論國際民事秩序中的公共安全

論國際民事秩序中的公共安全

公共秩序被稱為國際私法的“保障”，但由于缺乏具體的定義、統(tǒng)一的概念和應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，該系統(tǒng)在實踐中容易被濫用。而公共秩序的濫用勢必大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢，甚至走向國際私法價值取向的反面，所以有必要對公共秩序加以限制適用。實際上，目前對公共秩序的適用加以限制已成為公共秩序的發(fā)展趨勢之一。1而反觀我國有關(guān)立法，在公共秩序的限制適用方面仍然存在著一定的局限性，從而表明我國立法在公共秩序的例外性質(zhì)上表現(xiàn)不明顯，因而應(yīng)當(dāng)順應(yīng)公共秩序的限制適用的發(fā)展趨勢加以完善。一、公共交通管理的發(fā)展(一)限制公共領(lǐng)域的請求權(quán)從立法層面來看，有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約中的公共秩序條款對公共秩序的表述所使用的“明顯違背”措辭體現(xiàn)了限制公共秩序的基本精神。國內(nèi)立法方面，例如1986年《德國民法施行法》第6條規(guī)定:“如果外國法律規(guī)范的適用結(jié)果與德國法律的基本原則明顯不符，則它不得予以適用。如果其適用與基本權(quán)利不符，則尤其不得予以適用”等等。國際公約方面，包括海牙公約在內(nèi)的各個公約中的公共秩序條款也表達(dá)了這種限制公共秩序的普遍意向。例如，1956年《扶養(yǎng)兒童義務(wù)法律適用公約》第4條規(guī)定:“本公約宣告可予適用的法律，僅在其適用與受理案件的機(jī)關(guān)所屬國的公共秩序明顯地相抵觸時，始得不適用之?！边@一表述幾乎已成為后來海牙公約的公共秩序條款的一個公式。2這表明，海牙公約適用公共秩序其條件趨于嚴(yán)格，顯然是為了防止締約國濫用公共秩序，從而避免妨礙公約統(tǒng)一化目的。從司法層面來看，各國法院也都是從嚴(yán)適用公共秩序。例如，在英國，根據(jù)英國國際私法學(xué)者對英國判例的分析，英國法院主要在兩類涉外案件中援用公共政策排除外國法適用:(1)涉及外國合同的案件。1980年《合同義務(wù)的法律適用公約》(簡稱《羅馬公約》)第16條規(guī)定對英國的影響是:任何國家的法律，只有其適用明顯地違背英國的公共政策時，英國法院方可拒絕適用。3(2)涉及外國身份的案件。時至今日，英國法院仍以公共政策為理由，拒絕承認(rèn)任何根據(jù)懲罰性即歧視性的外國法而取得的身份的效果。不過，僅僅是外國的某種身份或關(guān)系為英國法所不知道這一事實，不能成為英國法院拒絕承認(rèn)的理由。4除了合同和身份這兩類案件之外，英國以公共政策為理由排除外國法律適用的例子是很少的。5其他國家如法國、德國、美國等國法院的司法實踐亦如此。6(二)．“公共義務(wù)說”根據(jù)各國國內(nèi)立法及國際私法條約可知，公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)大致有兩個，即主觀說標(biāo)準(zhǔn)和客觀說標(biāo)準(zhǔn)。其中，主觀說標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，法院地國依照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法時，如果該外國法本身的規(guī)定與法院地國的公共秩序相抵觸，即可排除該外國法的適用，而不問具體案件適用該外國法的結(jié)果如何。它強(qiáng)調(diào)外國法規(guī)則本身的可厭性、有害性和邪惡性，而不注重法院地國的公共秩序是否因適用該外國法而受到實際上的損害。7該標(biāo)準(zhǔn)的缺點顯而易見，即國際私法適用外國法的目標(biāo)恐怕難以達(dá)到，容易導(dǎo)致公共秩序的濫用，且不利于維護(hù)涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。所以，只有少數(shù)國內(nèi)立法采取此種公共秩序立法標(biāo)準(zhǔn)。而客觀說標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，在援引公共秩序排除外國法適用時，僅僅是外國法的內(nèi)容違反法院地國的公共秩序，并不一定排除該外國法的適用，只有在外國法適用的結(jié)果危及法院地國的公共秩序或個案與法院地國有實質(zhì)性聯(lián)系時，才能適用公共秩序以排除外國法的適用。它又可分為聯(lián)系說標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn)。8相比主觀說標(biāo)準(zhǔn)，客觀說標(biāo)準(zhǔn)較為可取，因為它重視個案情形，易于為個案獲得公平的結(jié)果。而且，客觀說標(biāo)準(zhǔn)使得法官的自由裁量權(quán)的行使受到以下兩方面的限制:一方面是外國法的內(nèi)容與法院地國的公共秩序不符;另一方面是適用外國法的結(jié)果危及法院地國的公共秩序或案件與法院地國有實質(zhì)性聯(lián)系。因而，法官在行使公共秩序時所享有的自由裁量權(quán)就大為減弱，于是公共秩序的限制適用也就隨之增強(qiáng)。正是因為如此，各國立法和實踐中多采用這種標(biāo)準(zhǔn)。9此外，國際私法公約中也大多采取客觀說標(biāo)準(zhǔn)且為其中的結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn)。(三)．“法院地國沖突法”或“外國民商事法律關(guān)系”外國法適用的合理性一國法院基于公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后，適用何種法律?過去的國際私法理論傾向于用法院地法的相應(yīng)規(guī)定取代被排除的外國法，因為這種做法符合某些國家通過公共秩序限制外國法的適用、擴(kuò)大本國法適用范圍的要求，所以現(xiàn)在仍有一些國家的立法與實踐采取這種做法。10但也有一些學(xué)者認(rèn)為，這種做法會助長公共秩序的濫用傾向，也不符合法院地國沖突法的原意，因為既然有關(guān)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用外國實體法作準(zhǔn)據(jù)法，就表明它與該國有更密切的聯(lián)系，適用該外國法更為合適。因此，他們主張應(yīng)根據(jù)案件的具體情況妥善處理，而不能一概代之以法院地法，必要時可考慮適用與該外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法。11這種主張相對較為合理。這種較合理的主張目前被越來越多的國家有關(guān)國際私法立法所采納。例如，2005年《烏克蘭國際私法》第12條第1款規(guī)定:“外國法規(guī)定不予適用，如果其適用引起的后果明顯與烏克蘭基本法律秩序(公共秩序)不符。在此情形下適用與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，如果不可能確定或適用此法，則適用烏克蘭法”等等。這種適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以法院地國的國內(nèi)法，從某種程度上講，也是對公共秩序適用的一種限制。二、我國公共交通立法的現(xiàn)狀和不足(一)對公共交通制度的規(guī)定我國立法對公共秩序予以了肯定，而且分別從實體法、沖突法以及程序法的角度，對公共秩序制度作了較為全面的規(guī)定。12在沖突法方面，主要是1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)等法律對公共秩序作了規(guī)定。1與我國社會公共利益相違背的外國法律的立法評析《民法通則》第八章對“涉外民事關(guān)系的法律適用”作了專門規(guī)定，其中公共秩序保留制度包含在該章第150條13中。較之其他國家的同類法律條文，《民法通則》中公共秩序條款的矛頭所指，不僅是依照我國沖突規(guī)范本應(yīng)適用而與我國社會公共利益相違背的外國法律，并且還包括那些與我國社會公共利益相違背的國際慣例。這完全可以說是我國公共秩序條款的獨特之處。14此外，這一條款在公共秩序的立法方式上采取的是直接限制的方式，并在公共秩序的立法標(biāo)準(zhǔn)上采取的是客觀說標(biāo)準(zhǔn)中的結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn)。除了《民法通則》之外，1993年《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)及1996年《中華人民共和國航空法》(以下簡稱《航空法》)也分別從法律適用角度規(guī)定了公共秩序制度，并且作了與《民法通則》第150條相同文字的規(guī)定。其中，《海商法》的規(guī)定體現(xiàn)在第276條中，《航空法》的規(guī)定則體現(xiàn)在第190條中。2《理論》的立法目《法律適用法》對涉外民事關(guān)系的法律適用作了專門規(guī)定，公共秩序保留制度包含在該法第5條15中?？梢?，該法中的公共秩序條款也沒有使用“公共秩序”這樣的措辭，此外這一條款在公共秩序的立法方式上采取的是直接限制的立法方式，并在公共秩序的立法標(biāo)準(zhǔn)上采取的是客觀說標(biāo)準(zhǔn)中的結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn)，且在適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后采取代之以中華人民共和國法律的做法。(二)中國公共交通立法的缺陷從我國有關(guān)公共秩序立法的現(xiàn)狀來看，我國有關(guān)公共秩序立法存在明顯缺陷，主要表現(xiàn)為:1政府利益的考量我國有關(guān)公共秩序立法中并沒有使用“公共秩序”、“公共政策”等術(shù)語，而是采用“社會公共利益”一詞來代替。而我國相關(guān)法律對“社會公共利益”未作任何解釋或者限定，又由于社會公共利益一詞含糊、內(nèi)涵不確定，所以，在司法實踐中，有的法院隨意對社會公共利益作寬泛的解釋，甚至以一個部門、一個地區(qū)的經(jīng)濟(jì)利益來代替社會公共利益，以是否違反部門利益或者地方利益來作為衡量違背社會公共利益的尺度，16助長了地方保護(hù)主義，損害了國家權(quán)威，進(jìn)而影響了我國的對外經(jīng)濟(jì)交往與合作。事實上，從公共秩序的一般含義17來看，公共秩序的內(nèi)涵非常豐富，它包括良好的道德、法律的基本原則、社會基礎(chǔ)價值、主權(quán)以及國家利益等;它還表現(xiàn)為自然正義、公平或良知;它不僅是一個法律概念，還是一個政治概念，例如貝塔斯曼Napster案件中，德國聯(lián)邦憲法法院作出假處分的裁決中也明顯地體現(xiàn)了該裁決受政治影響的痕跡，這尤其表現(xiàn)在法院認(rèn)為“遲延提供司法協(xié)助也不會影響德國和美國的關(guān)系”。這一判斷便是典型的國際政治方面的判斷。18而相比之下，“社會公共利益”的內(nèi)涵要比“公共秩序”的內(nèi)涵窄得多，亦即從形式邏輯講，“公共秩序”相對于“社會公共利益”，它是“屬”概念，“社會公共利益”為“種”概念，前者包括后者，如試圖用后者包括前者，邏輯上很難講得通。19綜上，用“社會公共利益”代替“公共秩序”在理論上講不通，在實踐中是有害的，因而用“社會公共利益”表述“公共秩序”當(dāng)然就不準(zhǔn)確。2突破適用國際慣例的范圍我國《民法通則》第150條、《海商法》第276條、《航空法》第190條中的公共秩序條款的排除對象除了包括外國法外，還包括國際慣例，即如果適用的國際慣例與我國公共秩序相違背，則予以排除適用。這種規(guī)定可以說是我國公共秩序條款的特色之所在。20這種規(guī)定并不因《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布而失效。筆者認(rèn)為，借公共秩序排除國際慣例的規(guī)定并不妥當(dāng)，其理由如下:(1)國際私法范圍內(nèi)有兩種不同的國際慣例:一種是不需要當(dāng)事人選擇而必須遵守的強(qiáng)制性國際慣例，另一種是只有經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對其有約束力的任意性國際慣例，21這里所講的“國際慣例”指的是任意性國際慣例，而絕非強(qiáng)行性的國際慣例。22根據(jù)我國《民法通則》第142條第3款23等規(guī)定，這種國際慣例的適用本身就是任意性的，亦即法官對是否適用國際慣例享有一定的自由裁量權(quán)，而非“應(yīng)當(dāng)”或“必須”適用之。既然如此，那么一旦法官發(fā)現(xiàn)國際慣例違背我國的公共秩序時，就可首先對國際慣例不予適用，而并非先行適用國際慣例，再根據(jù)《民法通則》第150條規(guī)定的公共秩序條款排除其適用。24因此，也就沒有必要援引公共秩序來排除國際慣例的適用了。(2)在公共秩序制度的理論和實踐當(dāng)中，不管是采用主觀說標(biāo)準(zhǔn)或客觀說標(biāo)準(zhǔn)，都必須滿足一個基本條件，即所適用的外國法律或國際慣例本身的內(nèi)容違背法院地國的公共秩序，而國際商事慣例是在國際社會長期商業(yè)實踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生并經(jīng)過統(tǒng)一編纂和解釋的，其本身的內(nèi)容不存在違背我國公共秩序的問題。25(3)在我國司法實踐中，很少援引公共秩序來排除外國法的適用，借公共秩序排除國際慣例的效力的情況則更是罕見，僅有1989年海南省木材公司案26一例，而且還遭到了大多數(shù)學(xué)者的反對，因為這樣做勢必使得國際社會中某些商人害怕與我國涉外民商事主體進(jìn)行交易，進(jìn)而影響我國的對外經(jīng)濟(jì)交往和民商事交流，從而難于取信于國際社會。27有鑒于此，必須將“國際慣例”從公共秩序排除對象中剔除。3．“適用中華人民共和國法律”的理解我國包括《民法通則》在內(nèi)的法律中所有的公共秩序保留條款對于排除本應(yīng)適用的外國法后的法律選擇問題都沒有作規(guī)定，不過《涉外民事關(guān)系法律適用法》填補(bǔ)了這個空白，該法第5條規(guī)定在排除本應(yīng)適用的外國法后應(yīng)“適用中華人民共和國法律”。而這種不區(qū)分具體情況一律適用我國法律的規(guī)定欠妥，其理由在于我國法律未必是與因違背我國公共秩序而被排除的本應(yīng)適用某外國法最相近似或類似的法律，也未必是與該涉外民商事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，其結(jié)果自然有失公正與合理。4我國公共領(lǐng)域公共用車管理中的模塊前文已述，有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約中的公共秩序條款對公共秩序的表述所使用的“明顯違背”的措辭體現(xiàn)了限制公共秩序的基本精神。然而，我國《民法通則》、《法律適用法》等法律有關(guān)公共秩序的條款卻沒有“明顯違背”此種限制公共秩序適用的措辭，從而表現(xiàn)出我國有關(guān)公共秩序的立法對公共秩序的適用規(guī)定過于寬泛，不符合國際私法立法的基本精神，不能順應(yīng)國際社會限制公共秩序適用的發(fā)展趨勢。有鑒于此，我國公共秩序立法應(yīng)使用“明顯違背”措辭來限制公共秩序的適用。三、根據(jù)公共住房分配的發(fā)展趨勢，完善我國的相關(guān)立法結(jié)合公共秩序限制適用的發(fā)展趨勢，針對我國公共秩序的立法規(guī)定存在的諸多問題，筆者建議從以下幾方面加以完善:(一)《法律適用法》上的公共領(lǐng)域條款的代結(jié)語本文認(rèn)為，既然用“社會公共利益”表述“公共秩序”不準(zhǔn)確，那么《法律適用法》等法律中的公共秩序條款應(yīng)該放棄現(xiàn)有立法中的“社會公共利益”的提法，而代之以內(nèi)涵豐富、表述準(zhǔn)確的“公共秩序”。實際上，這種表述是國際上通行的表述。(二)除對象不應(yīng)包括國際慣例通過上文分析，我們認(rèn)為公共秩序的排除對象不應(yīng)包括國際慣例，亦即應(yīng)將國際慣例從公共秩序條款的排除對象中剔除，只規(guī)定公共秩序的排除對象為外國法。(三)．與該外國法有較密切聯(lián)系的情形下，適用保護(hù)法或相關(guān)法律對公共秩序加以限制適用的表現(xiàn)之一就是適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以法院地國的國內(nèi)法，而是應(yīng)根據(jù)案件的具體情況妥善處理，必要時可考慮適用與外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法，如果再沒有與該外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法時，則可以適用本國法。這樣規(guī)定比較合理，其合理性表現(xiàn)在:一是比較符合法院地國沖突法的原意;二是可以防止公共秩序的濫用傾向。因而，這種較合理的主張目前為越來越多的國家有關(guān)國際私法立法所采納。所以，在此問題上，我國可參照國際上的此等普遍做法，規(guī)定在外國法被排除適用后，“必要時可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律”，以彌補(bǔ)我國依公共秩序條款排除外國法后一律適用我國法律之不足。必須指出的是，該條款隱含的意思是:當(dāng)外國法