商品房預(yù)售許可證在商品房預(yù)售合同效力方面的角色定位

商品房預(yù)售許可證在商品房預(yù)售合同效力方面的角色定位前言我國商品房銷售分為商品房現(xiàn)售和預(yù)售，商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價(jià)款的行為。因商品房預(yù)售而簽訂的合同稱為商品房預(yù)售合同。商品房預(yù)售合同是一種特殊的買賣合同，具體表現(xiàn)為：（1）標(biāo)的物不是現(xiàn)成的物，是正在建造的在未來約定時(shí)期竣工的商品房；（2）出賣人是從事商品房開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)；（3）國家對合同進(jìn)行適度干預(yù)，對出賣人預(yù)售商品房行為實(shí)行許可制度和備案制度，所謂的許可制度，即商品房預(yù)售許可證制度。本文就商品房預(yù)售許可證存在的有關(guān)情形對合同效力的認(rèn)定問題進(jìn)行梳理和理論探討，以期對實(shí)務(wù)有所參考。一、商品房預(yù)售許可證簡析商品房預(yù)售許可證，是由市、縣級人民政府房地產(chǎn)行政管理部門允許房地產(chǎn)企業(yè)銷售正在建設(shè)之中商品房的批準(zhǔn)文件。我國對商品房預(yù)售實(shí)行許可證制度，是一種行政許可行為，開發(fā)商獲得預(yù)售許可證是其必須履行的行政法上的強(qiáng)制性規(guī)范的義務(wù)。《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條規(guī)定：商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門申請預(yù)售許可，取得《商品房預(yù)售許可證》。未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。可見，商品房預(yù)售許可證是進(jìn)行商品房預(yù)售的不可或缺的法定條件。國家之所以對商品房預(yù)售行為實(shí)行行政許可制度，是因?yàn)樯唐贩款A(yù)售合同訂立時(shí)，買賣的房屋尚在建設(shè)中，房屋的所有權(quán)還沒有經(jīng)登記設(shè)立，為了維護(hù)交易的秩序，保護(hù)消費(fèi)者的利益，所以國家對商品房預(yù)售行為實(shí)行特殊的監(jiān)管行為。從實(shí)質(zhì)上講，商品房預(yù)售許可證是一種行政監(jiān)管行為，國家對商品房預(yù)售行為進(jìn)行行政管理的產(chǎn)物。商品房預(yù)售許可證的取得條件和程序1、商品房預(yù)售許可證取得條件根據(jù)國務(wù)院1998年出臺的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請辦理商品房預(yù)售登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（一）本條例第二十三條第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)規(guī)定的證明材料（即已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期）；（二）營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等級證書；（三）工程施工合同；（四）預(yù)售商品房分層平面圖；（五）商品房預(yù)售方案。根據(jù)2004年建設(shè)部修正的《城市商品房預(yù)售管理辦法》第7條的規(guī)定，又增加了：商品房商品房預(yù)售許可申請表、建設(shè)工程施工許可證兩份文件。從提交材料的內(nèi)容來看，商品房預(yù)售許可證的辦理，應(yīng)首先滿足《城市房地產(chǎn)管理法》第45條關(guān)于商品房預(yù)售具備四個(gè)條件的前三個(gè)條件，即獲得商品房預(yù)售許可證是滿足商品房預(yù)售條件的最后一關(guān)，其本身的取得即代表了具備商品房預(yù)售資格。商品房預(yù)售許可證取得程序根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第八條的規(guī)定，商品房預(yù)售許可證的辦理程序包括：受理、審核、許可和公示。為無效，出賣人取得商品房預(yù)售許可證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定預(yù)售合同有效。而從實(shí)質(zhì)上審查出賣人是否具備全部預(yù)售條件則是行政管理部門的權(quán)限，因行政管理部門的原因?qū)е鲁鲑u人已取得商品房預(yù)售許可證明但實(shí)質(zhì)上不具備《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定的商品房預(yù)售條件的，不影響預(yù)售合同在司法上的效力。買受人對預(yù)售許可證明的合法性存在異議的，應(yīng)當(dāng)通過申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的方式解決。四、商品房預(yù)售許可證特殊情形下對合同效力的影響1、簽訂合同時(shí)，沒有商品房預(yù)售許可證考慮到我國目前房地產(chǎn)市場管理機(jī)制還不健全，商品房交易行為也不規(guī)范，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：商品房買賣合同解釋）第二條，將出賣人取得商品房預(yù)售許可證明的時(shí)間放寬至起訴前，而不是簽訂合同時(shí)，也就是只要出賣人在起訴前取得商品房預(yù)售許可證的，人民法院也可認(rèn)定商品房預(yù)售合同有效，以盡量促使合同有效成立和維護(hù)商品房交易的安全。因此，簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)，沒有商品房預(yù)售許可證，但是買受人起訴前出賣人已經(jīng)取得預(yù)售許可證的，認(rèn)定合同有效。否則，合同不發(fā)生法律效力。簽訂合同時(shí)，預(yù)售許可證已過有效期就出賣人簽訂合同時(shí)，其持有的預(yù)售許可證明已過有效期，該預(yù)售合同是否有效，司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，取得商品房預(yù)售許可證是進(jìn)行商品房預(yù)售不可或缺的法定條件，商品房預(yù)售許可證已過有效期和沒有取得商品房預(yù)售許可證本質(zhì)上并無區(qū)別，此時(shí)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房即為違法，簽訂的合同應(yīng)為無效。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，許可證過期和未取得存在本質(zhì)上的區(qū)別，出賣人取得預(yù)售許可證明即具備預(yù)售資格，不應(yīng)因預(yù)售許可證過期而喪失預(yù)售資格。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)更為適宜?！渡唐贩抠I賣合同解釋》第2條的目的在于通過對出賣人是否取得商品房預(yù)售許可證明進(jìn)行形式審查，以確認(rèn)該商品房的預(yù)售行為符合《城市房地產(chǎn)管理法》第45條以及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第24條所規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房的條件，符合預(yù)售條件的出賣人簽訂的商品房買賣合同應(yīng)為有效。因此，預(yù)售許可證明過期后銷售房屋與未取得預(yù)售許可證銷售房屋是性質(zhì)不同的行為，前者是具備預(yù)售條件，符合商品房預(yù)售條件，具備預(yù)售資格，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。簽訂合同后，規(guī)劃許可證被行政部門撤銷商品房建設(shè)過程中，可能存在建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等，如果商品房預(yù)售合同簽訂后，規(guī)劃許可證被行政部門撤銷的，是否影響合同效力問題，司法實(shí)踐中也是存在兩種聲音：一是根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第2條的規(guī)定，只要出賣人具備商品房預(yù)售許可證明，此前簽訂出賣人和買受人簽訂的合同即為有效。二是認(rèn)為規(guī)劃許可證撤消后，所建房屋成為違章建筑，在性質(zhì)上屬于禁止流通物，因此就該房屋簽訂的買賣合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效。筆者同意第一種觀點(diǎn)，存在預(yù)售許可證則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，后期無法辦理權(quán)屬證明的，則應(yīng)由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。4、簽訂合同后，預(yù)售許可證被行政部門撤銷簽訂合同后，商品房預(yù)售合同被行政部門撤銷，一方面，預(yù)售許可證是商品房預(yù)售行為必不可缺少的法定條件，其一旦被撤銷，則說明開發(fā)商預(yù)售商品房的行為違法，因此商品房房銷售合同即違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；另一方面，買受人在簽收合同時(shí)業(yè)已審查了預(yù)售許可證而簽訂的預(yù)售合同，已盡善良注意義務(wù)，合同應(yīng)為有效。事后預(yù)售許可證被撤銷，系基于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違反了行政管理法規(guī)所致，也是行政管理機(jī)關(guān)履行行政管理職責(zé)的需要，并不必然的導(dǎo)致合同無效。筆者同意后一種觀點(diǎn)。因?yàn)閺脑S可證本質(zhì)來講，商品房預(yù)售許可證解決的是市場資格準(zhǔn)入問題，是一種政府的行政管理行為，如果合同簽訂后，許可證被撤銷，致使出賣人的預(yù)售資格喪失，只是影響出賣人履約能力，若因此導(dǎo)致預(yù)售合同無法繼續(xù)履行，買受人無法辦理權(quán)屬證書，買受人可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，但不能據(jù)此認(rèn)定合同無效。故意隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證明而適用懲罰性賠償責(zé)任的舉證責(zé)任分配根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第9條第（1）項(xiàng)規(guī)定，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，向買受人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責(zé)任。出賣人“故意隱瞞”應(yīng)當(dāng)是指出賣人故意向買受人提供虛假預(yù)售許可證明的虛假事實(shí)，或者在買受人詢問時(shí)，故意隱瞞未取得預(yù)售許可證明的事實(shí)，致使買受人陷入錯(cuò)誤意思表示的行為。根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第九條的規(guī)定、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條例》第27條的規(guī)定，出賣人在簽訂合同時(shí)負(fù)有向買受人出示其預(yù)售許可證明的義務(wù)，如果出賣人沒有取得預(yù)售許可證明，其應(yīng)當(dāng)主動向買受人履行如實(shí)說明的告知義務(wù)。但是作為買受人，在訂立合同時(shí)也應(yīng)附有一定的注意義務(wù)。由于我國采取商品房預(yù)售許可證明公示制度，買受人在購買房屋時(shí)對出賣人是否取得預(yù)售許可證明應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的查詢，尤其是在簽訂合同時(shí)如果合同中未標(biāo)明預(yù)售許可證號，買受人應(yīng)當(dāng)對此產(chǎn)生合理懷疑，并進(jìn)行相應(yīng)的詢問。因此，買受人的舉證責(zé)任則應(yīng)當(dāng)包括兩部分：一是出賣人故意隱瞞、沒有履行告知義務(wù)，二是買受人盡到合理注意義務(wù)。而對于后一舉證義務(wù)需達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為只要買受人曾提出查看許可證的要求即可，因?yàn)樵趯?shí)際的商品房買賣交易中，