破產(chǎn)法與困境企業(yè)的拯救

企業(yè)破產(chǎn)法胡利玲中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院商法研究所huliling2011@主要內(nèi)容第一專題破產(chǎn)法存在的原因與破產(chǎn)法的最新發(fā)展第二專題破產(chǎn)法的性質(zhì)與破產(chǎn)立法目標(biāo)第三專題破產(chǎn)程序的啟動第四專題破產(chǎn)程序啟動后的資產(chǎn)處理第五專題破產(chǎn)程序的主要參與人第六專題困境企業(yè)的主要拯救機(jī)制第七專題破產(chǎn)清算第八專題：關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)問題第九專題金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)問題第一專題

破產(chǎn)法存在的原因與當(dāng)代破產(chǎn)法的最新發(fā)展一、破產(chǎn)法存在的原因

債務(wù)人支付不能－財務(wù)困境請思考：破產(chǎn)法是優(yōu)勝劣汰法嗎？債務(wù)人普遍性的支付不能現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的主要特征：金融經(jīng)濟(jì)需要法律建立一種秩序，使企業(yè)有序退出或重建多個債權(quán)人的存在問題：破產(chǎn)程序的開始是否必須以存在兩個或兩個以上的債權(quán)人為前提？防止單個債權(quán)人單獨行使權(quán)利，以避免債權(quán)人勤勉競賽。破產(chǎn)法的意義：建立經(jīng)常性機(jī)制：解決債務(wù)人無力償債問題。建立集體清償機(jī)制：解決債權(quán)人的公平清償問題。二、當(dāng)代破產(chǎn)立法的發(fā)展趨勢現(xiàn)象：全球性破產(chǎn)法改革正在進(jìn)行(各國破產(chǎn)法修改掠影.doc)請思考：影響當(dāng)代全球破產(chǎn)法變革的主要因素（經(jīng)濟(jì)因素、法律因素、政治因素等）？趨勢（特點）：更加注重對陷入財務(wù)困境的企業(yè)進(jìn)行拯救法庭內(nèi)拯救與法庭外拯救機(jī)制并重。更加關(guān)注社會整體利益而非僅債權(quán)人利益更加強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)法的有效和高效－程序的透明性、效率中國破產(chǎn)法的改革新《企業(yè)破產(chǎn)法》：市場退出與重整法２００６年８月２７日頒布，２００７年６月１日施行。改革的主要內(nèi)容：（１）適用范圍的擴(kuò)大：所有的企業(yè)法人—國企破產(chǎn)法轉(zhuǎn)向一般破產(chǎn)法，實現(xiàn)了部分所有制的主體平等。（2）引入管理人制度：實現(xiàn)了破產(chǎn)程序的專業(yè)化管理。（3）引入重整制度：實現(xiàn)了從破產(chǎn)清算到再建主義的立法。（4）強(qiáng)化了債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的地位：提高了債權(quán)人的自治程度。（5）加強(qiáng)規(guī)制破產(chǎn)不當(dāng)行為：進(jìn)一步維護(hù)了市場信用。

(6)擔(dān)保債權(quán)享有別除權(quán)：實現(xiàn)了國內(nèi)法的協(xié)調(diào)、符合國際慣例。（7）首次規(guī)定了跨境破產(chǎn)：有限制承認(rèn)了破產(chǎn)法的域外效力。第二專題

破產(chǎn)法的性質(zhì)和破產(chǎn)法的立法目標(biāo)一、破產(chǎn)法的性質(zhì)問題：破產(chǎn)法是程序法還是實體法？程序法意味著：只能維持和實現(xiàn)原本存在的權(quán)利。實體法意味著：可以改變（甚至剝奪）原已存在的權(quán)利或者設(shè)定新的權(quán)利。從債務(wù)清償角度：破產(chǎn)法是程序性法

—實現(xiàn)債權(quán)人的集體受償破產(chǎn)法是解決債務(wù)人破產(chǎn)的專門的、特別的程序法。特有制度：破產(chǎn)申請、破案案件的受理、破產(chǎn)宣告、債權(quán)申報、債權(quán)人自治、破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)債權(quán)、破產(chǎn)分配等。從破產(chǎn)法的實體性規(guī)定：破產(chǎn)法是實體性法——債法的特別法這些實體性的規(guī)定，或多或少地改變了債權(quán)人和債務(wù)人之間原有的債權(quán)債務(wù)內(nèi)容，有些規(guī)定則設(shè)定了新的實體權(quán)利。例如：破產(chǎn)管理人對待履行合同的處理破產(chǎn)法是企業(yè)非常態(tài)下的債權(quán)保護(hù)法。

實行集體受償而禁止個別清償不考慮債務(wù)發(fā)生的時間順序。破產(chǎn)法是程序法與實體法的結(jié)合，但主要應(yīng)是程序法。請進(jìn)一步思考：破產(chǎn)法上有哪些屬于實體性問題？補(bǔ)充資料：聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》的相關(guān)規(guī)定：破產(chǎn)法的實體性問題受破產(chǎn)程序調(diào)整的債務(wù)人何時啟動程序；啟動何種程序；啟動程序的當(dāng)事人；啟動的標(biāo)準(zhǔn)是否因啟動程序的當(dāng)事人不同而不同允許債務(wù)人對企業(yè)保留控制的程度；是否任命管理人受程序管轄和構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)的債務(wù)人資產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)的保全；擔(dān)保權(quán)益的保全待履行合同的處理抵銷權(quán)的保護(hù)程度補(bǔ)充資料（續(xù)）：破產(chǎn)管理人處分破產(chǎn)財產(chǎn)的方式破產(chǎn)管理人可以撤銷的交易范圍重整計劃的制定（內(nèi)容、限制），制定者、批準(zhǔn)和執(zhí)行計劃所需條件債務(wù)人的權(quán)利和義務(wù)破產(chǎn)管理人的義務(wù)和職責(zé)債權(quán)人和債權(quán)人委員會的職責(zé)與破產(chǎn)程序有關(guān)的費(fèi)用和支出對債權(quán)的處理及債權(quán)分配的排序分配變現(xiàn)資產(chǎn)債務(wù)解除或解體債務(wù)人程序終結(jié)二、破產(chǎn)法的立法目標(biāo)總體目標(biāo)：實現(xiàn)全體債權(quán)人公平清償、解決債務(wù)人的財務(wù)困境具體目標(biāo)趨向多元化拯救陷入財務(wù)困境的企業(yè)保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)就業(yè)鼓勵企業(yè)家階層的發(fā)展……有效和高效關(guān)鍵目標(biāo)的確定對《破產(chǎn)法立法指南》確立的關(guān)鍵目標(biāo)解讀：1．為市場提供確定性以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和增長；2．資產(chǎn)價值最大化；3．在清算和重整之間求得平衡；4．確保對處境相近的債權(quán)人的公平待遇；5．及時、高效并公正地解決破產(chǎn)事務(wù)；6．保全破產(chǎn)財產(chǎn)以便公平分配給債權(quán)人；7．確保制定有透明度和可預(yù)見性的破產(chǎn)法，為收集和傳遞信息提供激勵；8．承認(rèn)原有的債權(quán)人的權(quán)利，就優(yōu)先債權(quán)的排序確定明晰的規(guī)則；9．建立跨國界破產(chǎn)的框架。請思考并審視：我國新破產(chǎn)法是否很好地確立了這些關(guān)鍵目標(biāo)？第三專題破產(chǎn)程序的啟動一、破產(chǎn)的資格破產(chǎn)資格的含義：是民事主體依法被宣告破產(chǎn)的資格。也即破產(chǎn)能力。破產(chǎn)資格也是破產(chǎn)法的適用范圍。破產(chǎn)資格的意義是法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的必要條件、前提和基礎(chǔ)。法人的破產(chǎn)資格公法人（各級政府和國庫）的破產(chǎn)資格美國：承認(rèn)德國：一般承認(rèn)，個別排除日本：一般排除，個別承認(rèn)我國：否認(rèn)私法人（公益法人和營利性法人）的破產(chǎn)資格承認(rèn)對特種行業(yè)的企業(yè)法人破產(chǎn)資格予以限制，如銀行、證券、保險、鐵路交通等。我國破產(chǎn)法的規(guī)定：1986年破產(chǎn)法：國有企業(yè)法人1991年民事訴訟法第19章：所有企業(yè)法人（2008年修改時已刪除）2006年新破產(chǎn)法：所有企業(yè)法人排除了自然人、個人獨資企業(yè)的破產(chǎn)資格其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織破產(chǎn)清算，參照適用破產(chǎn)法規(guī)定的程序（破產(chǎn)法第135條）。目前僅《合伙企業(yè)法》有規(guī)定。承認(rèn)金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)能力破產(chǎn)法第134條商業(yè)銀行法第71條二、破產(chǎn)程序的啟動標(biāo)準(zhǔn)破產(chǎn)啟動標(biāo)準(zhǔn)：破產(chǎn)原因／破產(chǎn)界限即債務(wù)人在何種情況下申請或者被申請破產(chǎn)。是破產(chǎn)程序開始的實質(zhì)性要件。破產(chǎn)啟動標(biāo)準(zhǔn)的意義：是申請債務(wù)人破產(chǎn)的事實依據(jù)。啟動標(biāo)準(zhǔn)的立法例：列舉主義與概括主義列舉主義：列舉各破產(chǎn)行為如美國早期、英國（首創(chuàng)）、中國香港等概括主義：不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的可能——債務(wù)人陷入財務(wù)困境以債務(wù)人無清償能力為核心——無力清償如何判斷債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)？1、現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn)：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，不論其資產(chǎn)是否超過債務(wù)。2、資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)：資不抵債/債務(wù)超過，即負(fù)債超過其資產(chǎn)。3、各國立法采取的破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)與資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合“將無力履行”或者“有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的可能”作為破產(chǎn)啟動的依據(jù)

我國破產(chǎn)法：破產(chǎn)清算與和解的啟動標(biāo)準(zhǔn)（破產(chǎn)原因）：兩選其一，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)——現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)與資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合。其二，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力——現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)，添加因素。破產(chǎn)重整的啟動標(biāo)準(zhǔn)（重整原因）：三選其一、其二同破產(chǎn)清算與和解原因；其三，有明顯喪失清償能力的可能。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（一）（法釋[2011]22號）2011年9月26日施行對破產(chǎn)原因的具體解釋三、申請和受理--破產(chǎn)案件開始的形式要件（一）破產(chǎn)申請1、破產(chǎn)程序開始的立法例：破產(chǎn)程序的申請主義和職權(quán)主義。國際趨勢：以申請主義為原則，以職權(quán)主義為例外。我國：申請破產(chǎn)主義——受理開始主義。2、申請主體我國破產(chǎn)法：債務(wù)人、債權(quán)人、依法負(fù)有清算責(zé)任的人、出資人（債務(wù)人非自愿破產(chǎn)清算下）債務(wù)人申請自愿破產(chǎn)適用程序：重整、和解和清算破產(chǎn)原因：其一，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)；其二，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力。債務(wù)人申請破產(chǎn)的動力：（自然）債務(wù)人的免責(zé)制度、破產(chǎn)法上的有利機(jī)制。問題：債務(wù)人是否有義務(wù)在其陷入財務(wù)困境時申請啟動破產(chǎn)程序？

債權(quán)人申請非自愿破產(chǎn)/強(qiáng)制性破產(chǎn)適用程序：重整、清算破產(chǎn)原因：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)何種債權(quán)人可以提出申請？普通債權(quán)人擔(dān)保債權(quán)人附條件和附期限債權(quán)的債權(quán)人自然債務(wù)的債權(quán)人可以申請嗎？對債權(quán)人的申請權(quán)是否應(yīng)有限制？各國法律規(guī)定不一我國破產(chǎn)法：無限制出資人（股東）我國：適用情形：債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)清算下

——“后續(xù)申請”限制：出資額占債務(wù)人注冊資本的1/10以上其他申請主體我國：負(fù)有法定清算責(zé)任的人（清算組）適用情形：企業(yè)法人已經(jīng)解散但未清算或未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)。法定義務(wù)（二）破產(chǎn)申請的受理１、破產(chǎn)申請受理的意義２、破產(chǎn)申請受理的標(biāo)準(zhǔn)3、破產(chǎn)申請受理的效果（法律效力）（１）對債務(wù)人的效力喪失對財產(chǎn)的處分權(quán)利不得對個別債權(quán)人進(jìn)行清償對債務(wù)人人身的限制（２）對債權(quán)人的效力所有債權(quán)視為到期債權(quán)申報—新程序開始意義：取得參加破產(chǎn)程序并行使權(quán)利的資格破產(chǎn)債權(quán)的確定債權(quán)申報期限未申報債權(quán)的處理實體權(quán)利消滅？程序權(quán)利消滅？破產(chǎn)債權(quán)的范圍待履行合同的處理—選擇權(quán)—新生權(quán)利（3）對特定股東權(quán)利的限制第35條：受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求其繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限限制。第77條：重整期間，債務(wù)人的出資人不得請求投資收益的分配。在重整期間，債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員不得向第三人轉(zhuǎn)讓其持有的債務(wù)人的股權(quán)。（4）對其他民事程序的影響管轄集中（管轄恒定）有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟只能向受理破產(chǎn)案件的人民法院提起。優(yōu)于一般民事訴訟（仲裁）程序。正在進(jìn)行的有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的訴訟中止。優(yōu)于民事執(zhí)行程序破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，正在執(zhí)行和尚未執(zhí)行的程序必須中止。優(yōu)于有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全程序有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施解除破產(chǎn)程序的啟動應(yīng)達(dá)到的目的：便利債務(wù)人和債權(quán)人利用破產(chǎn)法提供的救濟(jì)方法；建立透明而又確定的啟動標(biāo)準(zhǔn)；以有利于迅速、有效和高效的方式提出和處理破產(chǎn)程序的申請；建立保障措施以保護(hù)債務(wù)人和債權(quán)人免受不當(dāng)使用申請程序的影響。第四專題

破產(chǎn)程序啟動后的資產(chǎn)處理一、債務(wù)人的財產(chǎn)1.債務(wù)人財產(chǎn)的概念債務(wù)人財產(chǎn)是指破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)。（第30條）與破產(chǎn)財產(chǎn)的關(guān)系破產(chǎn)財產(chǎn)：債務(wù)人宣告破產(chǎn)后用于破產(chǎn)清算分配的財產(chǎn)2.債務(wù)人財產(chǎn)的構(gòu)成范圍

破產(chǎn)法30條：破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。財產(chǎn)計算的期間：起始點：破產(chǎn)申請受理時終結(jié)點：破產(chǎn)程序終結(jié)時財產(chǎn)的構(gòu)成范圍債務(wù)人享有所有權(quán)的財產(chǎn)二、債務(wù)人財產(chǎn)的保全有效破產(chǎn)法的關(guān)鍵目標(biāo)是保護(hù)破產(chǎn)財產(chǎn)的價值不會因破產(chǎn)程序各當(dāng)事方的行動而縮減，并且便利以公正和有序的方式管理這些程序。（一）中止制度（停止制度）系清算和重整的共同制度中止對于清算的意義：實現(xiàn)清算資產(chǎn)價值最大化

中止對于重整的意義：有助于企業(yè)的繼續(xù)營運(yùn)為債務(wù)人發(fā)起重整程序提供動力問題：如何平衡兼顧債務(wù)人的眼前利益與合同不受干擾的長遠(yuǎn)利益？破產(chǎn)法須確定：（1）中止適用的范圍，包括適用中止的訴訟、適用的例外、擔(dān)保債權(quán)人是否適用、應(yīng)該區(qū)分清算和重整的不同程序。（2）如何適用中止（自動適用還是法院酌定后適用？）。（3）中止適用的時間和適用期限、延長。（4）對擔(dān)保債權(quán)人的保護(hù)。（5）對債務(wù)人處分財產(chǎn)的限制。中止的適用范圍（1）各國破產(chǎn)法的不同規(guī)定：適用于針對債務(wù)人及其資產(chǎn)的所有救濟(jì)措施和程序。適用于訴訟程序、保全程序、執(zhí)行程序。允許啟動或者繼續(xù)法律程序，但因程序產(chǎn)生的任何強(qiáng)制執(zhí)行行為予以中止。可啟動或者繼續(xù)某些法律程序，但因程序產(chǎn)生的任何強(qiáng)制執(zhí)行行為予以中止。我國破產(chǎn)法：破產(chǎn)程序優(yōu)于一般民事訴訟程序和執(zhí)行程序。有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的訴訟或仲裁中止。有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除。正在執(zhí)行和尚未執(zhí)行的程序必須中止。有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。適用的例外：抵銷權(quán)、為保護(hù)公共利益而進(jìn)行的訴訟、為防止濫用程序而進(jìn)行的訴訟、為保全債務(wù)人的債權(quán)而進(jìn)行的訴訟等。（2）對擔(dān)保債權(quán)人的適用問題

擔(dān)保債權(quán)人對抵押資產(chǎn)的權(quán)利是在破產(chǎn)前取得的優(yōu)先權(quán)。破產(chǎn)程序的目標(biāo)是為全體債權(quán)人的利益實現(xiàn)資產(chǎn)價值最大化。企業(yè)大量資產(chǎn)用于抵押的事實。資產(chǎn)置于破產(chǎn)程序控制之下對重整成功的必要性。國際破產(chǎn)法的趨勢：越來越多的破產(chǎn)法承認(rèn)，如果允許擔(dān)保債權(quán)人隨意執(zhí)行其對抵押資產(chǎn)的權(quán)利，尤其是在重整中，可能不利于實現(xiàn)破產(chǎn)程序的基本目標(biāo)。甚至在自愿重組中，銀行和其他金融機(jī)構(gòu)也越來越接受中止。如何權(quán)衡和解決所引發(fā)的嚴(yán)重利益沖突？國際破產(chǎn)法的趨勢：不同程序中，對擔(dān)保債權(quán)人適用的中止不同。清算程序中通常不適用。重整程序中，在獲得某些保護(hù)條件的情況下，擔(dān)保債權(quán)人的行動日益被列入中止的范圍之內(nèi)——有條件適用。保護(hù)擔(dān)保債權(quán)人的措施債權(quán)人充分保護(hù)原則：如果某個債權(quán)人的債權(quán)由于自動停止而受到不合理的削弱，其可以要求法院采取措施來保護(hù)他的債權(quán)。2.中止適用的時間(1)自動適用還是法院酌定適用？自動適用美國：“automaticstay

”我國法院酌定——依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)(2)中止適用的期限

中止的起始時間

自提出申請之時起適用中止，或者自啟動程序之時起適用中止？我國破產(chǎn)法：受理破產(chǎn)申請后（第19、20條）——啟動程序之時

適用于擔(dān)保債權(quán)人的中止：在人民法院裁定債務(wù)人重整之日起（第72條、75條）(3)終止時間保全措施的解除、執(zhí)行程序：適用于程序的全過程我國破產(chǎn)法：清算程序：法院裁定程序終結(jié)（第120條）重整程序：終止重整程序正常終止重整計劃得到批準(zhǔn)之時（第86、87條）重整計劃的終止執(zhí)行（第93條）重整程序的非正常終止，轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序我國：第78條、88條已啟動的其他民事訴訟和仲裁程序：管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)后恢復(fù)。擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利：重整期間（二）待履行合同的處理“隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，經(jīng)濟(jì)財富可能越來越多地包含在合同中或為合同所控制。因此，合同的處理在破產(chǎn)中具有壓倒一切的重要性?！?/p>

——聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南》1.待履行合同的界定程序開始前成立的雙方尚未履行或者尚未履行完畢的合同。2.對待履行合同的處理在破產(chǎn)情況下，對于待履行合同如何處理，是一個不同政策目標(biāo)之間的權(quán)衡問題。賦予管理人對合同繼續(xù)履行或者解除的權(quán)利。適當(dāng)平衡相競利益賦予管理人對合同繼續(xù)履行或者解除權(quán)利的同時，對于營業(yè)機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)作出一定的限制。法律對于營業(yè)機(jī)構(gòu)選擇權(quán)的限制做法：營業(yè)機(jī)構(gòu)的選擇須經(jīng)法院同意賦予合同相對人以催告權(quán)營業(yè)機(jī)構(gòu)選擇繼續(xù)履行合同的，因履行該合同所需要的支出，視為無擔(dān)保債權(quán)的第一優(yōu)先債權(quán)或公益?zhèn)鶛?quán)。營業(yè)機(jī)構(gòu)選擇解除該合同的，因解除合同引起的損害賠償，視為重整申請前產(chǎn)生的債權(quán)，且不受債權(quán)申報期限的限制。

對我國破產(chǎn)法的解讀：破產(chǎn)法第18條：人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人的，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起30日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。第26條：履行合同行為須經(jīng)法院認(rèn)可第42條：共益?zhèn)鶆?wù),可優(yōu)先于其他債權(quán)而隨時獲得清償：(一)因管理人或者債務(wù)人請求對方履行雙方未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；……（三）破產(chǎn)撤銷權(quán)破產(chǎn)撤銷權(quán)，是指破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)管理人請求法院對破產(chǎn)債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前法律規(guī)定的期限內(nèi)實施的有害于全體債權(quán)人利益的行為予以撤銷，并使因此而轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或利益回歸破產(chǎn)債務(wù)人的權(quán)利。目的在于恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)。構(gòu)成：有損害債權(quán)人利益的行為行為大聲在破產(chǎn)程序開始權(quán)的法定撤銷期間內(nèi)（可追溯撤銷的期間）在法定期間行使我國破產(chǎn)法：第31、32條、123條（四）破產(chǎn)無效行為（第33條）為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的。（五）管理人的追回權(quán)因無效或者可撤銷行為而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)。（第34條）對債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高管人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)。（第36條）（六）其他：出資的追繳權(quán)（第35條）通過清償債務(wù)與替代擔(dān)保取回質(zhì)物或留置物（第37條）三、破產(chǎn)程序中的取回權(quán)財產(chǎn)權(quán)利人不依破產(chǎn)程序，通過管理人取回不屬于債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利。其權(quán)利基礎(chǔ)是所有權(quán)或其它物權(quán)。是物權(quán)在破產(chǎn)程序中的體現(xiàn)。也即取回權(quán)賴以存在的實體法上的權(quán)利，于破產(chǎn)宣告前已經(jīng)存在。我國破產(chǎn)法上的取回權(quán)：一般取回權(quán)（第38條）特別取回權(quán)——出賣人的取回權(quán)（39條）四、破產(chǎn)程序中的抵銷權(quán)對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的破產(chǎn)債權(quán)人，在破產(chǎn)程序中，向管理人主張以其對債務(wù)人的債權(quán)抵銷其對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的權(quán)利。債權(quán)人主張抵銷的債務(wù)須系債權(quán)人在破產(chǎn)程序開始前對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)。我國破產(chǎn)法第40條：抵銷條件限制：3種第五專題：破產(chǎn)程序中的機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序中的參與人債務(wù)人債權(quán)人破產(chǎn)管理人利益相關(guān)方…破產(chǎn)程序中的機(jī)構(gòu)破產(chǎn)管理人：在破產(chǎn)程序中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)。債權(quán)人會議：破產(chǎn)程序中全體債權(quán)人的意思表示機(jī)構(gòu)。一、破產(chǎn)管理人是在破產(chǎn)程序中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)。美國破產(chǎn)法：破產(chǎn)托管人或受托人（trustee）我國：2006年破產(chǎn)法：管理人1986年破產(chǎn)法：清算組有關(guān)管理人的法律規(guī)定：《企業(yè)破產(chǎn)法》（2006）司法解釋：《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》（2007）（一）破產(chǎn)管理人的法律地位（性質(zhì)）邏輯上決定著管理人的產(chǎn)生、權(quán)利和義務(wù)來源及其責(zé)任、訴訟地位1.關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位的不同學(xué)說大陸法：代理說（債權(quán)人代理說、債務(wù)人代理說、破產(chǎn)財團(tuán)代理說）、職務(wù)說、法定機(jī)構(gòu)說等。英美法：信托說2.如何定位破產(chǎn)管理人的法律地位？2、如何定位破產(chǎn)管理人的法律地位？法定主體——是法律規(guī)定并由法院指定或認(rèn)可的在破產(chǎn)程序中執(zhí)行破產(chǎn)事務(wù)的人。產(chǎn)生淵源：法律直接規(guī)定（如我國破產(chǎn)法第23條第1款），而非債權(quán)人或債務(wù)人的委托或授權(quán)。中立機(jī)構(gòu)——既不完全代表債權(quán)人，也并不完全代表債務(wù)人，是多重利益的平衡者。破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)企業(yè)（債務(wù)人）破產(chǎn)管理人與債權(quán)人破產(chǎn)管理人與第三人具有獨立訴訟主體資格（例如：破產(chǎn)撤銷訴訟、履行職責(zé)行為本身引起的訴訟）結(jié)論：法定的獨立民事主體（二）管理人的資格和選任1、資格各國多采消極排除方式，如英國、法國等。我國：積極資格和消極資格（第24條）（1）積極資格專業(yè)性有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組依法設(shè)立的社會中介機(jī)構(gòu)（律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)）具有專門知識和技能、執(zhí)業(yè)資格的個人以專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員擔(dān)任管理人為原則、清算組擔(dān)任管理人為例外。（見《指定管理人規(guī)定》第18條）清算組擔(dān)任管理人的情形被限制在：第一，破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)公司法等有關(guān)法律已經(jīng)成立清算組，人民法院認(rèn)為符合《指定管理人》第19條的條件的（即清算組的成員必須從政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司中指定）；第二，審理《企業(yè)破產(chǎn)法》第133條規(guī)定的案件，即《企業(yè)破產(chǎn)法》實施前國務(wù)院規(guī)定的期限和范圍內(nèi)的國有企業(yè)實施破產(chǎn)的特殊情形—政策性破產(chǎn)案件；第三，有關(guān)法律（主要指商業(yè)銀行法和保險法等法律）對企業(yè)破產(chǎn)成立清算組有特別規(guī)定的，人民法院可以指定清算組為管理人；第四，人民法院認(rèn)為可以指定清算組為管理人的其他情形。消極資格：列舉（《破產(chǎn)法》第24條及《指定管理人的規(guī)定》）因故意犯罪受過刑事處罰曾被吊銷相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書與本案有利害關(guān)系---可能影響管理人忠實履行其職責(zé)（《指定管理人的規(guī)定》第23條、24條）有重大債務(wù)糾紛或者因涉嫌違法行為正被相關(guān)部門調(diào)查（《指定管理人的規(guī)定》第26條）人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的其他情形2、選任（1）選任方式：法院指定：如法國、日本、意大利、韓國。債權(quán)人會議選任：如美國、加拿大、瑞典等。法院指定與債權(quán)人會議選任相結(jié)合：如德國、英國、臺灣地區(qū)體例的選擇取決于對破產(chǎn)管理人的法律地位的認(rèn)識。（2）我國破產(chǎn)法：法院指定，債權(quán)人會議有異議權(quán)破產(chǎn)法第22條：管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。更為妥當(dāng)?shù)淖龇ǎ悍ㄔ褐付ㄅc債權(quán)人會議選任相結(jié)合3、破產(chǎn)管理人的辭職與解任辭職的限制

無正當(dāng)理由不得辭任例如我國破產(chǎn)法第29條、日本破產(chǎn)法第160條何謂正當(dāng)理由？使破產(chǎn)管理人不能執(zhí)行職務(wù)或不能公正執(zhí)行職務(wù)的事由（例如《指定管理人的規(guī)定》第35條）解任的限制破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務(wù)過程中，因不能以善良管理人的注意執(zhí)行職務(wù)或者有其他非正當(dāng)行為時，法院得以利害關(guān)系人申請或依職權(quán)撤銷破產(chǎn)管理人的任命或認(rèn)可決定。（例《破產(chǎn)法》第22條、《指定管理人的規(guī)定》第33、34條）（三）管理人的職責(zé)我國破產(chǎn)法職責(zé)列舉（第25條）勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)（第27條）民事?lián)p害賠償責(zé)任機(jī)制（第130條）

“管理人未依本法規(guī)定勤勉盡責(zé)、忠實執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款、給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！迸袛鄻?biāo)準(zhǔn):法律未予規(guī)定可行的做法：將破產(chǎn)管理人的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)具體化。如我國《公司法》對于董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實義務(wù)的規(guī)定；日本《會社更生法》第54條：個人交易的限制規(guī)定等。管理人承擔(dān)民事責(zé)任的限制僅對故意或重大過失負(fù)責(zé)破產(chǎn)管理人在處理營業(yè)事務(wù)時，只要出于善意保護(hù)債務(wù)人財產(chǎn)的正當(dāng)目的，其作出的商業(yè)決策和經(jīng)營措施就可免責(zé)。不可抗力的免責(zé)賠償限額如英國破產(chǎn)法第390條：破產(chǎn)受托人須簽訂責(zé)任擔(dān)保協(xié)議，但最高不超過500萬英鎊職業(yè)保險制度的建立（我國已規(guī)定個人管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險）對管理人民事責(zé)任追究的訴訟時效如德國支付不能法第62條：因支付不能管理人違背義務(wù)所發(fā)生的損害賠償請求權(quán)，自受害人知悉損害及設(shè)定管理人賠償義務(wù)的事由時起，經(jīng)三年因時效而消滅。自支付不能程序終結(jié)時起，或者支付不能程序的廢止確定時起，此項請求權(quán)至遲經(jīng)三年因時效而消滅。二、債權(quán)人會議是破產(chǎn)程序中全體債權(quán)人的意思表示機(jī)構(gòu)。非常設(shè)機(jī)構(gòu)（一）債權(quán)人會議的法律地位不同主張：具有法人資格的債權(quán)人團(tuán)體的機(jī)關(guān)必要時召開的臨時性集會不具有法人資格的債權(quán)人團(tuán)體具有獨立地位的意思表示機(jī)關(guān)（二）債權(quán)人會議的組成由全體債權(quán)人組成，無論其債權(quán)的性質(zhì)或數(shù)額。包括享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人、擔(dān)保債權(quán)人、附條件或者附期限的債權(quán)人、普通債權(quán)人、代位求償權(quán)人。我國破產(chǎn)法第59條：依法申報債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會議，享有表決權(quán)。（三）債權(quán)人會議的主要職權(quán)1.選任或者撤換監(jiān)督機(jī)構(gòu)—破產(chǎn)監(jiān)督人例如我國破產(chǎn)法：“債權(quán)人委員會”的設(shè)立2、討論通過對債務(wù)人財產(chǎn)的管理、變價和分配方案3、審查債權(quán)4、討論和通過和解協(xié)議、重整計劃—多數(shù)表決通過5、法律規(guī)定的其他職權(quán)我國破產(chǎn)法上債權(quán)人會議的職權(quán)（第11條）（四）債權(quán)人會議的程序規(guī)則1、債權(quán)人會議的召集與召開（1）法定召集與召開破產(chǎn)法第62條：第一次債權(quán)人會議由人民法院召集，自債權(quán)申報期限屆滿之日起十五日內(nèi)召開。（2）任意召開破產(chǎn)法第62條：以后的債權(quán)人會議，在人民法院認(rèn)為必要時，或者管理人、債權(quán)人委員會、占債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人向債權(quán)人會議主席提議時召開。問題：任意召開下是否還需要法院批準(zhǔn)？任意召開下應(yīng)由誰召集和主持？（3）會議召開的法定人數(shù)我國破產(chǎn)法沒有明確規(guī)定第64條規(guī)定：債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1/2以上。2、債權(quán)人會議的議決程序（決議）（1）決議規(guī)則--多數(shù)決原則一般決議的表決：簡單多數(shù)決單一多數(shù)決：或以債權(quán)人的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，或以債權(quán)額為標(biāo)準(zhǔn)。如英國破產(chǎn)法第167條：通過一般性決議，僅由代表無擔(dān)保的債權(quán)總額1/2以上即可通過。雙重多數(shù)決：債權(quán)人人數(shù)和債權(quán)額標(biāo)準(zhǔn)。如德國新破產(chǎn)法、我國新破產(chǎn)法（第64條）。可以防止大債權(quán)人操縱破產(chǎn)程序，有利于保護(hù)小債權(quán)人的利益。特殊決議的表決：（如和解協(xié)議、重整協(xié)議）各國均采雙重標(biāo)準(zhǔn)，且采絕對多數(shù)決。我國破產(chǎn)法第97條（2）決議效力債權(quán)人會議的決議，對所有債權(quán)人均有約束力。包括未申報債權(quán)的債權(quán)人、未出席債權(quán)人會議的債權(quán)人、放棄表決權(quán)的債權(quán)人、在表決中反對決議的債權(quán)人、不享有表決權(quán)的債權(quán)人。我國破產(chǎn)法第64條：對全體債權(quán)人具有約束力。問題：債權(quán)人會議決議對有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人是否發(fā)生效力？問題：關(guān)于債權(quán)人會議決議違法、違反債權(quán)人的共同利益的效力？我國破產(chǎn)法第６４條，將兩種情形捆綁在一起，構(gòu)成撤銷決議的共同條件。日本、德國破產(chǎn)法單獨規(guī)定違反債權(quán)人共同利益時的撤銷問題。3、債權(quán)人的表決權(quán)破產(chǎn)法第59條：（１）依法申報債權(quán)的債權(quán)人（無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人、有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人、代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)后享有代位求償權(quán)的債權(quán)人）、（２）債權(quán)尚未確定的債權(quán)人、（３）對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人。第５９條：依法申報債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會議，享有表決權(quán)。

債權(quán)尚未確定的債權(quán)人，除人民法院能夠為其行使表決權(quán)而臨時確定債權(quán)額的外，不得行使表決權(quán)。

對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，對于本法第六十一條第一款第七項（通過和解協(xié)議）、第十項（通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案）規(guī)定的事項不享有表決權(quán)。在我國破產(chǎn)法上，下列債權(quán)人的表決權(quán)受到限制：（１）債權(quán)尚未確定的債權(quán)人――數(shù)額未確定，或者屬于或然債權(quán)（如附停止條件的債權(quán)、將來求償?shù)膫鶛?quán)、有爭議的債權(quán)或者訴訟未決的債權(quán)）。日本破產(chǎn)法第１８２條：破產(chǎn)管理人或者破產(chǎn)債權(quán)人無異議，則可行使。如果有異議，由法院確定其應(yīng)否行使或者以何種數(shù)額行使其表決權(quán)。德國破產(chǎn)法第７７條：對于爭議債權(quán)的債權(quán)人，若債權(quán)人會議上破產(chǎn)管理人與出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人意見一致時，給予其表決權(quán)。不一致時，由法院裁定。對于附停止條件的債權(quán)，則視為一般債權(quán)人而享有表決權(quán)。（2）未放棄優(yōu)先受償權(quán)的擔(dān)保債權(quán)人。日本、德國、臺灣地區(qū)：僅規(guī)定有擔(dān)保的債權(quán)人在通過和解協(xié)議時無表決權(quán)，而通過普通決議時，表決權(quán)并不受限制。第六專題：破產(chǎn)重整困境企業(yè)拯救的法律機(jī)制：司法拯救-法庭內(nèi)拯救-正式拯救（formal）-破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解非司法拯救—法庭外拯救—非正式拯救(informal)–庭外債務(wù)重組非司法拯救與司法拯救的結(jié)合-預(yù)先重整（一）重整制度的核心內(nèi)容重整制度的價值重整的申請重整期間重整期間營業(yè)事務(wù)的管理：管理人管理與債務(wù)人自行管理（73條）重整計劃：制定、表決與批準(zhǔn)（第79條-88條）重整期間的再融資（第75條）（二）重整計劃重整計劃制定人方案法院審查與批準(zhǔn)執(zhí)行正常批準(zhǔn)A86強(qiáng)制批準(zhǔn)A87債務(wù)清償方案經(jīng)營方案如期按計劃執(zhí)行不執(zhí)行不能執(zhí)行計劃變更？超期執(zhí)行？審查內(nèi)容？批準(zhǔn)條件管理人債務(wù)人債權(quán)人？出資人？其他人？計算依據(jù)說明？具體內(nèi)容？

信息披露？

批準(zhǔn)條件？表決國內(nèi)上市公司重整案件的特點時間短：在新《破產(chǎn)法》下，債務(wù)人有6個月的時間與債權(quán)人就重整計劃進(jìn)行協(xié)商。在上述所列的“ST”公司重整中，大部分公司的重整未超過100日；有些案件，從申請到完成重整只花了不到2個月的時間；而ST北生公司僅只用了33天。政府介入：幾乎所有的國內(nèi)重整都會受政府的影響，使得職工債權(quán)和稅收往往獲得完全清償。借殼上市：所有“ST”上市公司重整的實際作用在于公司的“殼”，也就是上市地位，可以賣給新的投資者。這與在1997年、1998年的東南亞金融危機(jī)中，在香港的上市公司“重組”中非常流行的“借殼上市”安排類似。截至2012年底33件上市公司重整案中，法院無一例外批準(zhǔn)了重整計劃草案，包括強(qiáng)制批準(zhǔn)。強(qiáng)制批準(zhǔn)案例：天頤科技、天發(fā)石油、滄州化工、寶碩股份、帝賢股份等第七專題：破產(chǎn)清算一、破產(chǎn)宣告二、擔(dān)保債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)—別除權(quán)二、破產(chǎn)財產(chǎn)的分配—清償順序破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)職工工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費(fèi)用，以及法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；社會保險費(fèi)用和稅款普通債權(quán)第八專題：關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)問題一、關(guān)聯(lián)企業(yè)的特點法律上：相互獨立經(jīng)濟(jì)上：存在控制與從屬關(guān)系或重大影響關(guān)系——經(jīng)濟(jì)一體化——管理一體化表現(xiàn)形式：資產(chǎn)控制、人事控制、混合控制二、關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的特殊性復(fù)雜的控制關(guān)系為關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)、逃避債務(wù)、破產(chǎn)欺詐提供便利。大量的關(guān)聯(lián)交易（債權(quán)債務(wù)）和相互擔(dān)保給破產(chǎn)財產(chǎn)的清理帶來困難。關(guān)聯(lián)企業(yè)的典型案例——“德隆系”破產(chǎn)案件2004年4月，以證券市場上德隆系老三股：屯河股份、合金股份、湘火炬連續(xù)跌停為標(biāo)志，德隆系危機(jī)全面爆發(fā)。2006年德隆系三大集團(tuán)（德隆國際、新疆德隆、屯河集團(tuán)）、兩家證券公司（德恒證券、恒信證券），其他金融機(jī)構(gòu)（新世紀(jì)租賃、南京國投等先后進(jìn)入破產(chǎn)程序。德隆系三大集團(tuán)共控制60余家“殼公司”，公司名義股東為自然人，實際出資人為德隆系中不同的關(guān)聯(lián)企業(yè)。德隆系企業(yè)通過“執(zhí)委會”對內(nèi)部資金調(diào)度進(jìn)行控制。德隆國際破產(chǎn)：債權(quán)人申報的破產(chǎn)債權(quán)中80%為擔(dān)保債權(quán)，其中絕大部分是德隆國際為其關(guān)聯(lián)企業(yè)的擔(dān)保，德隆國際對其關(guān)聯(lián)企業(yè)的債權(quán)也占有其資產(chǎn)的相當(dāng)部分。三、國外對關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的法律規(guī)制“揭開公司面紗”—“公司法人格否認(rèn)”制度“深石”原則——“從屬求償”原則“實質(zhì)合并”原則1.“揭開公司面紗”—“公司法人人格否認(rèn)”制度適用于濫用股東有限責(zé)任和公司獨立人格的情形。在具體法律關(guān)系中揭開股東與公司之間的面紗，股東對公司債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任。在個案中否定破產(chǎn)子公司的獨立人格，由母公司對破產(chǎn)子公司的債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任。在破產(chǎn)案件中，僅適用于子公司破產(chǎn)情形。拒絕承認(rèn)母公司對破產(chǎn)子公司的債權(quán)。（母子公司為單一企業(yè)主體，不存在自己對自己的債權(quán)）美國在該原則適用于關(guān)聯(lián)公司時考慮的因素：洗衣店清單（Laundrylistdoctrine）17項：（1）母公司擁有子公司的全部或絕對多數(shù)的股份；（2）母公司和子公司有共同的執(zhí)行官和董事；（3）子公司在財務(wù)上依賴母公司的資助；（4）子公司的資本系由母公司全部認(rèn)股而設(shè)立；（5）子公司資本顯著不足；（6）子公司的職員薪水及費(fèi)用由母公司支付；（7）子公司的業(yè)務(wù)均與母公司有關(guān)，而無獨立的業(yè)務(wù)，或子公司除得自母公司移轉(zhuǎn)的資產(chǎn)外，別無自行購置的資產(chǎn)；（8）在母公司的有關(guān)文件中，子公司常被稱為母公司的某一部分；（9）母公司將子公司財產(chǎn)當(dāng)作自己的財產(chǎn)使用；（10）子公司的董事或經(jīng)理人完全受命于母公司，而未為子公司的本身利益單獨從事各種業(yè)務(wù)；（11）子公司缺乏作為獨立主體所應(yīng)具備的法定形式要件；（12）非常規(guī)交易的關(guān)聯(lián)公司間的貸款交易，以犧牲子公司使母公司受益；（13）母子公司使用共同的收支、稅收或財務(wù)報告；（14）子公司的決策權(quán)掌握在母公司手中；（15）母子公司間的合同更有利于母公司；（16）母子公司的動作象一個企業(yè)一樣；（17）子公司經(jīng)營無利潤。主要適用情形：資本嚴(yán)重不足不遵守公司形式公司、記錄、功能和人員的重合股東控制混同缺乏實質(zhì)的分離代理欺詐或虛假陳述2.“深石”原則—“從屬求償”原則美國Taylorv.StandardGasandElectricCo.(深石案)在破產(chǎn)程序中分配破產(chǎn)財產(chǎn)時，母公司對子公司破產(chǎn)債權(quán)的順位應(yīng)劣后于子公司其他債權(quán)人或優(yōu)先股股東。適用于子公司破產(chǎn)，且母公司對子公司存在破產(chǎn)債權(quán)的情形。不根本否認(rèn)控制公司對破產(chǎn)從屬公司的債權(quán)，而是解決控制公司的債權(quán)順位。防止控制公司將風(fēng)險過分地外化給債權(quán)人?！白詣泳哟卫碚摗迸c“衡平居次理論”美國法院適用衡平居次原則的主要情形：母公司存在違反公平原則的行為從屬公司資本不實母公司形式對從屬公司控制權(quán)時，違法了受任人的誠信義務(wù)母公司無視從屬公司獨立人格而違反了法律規(guī)定資產(chǎn)混同或輸送3.“實質(zhì)合并”原則將多個破產(chǎn)的關(guān)聯(lián)企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)合并計算，將合并后的破產(chǎn)財產(chǎn)，在去除關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債權(quán)和擔(dān)保關(guān)系后，依照債權(quán)比例分配給該集團(tuán)的所有債權(quán)人，而不管該債權(quán)系由那家從屬公司所引起。適用于控制公司與從屬公司同時破產(chǎn)的情形。直接消滅了關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)。排除了關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的欺詐性轉(zhuǎn)讓和自益性交易。保證母子公司的債權(quán)人公平受償。美國法院適用實質(zhì)合并原則時考慮的主要因素：是否存在混合的財務(wù)報告公司間資產(chǎn)和流動資產(chǎn)的合并程度各個公司之間的利益統(tǒng)一性和所有權(quán)關(guān)系母公司和子公司之間擔(dān)?；蛸J款的存在分別確定單個公司的財產(chǎn)和負(fù)債的困難程度是否存在沒有遵守公司正式手續(xù)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓實體合并是否有利于增加企業(yè)重整的可能性等四、我國的立法現(xiàn)狀、司法實踐及制度構(gòu)建1.立法現(xiàn)狀目前尚無對關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的專門規(guī)定相關(guān)規(guī)定：“揭開公司面紗”制度—2005年《公司法》第20條第3款之規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?.司法實踐廣東國際投資集團(tuán)破產(chǎn)案（1999年）母公司（廣東國投公司）及三個全資子公司（廣信企業(yè)發(fā)展公司、廣東國際租賃公司、深圳國投公司）分別獨立進(jìn)行破產(chǎn)清算程序南京汽車工業(yè)聯(lián)營公司破產(chǎn)案（2003年）南海汽車廠、廣東汽車底盤廠合并破產(chǎn)清算南方證券股份有限公司破產(chǎn)案（2006年）南方證券公司與其兩個子公司（華德資產(chǎn)管理公司、上海天發(fā)投資有限公司）合并破產(chǎn)清算沈陽中院統(tǒng)計數(shù)字(2009年6月第2屆破產(chǎn)法論壇提供)1996-2008年共受理企業(yè)破產(chǎn)196件，涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)45件（占全部案件22、9%），其中單獨清算13件（占關(guān)聯(lián)破產(chǎn)案件28.8%），實體合并審理32件（占關(guān)聯(lián)破產(chǎn)案件71.2%)廣東省高院發(fā)布《關(guān)于審理破產(chǎn)案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2003年9月25日發(fā)布）財產(chǎn)混同的多個關(guān)聯(lián)企業(yè)同時向法院申請破產(chǎn)的，法院應(yīng)責(zé)令其先行界定各自財產(chǎn)后，再向法院申請破產(chǎn)。債權(quán)人同時申請財產(chǎn)混同的多個關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的，法院受理后應(yīng)由清算組依法界定各個關(guān)聯(lián)企業(yè)的財產(chǎn)，不應(yīng)以財產(chǎn)混同為由合并清算。3.未來制度構(gòu)建完善“揭開公司面紗”制度適用條件和場合程序由誰啟動？管理人還是債權(quán)人？舉證責(zé)任與其他制度（如撤銷制度）的協(xié)調(diào)？引入從屬求償——衡平居次原則引入實質(zhì)合并原則第九專題：金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)問題

——以銀行為主一、金融機(jī)構(gòu)的界定金融機(jī)構(gòu)：銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)；證券、保險業(yè)等非銀行金融機(jī)構(gòu)。依法設(shè)立的從事金融業(yè)務(wù)的政策性銀行、商業(yè)銀行、信用合作社、郵政儲匯機(jī)構(gòu)、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司、金融資產(chǎn)管理公司、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司，以及國務(wù)院各金融監(jiān)管部門確定并公布的從事金融業(yè)務(wù)的其他機(jī)構(gòu)。國際金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)大事記1991年初擁有230億美元的新英格蘭銀行集團(tuán)破產(chǎn)。1995年8月日本最大的信用木津信用社破產(chǎn)。1995年英國老牌經(jīng)營233年的巴林銀行破產(chǎn)。2001年7月?lián)碛匈Y產(chǎn)超過20億美元的蘇比利爾銀行破產(chǎn)。美國:20世紀(jì)30年代9755家銀行破產(chǎn)。占當(dāng)時美國銀行體系的1/3.1989年205家銀行破產(chǎn).1990年160家銀行破產(chǎn)。2008年25家銀行破產(chǎn)。其中2008年9月15日，擁有158年歷史的美國第四大投資銀行——雷曼兄弟控股公司（Lehman）破產(chǎn)。2009年11月1日，美國最大商業(yè)銀行CIT（CITGroupInc）集團(tuán)遞交破產(chǎn)保護(hù)申請，成為2009年美國第116家破產(chǎn)銀行。據(jù)聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）透露，美國目前仍有416家銀行處于倒閉風(fēng)險中。據(jù)獨立研究機(jī)構(gòu)CreditSights預(yù)測，2008年至2011年間，美國將有近1100家銀行倒閉，占美國銀行總數(shù)的13.4%。我國部分金融機(jī)構(gòu)市場退出案例1995年9月，中國人民銀行接管中銀信托投資公司，系首例接管案件，標(biāo)志著我國金融機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制正式開始啟動。1997年海口城市信用社被接收、歸并。1998年海南發(fā)展銀行被行政關(guān)閉。1999年，中國投資銀行被收購。1999年1月，中國第二大信托投資公司—廣東國際信托投資公司。系中國第一家破產(chǎn)的非銀行金融機(jī)構(gòu)。2004年1月，南方證券公司破產(chǎn)，系迄今為止中國最大的證券公司破產(chǎn)案。

2006年，大鵬證券破產(chǎn)。2006年7月，北京中興信托投資有限責(zé)任公司申請破產(chǎn)，系北京市法院系統(tǒng)首例非銀行金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)案。至2006年9月末，全國農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)近24000退出。至2006年10月末，全國有83家城市信用社被處置。迄今為止，尚未有一家銀行破產(chǎn)。Toobigtofail？從Toobigtofail（大而不能倒）到Toobigdofail（大也會倒）“大而不能倒”理論，是指對于規(guī)模達(dá)到一定程度的危機(jī)銀行處置非依市場規(guī)則，而是迫于政治壓力，竭力救助不讓銀行倒閉。該理論于1984年由美國處理伊力諾伊大陸銀行流動性危機(jī)銀行時所確立。巴塞爾委員會：即使是銀行也是公眾公司，它具備公司組織形式的所有特征。其資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)、經(jīng)營評估體系、信息披露等各方面的要求，應(yīng)當(dāng)與上市公司一樣，而且在流動性非常強(qiáng)的現(xiàn)代市場中，銀行沒有什么特殊性，因此它的破產(chǎn)完全可以遵循一般破產(chǎn)法。（詳見巴塞爾委員會一系列指引文件，）二、銀行破產(chǎn)的特殊性（一）銀行的特殊性1.銀行在經(jīng)濟(jì)中的特殊地位和作用銀行提供的金融服務(wù)是一國經(jīng)濟(jì)中最核心、最基本的功能。銀行提供的金融服務(wù)構(gòu)成了一種重要的公共服務(wù)。2.銀行面對風(fēng)險時的脆弱性銀行的高負(fù)債性銀行業(yè)的脆弱性在公眾信心喪失時的脆弱性3.銀行破產(chǎn)的傳染性——后果的嚴(yán)重性現(xiàn)代化的支付系統(tǒng)為金融危機(jī)的傳染提供了渠道金融業(yè)信息不對稱加速危機(jī)的傳染