越來越接受中止。如何權衡和解決所引發(fā)的嚴重利益沖突？國際破產(chǎn)法的趨勢：不同程序中，對擔保債權人適用的中止不同。清算程序中通常不適用。重整程序中，在獲得某些保護條件的情況下，擔保債權人的行動日益被列入中止的范圍之內(nèi)——有條件適用。保護擔保債權人的措施債權人充分保護原則：如果某個債權人的債權由于自動停止而受到不合理的削弱，其可以要求法院采取措施來保護他的債權。2.中止適用的時間(1)自動適用還是法院酌定適用？自動適用美國：“automaticstay

”我國法院酌定——依當事人的申請或依職權(2)中止適用的期限

中止的起始時間

自提出申請之時起適用中止，或者自啟動程序之時起適用中止？我國破產(chǎn)法：受理破產(chǎn)申請后（第19、20條）——啟動程序之時

適用于擔保債權人的中止：在人民法院裁定債務人重整之日起（第72條、75條）(3)終止時間保全措施的解除、執(zhí)行程序：適用于程序的全過程我國破產(chǎn)法：清算程序：法院裁定程序終結（第120條）重整程序：終止重整程序正常終止重整計劃得到批準之時（第86、87條）重整計劃的終止執(zhí)行（第93條）重整程序的非正常終止，轉入破產(chǎn)清算程序我國：第78條、88條已啟動的其他民事訴訟和仲裁程序：管理人接管債務人財產(chǎn)后恢復。擔保債權人的權利：重整期間（二）待履行合同的處理“隨著經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)濟財富可能越來越多地包含在合同中或為合同所控制。因此，合同的處理在破產(chǎn)中具有壓倒一切的重要性?！?/p>

——聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》1.待履行合同的界定程序開始前成立的雙方尚未履行或者尚未履行完畢的合同。2.對待履行合同的處理在破產(chǎn)情況下，對于待履行合同如何處理，是一個不同政策目標之間的權衡問題。賦予管理人對合同繼續(xù)履行或者解除的權利。適當平衡相競利益賦予管理人對合同繼續(xù)履行或者解除權利的同時，對于營業(yè)機構的選擇權作出一定的限制。法律對于營業(yè)機構選擇權的限制做法：營業(yè)機構的選擇須經(jīng)法院同意賦予合同相對人以催告權營業(yè)機構選擇繼續(xù)履行合同的，因履行該合同所需要的支出，視為無擔保債權的第一優(yōu)先債權或公益?zhèn)鶛?。營業(yè)機構選擇解除該合同的，因解除合同引起的損害賠償，視為重整申請前產(chǎn)生的債權，且不受債權申報期限的限制。

對我國破產(chǎn)法的解讀：破產(chǎn)法第18條：人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未通知對方當事人的，或者自收到對方當事人催告之日起30日內(nèi)未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。第26條：履行合同行為須經(jīng)法院認可第42條：共益?zhèn)鶆?可優(yōu)先于其他債權而隨時獲得清償：(一)因管理人或者債務人請求對方履行雙方未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務；……（三）破產(chǎn)撤銷權破產(chǎn)撤銷權，是指破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)管理人請求法院對破產(chǎn)債務人在破產(chǎn)程序開始前法律規(guī)定的期限內(nèi)實施的有害于全體債權人利益的行為予以撤銷，并使因此而轉讓的財產(chǎn)或利益回歸破產(chǎn)債務人的權利。目的在于恢復債務人的責任財產(chǎn)。構成：有損害債權人利益的行為行為大聲在破產(chǎn)程序開始權的法定撤銷期間內(nèi)（可追溯撤銷的期間）在法定期間行使我國破產(chǎn)法：第31、32條、123條（四）破產(chǎn)無效行為（第33條）為逃避債務而隱匿、轉移財產(chǎn)的；虛構債務或者承認不真實的債務的。（五）管理人的追回權因無效或者可撤銷行為而取得的債務人的財產(chǎn)。（第34條）對債務人的董事、監(jiān)事和高管人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)。（第36條）（六）其他：出資的追繳權（第35條）通過清償債務與替代擔保取回質(zhì)物或留置物（第37條）三、破產(chǎn)程序中的取回權財產(chǎn)權利人不依破產(chǎn)程序，通過管理人取回不屬于債務人財產(chǎn)的權利。其權利基礎是所有權或其它物權。是物權在破產(chǎn)程序中的體現(xiàn)。也即取回權賴以存在的實體法上的權利，于破產(chǎn)宣告前已經(jīng)存在。我國破產(chǎn)法上的取回權：一般取回權（第38條）特別取回權——出賣人的取回權（39條）四、破產(chǎn)程序中的抵銷權對債務人負有債務的破產(chǎn)債權人，在破產(chǎn)程序中，向管理人主張以其對債務人的債權抵銷其對債務人所負債務的權利。債權人主張抵銷的債務須系債權人在破產(chǎn)程序開始前對債務人所負的債務。我國破產(chǎn)法第40條：抵銷條件限制：3種第五專題：破產(chǎn)程序中的機構破產(chǎn)程序中的參與人債務人債權人破產(chǎn)管理人利益相關方…破產(chǎn)程序中的機構破產(chǎn)管理人：在破產(chǎn)程序中負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和執(zhí)行的專門機構。債權人會議：破產(chǎn)程序中全體債權人的意思表示機構。一、破產(chǎn)管理人是在破產(chǎn)程序中負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和執(zhí)行的專門機構。美國破產(chǎn)法：破產(chǎn)托管人或受托人（trustee）我國：2006年破產(chǎn)法：管理人1986年破產(chǎn)法：清算組有關管理人的法律規(guī)定：《企業(yè)破產(chǎn)法》（2006）司法解釋：《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》（2007）（一）破產(chǎn)管理人的法律地位（性質(zhì)）邏輯上決定著管理人的產(chǎn)生、權利和義務來源及其責任、訴訟地位1.關于破產(chǎn)管理人法律地位的不同學說大陸法：代理說（債權人代理說、債務人代理說、破產(chǎn)財團代理說）、職務說、法定機構說等。英美法：信托說2.如何定位破產(chǎn)管理人的法律地位？2、如何定位破產(chǎn)管理人的法律地位？法定主體——是法律規(guī)定并由法院指定或認可的在破產(chǎn)程序中執(zhí)行破產(chǎn)事務的人。產(chǎn)生淵源：法律直接規(guī)定（如我國破產(chǎn)法第23條第1款），而非債權人或債務人的委托或授權。中立機構——既不完全代表債權人，也并不完全代表債務人，是多重利益的平衡者。破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)企業(yè)（債務人）破產(chǎn)管理人與債權人破產(chǎn)管理人與第三人具有獨立訴訟主體資格（例如：破產(chǎn)撤銷訴訟、履行職責行為本身引起的訴訟）結論：法定的獨立民事主體（二）管理人的資格和選任1、資格各國多采消極排除方式，如英國、法國等。我國：積極資格和消極資格（第24條）（1）積極資格專業(yè)性有關部門、機構的人員組成的清算組依法設立的社會中介機構（律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等專業(yè)機構）具有專門知識和技能、執(zhí)業(yè)資格的個人以專業(yè)機構和人員擔任管理人為原則、清算組擔任管理人為例外。（見《指定管理人規(guī)定》第18條）清算組擔任管理人的情形被限制在：第一，破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)公司法等有關法律已經(jīng)成立清算組，人民法院認為符合《指定管理人》第19條的條件的（即清算組的成員必須從政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產(chǎn)管理公司中指定）；第二，審理《企業(yè)破產(chǎn)法》第133條規(guī)定的案件，即《企業(yè)破產(chǎn)法》實施前國務院規(guī)定的期限和范圍內(nèi)的國有企業(yè)實施破產(chǎn)的特殊情形—政策性破產(chǎn)案件；第三，有關法律（主要指商業(yè)銀行法和保險法等法律）對企業(yè)破產(chǎn)成立清算組有特別規(guī)定的，人民法院可以指定清算組為管理人；第四，人民法院認為可以指定清算組為管理人的其他情形。消極資格：列舉（《破產(chǎn)法》第24條及《指定管理人的規(guī)定》）因故意犯罪受過刑事處罰曾被吊銷相關專業(yè)執(zhí)業(yè)證書與本案有利害關系---可能影響管理人忠實履行其職責（《指定管理人的規(guī)定》第23條、24條）有重大債務糾紛或者因涉嫌違法行為正被相關部門調(diào)查（《指定管理人的規(guī)定》第26條）人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形2、選任（1）選任方式：法院指定：如法國、日本、意大利、韓國。債權人會議選任：如美國、加拿大、瑞典等。法院指定與債權人會議選任相結合：如德國、英國、臺灣地區(qū)體例的選擇取決于對破產(chǎn)管理人的法律地位的認識。（2）我國破產(chǎn)法：法院指定，債權人會議有異議權破產(chǎn)法第22條：管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。更為妥當?shù)淖龇ǎ悍ㄔ褐付ㄅc債權人會議選任相結合3、破產(chǎn)管理人的辭職與解任辭職的限制

無正當理由不得辭任例如我國破產(chǎn)法第29條、日本破產(chǎn)法第160條何謂正當理由？使破產(chǎn)管理人不能執(zhí)行職務或不能公正執(zhí)行職務的事由（例如《指定管理人的規(guī)定》第35條）解任的限制破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務過程中，因不能以善良管理人的注意執(zhí)行職務或者有其他非正當行為時，法院得以利害關系人申請或依職權撤銷破產(chǎn)管理人的任命或認可決定。（例《破產(chǎn)法》第22條、《指定管理人的規(guī)定》第33、34條）（三）管理人的職責我國破產(chǎn)法職責列舉（第25條）勤勉義務和忠實義務（第27條）民事?lián)p害賠償責任機制（第130條）

“管理人未依本法規(guī)定勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務的，人民法院可以依法處以罰款、給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任?！迸袛鄻藴?法律未予規(guī)定可行的做法：將破產(chǎn)管理人的忠實義務和勤勉義務具體化。如我國《公司法》對于董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務的規(guī)定；日本《會社更生法》第54條：個人交易的限制規(guī)定等。管理人承擔民事責任的限制僅對故意或重大過失負責破產(chǎn)管理人在處理營業(yè)事務時，只要出于善意保護債務人財產(chǎn)的正當目的，其作出的商業(yè)決策和經(jīng)營措施就可免責。不可抗力的免責賠償限額如英國破產(chǎn)法第390條：破產(chǎn)受托人須簽訂責任擔保協(xié)議，但最高不超過500萬英鎊職業(yè)保險制度的建立（我國已規(guī)定個人管理人執(zhí)業(yè)責任保險）對管理人民事責任追究的訴訟時效如德國支付不能法第62條：因支付不能管理人違背義務所發(fā)生的損害賠償請求權，自受害人知悉損害及設定管理人賠償義務的事由時起，經(jīng)三年因時效而消滅。自支付不能程序終結時起，或者支付不能程序的廢止確定時起，此項請求權至遲經(jīng)三年因時效而消滅。二、債權人會議是破產(chǎn)程序中全體債權人的意思表示機構。非常設機構（一）債權人會議的法律地位不同主張：具有法人資格的債權人團體的機關必要時召開的臨時性集會不具有法人資格的債權人團體具有獨立地位的意思表示機關（二）債權人會議的組成由全體債權人組成，無論其債權的性質(zhì)或數(shù)額。包括享有優(yōu)先權的債權人、擔保債權人、附條件或者附期限的債權人、普通債權人、代位求償權人。我國破產(chǎn)法第59條：依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。（三）債權人會議的主要職權1.選任或者撤換監(jiān)督機構—破產(chǎn)監(jiān)督人例如我國破產(chǎn)法：“債權人委員會”的設立2、討論通過對債務人財產(chǎn)的管理、變價和分配方案3、審查債權4、討論和通過和解協(xié)議、重整計劃—多數(shù)表決通過5、法律規(guī)定的其他職權我國破產(chǎn)法上債權人會議的職權（第11條）（四）債權人會議的程序規(guī)則1、債權人會議的召集與召開（1）法定召集與召開破產(chǎn)法第62條：第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿之日起十五日內(nèi)召開。（2）任意召開破產(chǎn)法第62條：以后的債權人會議，在人民法院認為必要時，或者管理人、債權人委員會、占債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。問題：任意召開下是否還需要法院批準？任意召開下應由誰召集和主持？（3）會議召開的法定人數(shù)我國破產(chǎn)法沒有明確規(guī)定第64條規(guī)定：債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權額占無財產(chǎn)擔保債權總額的1/2以上。2、債權人會議的議決程序（決議）（1）決議規(guī)則--多數(shù)決原則一般決議的表決：簡單多數(shù)決單一多數(shù)決：或以債權人的人數(shù)為標準，或以債權額為標準。如英國破產(chǎn)法第167條：通過一般性決議，僅由代表無擔保的債權總額1/2以上即可通過。雙重多數(shù)決：債權人人數(shù)和債權額標準。如德國新破產(chǎn)法、我國新破產(chǎn)法（第64條）。可以防止大債權人操縱破產(chǎn)程序，有利于保護小債權人的利益。特殊決議的表決：（如和解協(xié)議、重整協(xié)議）各國均采雙重標準，且采絕對多數(shù)決。我國破產(chǎn)法第97條（2）決議效力債權人會議的決議，對所有債權人均有約束力。包括未申報債權的債權人、未出席債權人會議的債權人、放棄表決權的債權人、在表決中反對決議的債權人、不享有表決權的債權人。我國破產(chǎn)法第64條：對全體債權人具有約束力。問題：債權人會議決議對有財產(chǎn)擔保的債權人是否發(fā)生效力？問題：關于債權人會議決議違法、違反債權人的共同利益的效力？我國破產(chǎn)法第６４條，將兩種情形捆綁在一起，構成撤銷決議的共同條件。日本、德國破產(chǎn)法單獨規(guī)定違反債權人共同利益時的撤銷問題。3、債權人的表決權破產(chǎn)法第59條：（１）依法申報債權的債權人（無財產(chǎn)擔保債權人、有財產(chǎn)擔保債權人、代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆蘸笙碛写磺髢敊嗟膫鶛嗳耍?、（２）債權尚未確定的債權人、（３）對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權的債權人。第５９條：依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。

債權尚未確定的債權人，除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外，不得行使表決權。

對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，對于本法第六十一條第一款第七項（通過和解協(xié)議）、第十項（通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案）規(guī)定的事項不享有表決權。在我國破產(chǎn)法上，下列債權人的表決權受到限制：（１）債權尚未確定的債權人――數(shù)額未確定，或者屬于或然債權（如附停止條件的債權、將來求償?shù)膫鶛唷⒂袪幾h的債權或者訴訟未決的債權）。日本破產(chǎn)法第１８２條：破產(chǎn)管理人或者破產(chǎn)債權人無異議，則可行使。如果有異議，由法院確定其應否行使或者以何種數(shù)額行使其表決權。德國破產(chǎn)法第７７條：對于爭議債權的債權人，若債權人會議上破產(chǎn)管理人與出席會議的有表決權的債權人意見一致時，給予其表決權。不一致時，由法院裁定。對于附停止條件的債權，則視為一般債權人而享有表決權。（2）未放棄優(yōu)先受償權的擔保債權人。日本、德國、臺灣地區(qū)：僅規(guī)定有擔保的債權人在通過和解協(xié)議時無表決權，而通過普通決議時，表決權并不受限制。第六專題：破產(chǎn)重整困境企業(yè)拯救的法律機制：司法拯救-法庭內(nèi)拯救-正式拯救（formal）-破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解非司法拯救—法庭外拯救—非正式拯救(informal)–庭外債務重組非司法拯救與司法拯救的結合-預先重整（一）重整制度的核心內(nèi)容重整制度的價值重整的申請重整期間重整期間營業(yè)事務的管理：管理人管理與債務人自行管理（73條）重整計劃：制定、表決與批準（第79條-88條）重整期間的再融資（第75條）（二）重整計劃重整計劃制定人方案法院審查與批準執(zhí)行正常批準A86強制批準A87債務清償方案經(jīng)營方案如期按計劃執(zhí)行不執(zhí)行不能執(zhí)行計劃變更？超期執(zhí)行？審查內(nèi)容？批準條件管理人債務人債權人？出資人？其他人？計算依據(jù)說明？具體內(nèi)容？

信息披露？

批準條件？表決國內(nèi)上市公司重整案件的特點時間短：在新《破產(chǎn)法》下，債務人有6個月的時間與債權人就重整計劃進行協(xié)商。在上述所列的“ST”公司重整中，大部分公司的重整未超過100日；有些案件，從申請到完成重整只花了不到2個月的時間；而ST北生公司僅只用了33天。政府介入：幾乎所有的國內(nèi)重整都會受政府的影響，使得職工債權和稅收往往獲得完全清償。借殼上市：所有“ST”上市公司重整的實際作用在于公司的“殼”，也就是上市地位，可以賣給新的投資者。這與在1997年、1998年的東南亞金融危機中，在香港的上市公司“重組”中非常流行的“借殼上市”安排類似。截至2012年底33件上市公司重整案中，法院無一例外批準了重整計劃草案，包括強制批準。強制批準案例：天頤科技、天發(fā)石油、滄州化工、寶碩股份、帝賢股份等第七專題：破產(chǎn)清算一、破產(chǎn)宣告二、擔保債權人的優(yōu)先受償權—別除權二、破產(chǎn)財產(chǎn)的分配—清償順序破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆章毠すべY和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；社會保險費用和稅款普通債權第八專題：關聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)問題一、關聯(lián)企業(yè)的特點法律上：相互獨立經(jīng)濟上：存在控制與從屬關系或重大影響關系——經(jīng)濟一體化——管理一體化表現(xiàn)形式：資產(chǎn)控制、人事控制、混合控制二、關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的特殊性復雜的控制關系為關聯(lián)企業(yè)轉移、隱匿資產(chǎn)、逃避債務、破產(chǎn)欺詐提供便利。大量的關聯(lián)交易（債權債務）和相互擔保給破產(chǎn)財產(chǎn)的清理帶來困難。關聯(lián)企業(yè)的典型案例——“德隆系”破產(chǎn)案件2004年4月，以證券市場上德隆系老三股：屯河股份、合金股份、湘火炬連續(xù)跌停為標志，德隆系危機全面爆發(fā)。2006年德隆系三大集團（德隆國際、新疆德隆、屯河集團）、兩家證券公司（德恒證券、恒信證券），其他金融機構（新世紀租賃、南京國投等先后進入破產(chǎn)程序。德隆系三大集團共控制60余家“殼公司”，公司名義股東為自然人，實際出資人為德隆系中不同的關聯(lián)企業(yè)。德隆系企業(yè)通過“執(zhí)委會”對內(nèi)部資金調(diào)度進行控制。德隆國際破產(chǎn)：債權人申報的破產(chǎn)債權中80%為擔保債權，其中絕大部分是德隆國際為其關聯(lián)企業(yè)的擔保，德隆國際對其關聯(lián)企業(yè)的債權也占有其資產(chǎn)的相當部分。三、國外對關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的法律規(guī)制“揭開公司面紗”—“公司法人格否認”制度“深石”原則——“從屬求償”原則“實質(zhì)合并”原則1.“揭開公司面紗”—“公司法人人格否認”制度適用于濫用股東有限責任和公司獨立人格的情形。在具體法律關系中揭開股東與公司之間的面紗，股東對公司債務直接承擔責任。在個案中否定破產(chǎn)子公司的獨立人格，由母公司對破產(chǎn)子公司的債務直接承擔責任。在破產(chǎn)案件中，僅適用于子公司破產(chǎn)情形。拒絕承認母公司對破產(chǎn)子公司的債權。（母子公司為單一企業(yè)主體，不存在自己對自己的債權）美國在該原則適用于關聯(lián)公司時考慮的因素：洗衣店清單（Laundrylistdoctrine）17項：（1）母公司擁有子公司的全部或絕對多數(shù)的股份；（2）母公司和子公司有共同的執(zhí)行官和董事；（3）子公司在財務上依賴母公司的資助；（4）子公司的資本系由母公司全部認股而設立；（5）子公司資本顯著不足；（6）子公司的職員薪水及費用由母公司支付；（7）子公司的業(yè)務均與母公司有關，而無獨立的業(yè)務，或子公司除得自母公司移轉的資產(chǎn)外，別無自行購置的資產(chǎn)；（8）在母公司的有關文件中，子公司常被稱為母公司的某一部分；（9）母公司將子公司財產(chǎn)當作自己的財產(chǎn)使用；（10）子公司的董事或經(jīng)理人完全受命于母公司，而未為子公司的本身利益單獨從事各種業(yè)務；（11）子公司缺乏作為獨立主體所應具備的法定形式要件；（12）非常規(guī)交易的關聯(lián)公司間的貸款交易，以犧牲子公司使母公司受益；（13）母子公司使用共同的收支、稅收或財務報告；（14）子公司的決策權掌握在母公司手中；（15）母子公司間的合同更有利于母公司；（16）母子公司的動作象一個企業(yè)一樣；（17）子公司經(jīng)營無利潤。主要適用情形：資本嚴重不足不遵守公司形式公司、記錄、功能和人員的重合股東控制混同缺乏實質(zhì)的分離代理欺詐或虛假陳述2.“深石”原則—“從屬求償”原則美國Taylorv.StandardGasandElectricCo.(深石案)在破產(chǎn)程序中分配破產(chǎn)財產(chǎn)時，母公司對子公司破產(chǎn)債權的順位應劣后于子公司其他債權人或優(yōu)先股股東。適用于子公司破產(chǎn)，且母公司對子公司存在破產(chǎn)債權的情形。不根本否認控制公司對破產(chǎn)從屬公司的債權，而是解決控制公司的債權順位。防止控制公司將風險過分地外化給債權人。“自動居次理論”與“衡平居次理論”美國法院適用衡平居次原則的主要情形：母公司存在違反公平原則的行為從屬公司資本不實母公司形式對從屬公司控制權時，違法了受任人的誠信義務母公司無視從屬公司獨立人格而違反了法律規(guī)定資產(chǎn)混同或輸送3.“實質(zhì)合并”原則將多個破產(chǎn)的關聯(lián)企業(yè)的資產(chǎn)和債務合并計算，將合并后的破產(chǎn)財產(chǎn)，在去除關聯(lián)企業(yè)之間的債權和擔保關系后，依照債權比例分配給該集團的所有債權人，而不管該債權系由那家從屬公司所引起。適用于控制公司與從屬公司同時破產(chǎn)的情形。直接消滅了關聯(lián)企業(yè)之間的債權債務。排除了關聯(lián)企業(yè)之間的欺詐性轉讓和自益性交易。保證母子公司的債權人公平受償。美國法院適用實質(zhì)合并原則時考慮的主要因素：是否存在混合的財務報告公司間資產(chǎn)和流動資產(chǎn)的合并程度各個公司之間的利益統(tǒng)一性和所有權關系母公司和子公司之間擔保或貸款的存在分別確定單個公司的財產(chǎn)和負債的困難程度是否存在沒有遵守公司正式手續(xù)的財產(chǎn)轉讓實體合并是否有利于增加企業(yè)重整的可能性等四、我國的立法現(xiàn)狀、司法實踐及制度構建1.立法現(xiàn)狀目前尚無對關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的專門規(guī)定相關規(guī)定：“揭開公司面紗”制度—2005年《公司法》第20條第3款之規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！?.司法實踐廣東國際投資集團破產(chǎn)案（1999年）母公司（廣東國投公司）及三個全資子公司（廣信企業(yè)發(fā)展公司、廣東國際租賃公司、深圳國投公司）分別獨立進行破產(chǎn)清算程序南京汽車工業(yè)聯(lián)營公司破產(chǎn)案（2003年）南海汽車廠、廣東汽車底盤廠合并破產(chǎn)清算南方證券股份有限公司破產(chǎn)案（2006年）南方證券公司與其兩個子公司（華德資產(chǎn)管理公司、上海天發(fā)投資有限公司）合并破產(chǎn)清算沈陽中院統(tǒng)計數(shù)字(2009年6月第2屆破產(chǎn)法論壇提供)1996-2008年共受理企業(yè)破產(chǎn)196件，涉及關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)45件（占全部案件22、9%），其中單獨清算13件（占關聯(lián)破產(chǎn)案件28.8%），實體合并審理32件（占關聯(lián)破產(chǎn)案件71.2%)廣東省高院發(fā)布《關于審理破產(chǎn)案件若干問題的指導意見》（2003年9月25日發(fā)布）財產(chǎn)混同的多個關聯(lián)企業(yè)同時向法院申請破產(chǎn)的，法院應責令其先行界定各自財產(chǎn)后，再向法院申請破產(chǎn)。債權人同時申請財產(chǎn)混同的多個關聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的，法院受理后應由清算組依法界定各個關聯(lián)企業(yè)的財產(chǎn)，不應以財產(chǎn)混同為由合并清算。3.未來制度構建完善“揭開公司面紗”制度適用條件和場合程序由誰啟動？管理人還是債權人？舉證責任與其他制度（如撤銷制度）的協(xié)調(diào)？引入從屬求償——衡平居次原則引入實質(zhì)合并原則第九專題：金融機構破產(chǎn)問題

——以銀行為主一、金融機構的界定金融機構：銀行業(yè)金融機構；證券、保險業(yè)等非銀行金融機構。依法設立的從事金融業(yè)務的政策性銀行、商業(yè)銀行、信用合作社、郵政儲匯機構、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司、金融資產(chǎn)管理公司、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司，以及國務院各金融監(jiān)管部門確定并公布的從事金融業(yè)務的其他機構。國際金融機構破產(chǎn)大事記1991年初擁有230億美元的新英格蘭銀行集團破產(chǎn)。1995年8月日本最大的信用木津信用社破產(chǎn)。1995年英國老牌經(jīng)營233年的巴林銀行破產(chǎn)。2001年7月?lián)碛匈Y產(chǎn)超過20億美元的蘇比利爾銀行破產(chǎn)。美國:20世紀30年代9755家銀行破產(chǎn)。占當時美國銀行體系的1/3.1989年205家銀行破產(chǎn).1990年160家銀行破產(chǎn)。2008年25家銀行破產(chǎn)。其中2008年9月15日，擁有158年歷史的美國第四大投資銀行——雷曼兄弟控股公司（Lehman）破產(chǎn)。2009年11月1日，美國最大商業(yè)銀行CIT（CITGroupInc）集團遞交破產(chǎn)保護申請，成為2009年美國第116家破產(chǎn)銀行。據(jù)聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）透露，美國目前仍有416家銀行處于倒閉風險中。據(jù)獨立研究機構CreditSights預測，2008年至2011年間，美國將有近1100家銀行倒閉，占美國銀行總數(shù)的13.4%。我國部分金融機構市場退出案例1995年9月，中國人民銀行接管中銀信托投資公司，系首例接管案件，標志著我國金融機構市場退出機制正式開始啟動。1997年海口城市信用社被接收、歸并。1998年海南發(fā)展銀行被行政關閉。1999年，中國投資銀行被收購。1999年1月，中國第二大信托投資公司—廣東國際信托投資公司。系中國第一家破產(chǎn)的非銀行金融機構。2004年1月，南方證券公司破產(chǎn)，系迄今為止中國最大的證券公司破產(chǎn)案。

2006年，大鵬證券破產(chǎn)。2006年7月，北京中興信托投資有限責任公司申請破產(chǎn)，系北京市法院系統(tǒng)首例非銀行金融機構破產(chǎn)案。至2006年9月末，全國農(nóng)村合作金融機構近24000退出。至2006年10月末，全國有83家城市信用社被處置。迄今為止，尚未有一家銀行破產(chǎn)。Toobigtofail？從Toobigtofail（大而不能倒）到Toobigdofail（大也會倒）“大而不能倒”理論，是指對于規(guī)模達到一定程度的危機銀行處置非依市場規(guī)則，而是迫于政治壓力，竭力救助不讓銀行倒閉。該理論于1984年由美國處理伊力諾伊大陸銀行流動性危機銀行時所確立。巴塞爾委員會：即使是銀行也是公眾公司，它具備公司組織形式的所有特征。其資產(chǎn)負債結構、經(jīng)營評估體系、信息披露等各方面的要求，應當與上市公司一樣，而且在流動性非常強的現(xiàn)代市場中，銀行沒有什么特殊性，因此它的破產(chǎn)完全可以遵循一般破產(chǎn)法。（詳見巴塞爾委員會一系列指引文件，）二、銀行破產(chǎn)的特殊性（一）銀行的特殊性1.銀行在經(jīng)濟中的特殊地位和作用銀行提供的金融服務是一國經(jīng)濟中最核心、最基本的功能。銀行提供的金融服務構成了一種重要的公共服務。2.銀行面對風險時的脆弱性銀行的高負債性銀行業(yè)的脆弱性在公眾信心喪失時的脆弱性3.銀行破產(chǎn)的傳染性——后果的嚴重性現(xiàn)代化的支付系統(tǒng)為金融危機的傳染提供了渠道金融業(yè)信息不對稱加速危機的傳染