第二章-親屬關(guān)系原理

第二章親屬關(guān)系原理親屬關(guān)系的原理，即對(duì)有關(guān)親屬的概念、種類、范圍、親系的劃分、親等的計(jì)算、親屬關(guān)系的發(fā)生和消滅所作的界定或說(shuō)明。外國(guó)立法例、我國(guó)《婚姻法》第一節(jié)親屬的意義、分類和范圍一、親屬的社會(huì)意義親屬是通過(guò)婚姻、血緣和收養(yǎng)而聯(lián)系在一起的人的總體，是一種最基本、最普遍的社會(huì)關(guān)系。家族或家庭，構(gòu)成所有社會(huì)最為基礎(chǔ)的社會(huì)組織原始氏族——家族——家庭；階級(jí)社會(huì)中，家族制度成為國(guó)家和社會(huì)的組成單位。家族具有政治的性格；家族具有經(jīng)濟(jì)意義。近現(xiàn)代，生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)變，家族到以核心家庭（小家庭）。二、法律上親屬的概念和特征親屬一詞有兩層含義：一是社會(huì)學(xué)意義上的親屬。由婚姻、血緣和收養(yǎng)所連接的具有血緣同源性、姻緣相關(guān)性的人與人之間的關(guān)系。二是法律意義上的親屬。得到法律確認(rèn)、受到法律調(diào)整、具有一定法律效果的親屬。

法律意義上的親屬具有以下特征：1、親屬有固定的身份和稱謂永久性的身份稱謂（血緣）與非永久性的身份稱謂（婚姻、收養(yǎng)）口語(yǔ)化與書(shū)面用語(yǔ)的親屬稱謂2、親屬關(guān)系只能基于血緣、婚姻或法律擬制而產(chǎn)生3、親屬具有相應(yīng)的法律效力：社會(huì)學(xué)與法律上親屬最明顯區(qū)別；法律責(zé)任與道義責(zé)任；法律關(guān)系與其他聯(lián)系親屬與相似概念的區(qū)別和聯(lián)系：1、親屬與家屬古代禮制中家屬（家長(zhǎng)的妻、親、子女、兒媳、奴婢、童養(yǎng)媳等

）是與家長(zhǎng)（男性尊親屬）相對(duì)應(yīng)的概念。親屬范圍大于家屬范圍。家屬不一定是親屬，而親屬也不一定是家屬。

我國(guó)《婚姻法》已廢除了家長(zhǎng)制，無(wú)家長(zhǎng)、家屬的劃分，改稱家庭成員。家屬已無(wú)法律意義。2、親屬與家庭成員家庭成員，是指同居一家共同生活并互有權(quán)利義務(wù)的親屬。家庭成員僅僅是親屬中的極少部分，親屬的范圍要廣泛得多。家庭成員一定是親屬，而親屬不一定是家庭成員。三、親屬的分類按親屬間的聯(lián)系中介，可將親屬分為男系親與女系親、父系親與母系親、直系親與旁系親；男系親是指通過(guò)男子的血緣關(guān)系聯(lián)絡(luò)的親屬。女系親是通過(guò)女子的血緣關(guān)系聯(lián)絡(luò)的親屬。父系親是指通過(guò)父親的血緣關(guān)系聯(lián)絡(luò)的親屬。母系親指通過(guò)母親的血緣關(guān)系聯(lián)絡(luò)的親屬。晚輩直系血親與長(zhǎng)輩直系血親之間不存在父系母系的區(qū)別，是父母雙系親。父系親與母系親、男系親與女系親之分。但既有聯(lián)系又有區(qū)別，有時(shí)還有重疊。例如，父之姐妹之子女為父系親，但不是男系親；母之兄弟之子女為母系親，但不是女系親。父之兄弟之子女則既是父系親又是男系親。按親屬關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近，可將親屬分為近親屬和一般親屬；按親屬的輩分，可將親屬分為長(zhǎng)輩親、晚輩親與同輩親；按親屬關(guān)系的發(fā)生原因，可將親屬分為配偶、血親和姻親。（一）我國(guó)古代禮制和律例對(duì)親屬的分類親屬制度至少起源自周代1、內(nèi)親與外親內(nèi)親指同一祖先的男系血親及同一祖先的男系血親的配偶及本宗所生的未嫁女及離婚后回到母家的女性。也稱宗親、本親、本族。九族為斷。與男系親不同外親指以女系血統(tǒng)相聯(lián)系的親屬。包括母族、女族、妻族，也稱為外族、外姻。與女系親不同（舅之子女）母族指母系血親而言的。如外祖父母、舅、姨、姨表兄弟姐妹等。女族指出嫁姑和出嫁女的夫族親屬而言，如姑的丈夫及其子女，女的丈夫及其子女等。妻族指妻的血親而言，如妻的父母、妻的兄弟姐妹等。妻族在唐宋以前均包括在外親之內(nèi)；明清律則分出另立。2、父族與母族以血統(tǒng)為其區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，父族即內(nèi)親，母族為外親的一種。父族與父系親有別。3、有服親與無(wú)服親親屬有無(wú)服制關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。喪服依其式樣與材料的精粗，分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻，這就是所謂五服。所謂有服親，通常指上述五服親。五服親外有袒免親，袒免的喪禮為袒（露左臂）與免（去冠括發(fā)），并無(wú)服期。袒衣免冠。古代喪禮：凡五服以外的遠(yuǎn)親，無(wú)喪服之制，唯脫上衣，露左臂，脫冠扎髮，用寬一寸布從頸下前部交於額上，又向後繞於髻，以示哀思。

（二）現(xiàn)代婚姻家庭法對(duì)親屬的分類根據(jù)親屬關(guān)系產(chǎn)生的原因不同，分為配偶、血親和姻親三種。1、配偶配偶即夫妻。血親和姻親產(chǎn)生的源泉和基礎(chǔ)。2、血親指有血緣聯(lián)系的親屬。法律上有自然血親和擬制血親。自然血親指出自同一祖先，因出生而自然形成的有真實(shí)血緣聯(lián)系的親屬。擬制血親指本無(wú)該種血親應(yīng)具有的血緣關(guān)系，而由法律確認(rèn)其與該種自然血親具有同等權(quán)利義務(wù)的親屬?！皽?zhǔn)血親”或“法定血親”。養(yǎng)父母子女關(guān)系和形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。3、姻親姻親指配偶一方與另一方的血親之間因婚姻而發(fā)生的親屬關(guān)系。血親的配偶，即己身血親的配偶。配偶的血親，即己身配偶的血親。血親的配偶與配偶的血親，為同一種類的姻親關(guān)系，觀察角度不同，如婆媳關(guān)系。配偶的血親的配偶，是指己身與己身配偶的血親的配偶之間的關(guān)系。如妯娌、連襟等。血親的配偶的血親，是指己身與己身血親的配偶的血親之間的關(guān)系。例如夫妻雙方的父母間（俗稱“親家”）、繼兄弟姐妹等。四、親屬的范圍（一）親屬的范圍概述兩種立法模式：1、抽象（概括）的限定主義，日韓。2、具體的（非概括）限定主義，如德國(guó)、法國(guó)等。（二）我國(guó)法律上親屬的范圍我國(guó)古代法，如唐律、宋刑統(tǒng)及元刑法志，以抽象的限定法為原則，并用具體的限定法。清末第一次民律草案采用抽象的限定法；民國(guó)時(shí)期在民法起草采具體的限定法。解放后的《婚姻法》對(duì)調(diào)整的親屬范圍均未作總體性概括，而是采取分別限定的立法模式。第二節(jié)親系、輩分和親等一、親系親系是指親屬間的聯(lián)絡(luò)系統(tǒng)。在法制史上，親系有父系親與母系親、男系親與女系親之分。但既有聯(lián)系又有區(qū)別，有時(shí)還有重疊。例如，姑之子女為父系親，但不是男系親；舅之子女為母系親，但不是女系親。父親兄弟之子女則既是父系親又是男系親。（一）直系血親與旁系血親1、直系血親直系血親指生育自己或自己生育的上下各代血親。己身所從出或從己身所出的血親。直系血親具有三個(gè)特征：（1）宏觀縱向性。輩分不同（2）微觀直線性。各輩分間呈直線型（3）總體系統(tǒng)性。相互銜接，密切聯(lián)系的整體自然直系血親、法律擬制的直系血親。2、旁系血親旁系血親，是指雙方之間無(wú)從出關(guān)系但同由一共同祖先所生的血親。從父母或祖父母所生的親屬等；包括全血緣與半血緣。（二）直系姻親與旁系姻親直系姻親是指己身的晚輩直系血親的配偶或己身的配偶的長(zhǎng)輩直系血親。旁系姻親是指己身配偶的旁系血親或己身旁系血親的配偶或己身配偶的旁系血親的配偶。二、輩分輩分又稱行輩，是指親屬間的世代第次。按輩分的不同，長(zhǎng)輩親（尊親屬）、同輩親、晚輩親（卑親屬）。直系與旁系是縱向（經(jīng)）的親系分類法；長(zhǎng)輩、同輩和晚輩親是橫向（緯）的親系分類法。長(zhǎng)輩直系血親、晚輩直系血親、長(zhǎng)輩旁系血親、晚輩旁系血親、長(zhǎng)輩直系姻親、晚輩直系姻親。被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。三、親等親等是衡量親屬間親疏遠(yuǎn)近的尺度。以血親為基準(zhǔn)，而準(zhǔn)用于姻親。配偶特殊。（一）羅馬法的親等計(jì)算法1、血親親等的計(jì)算法直系血親親等計(jì)算法：從己身上數(shù)或下數(shù)（不算己身），以一世代為一親等，世代數(shù)之和。旁系血親親等計(jì)算法：從己身上數(shù)到同源的直系尊親屬（不算己身），再由該尊親屬下數(shù)到所要計(jì)算親等的親屬，合計(jì)世代數(shù)。2、姻親親等計(jì)算法以“姻親從血親”為原則。兒媳與公婆親等數(shù)從丈夫。（二）寺院法的親等計(jì)算法直系血親計(jì)算法：與羅馬法同。旁系血親親等計(jì)算：與羅馬法不同。姻親的計(jì)算法同羅馬法。（三）我國(guó)古代的喪服制中國(guó)古代特色的親等制度。始于禮，入于律。服制五等，親者，近者其服重；疏者，遠(yuǎn)者其服輕。五服內(nèi)的為有服親，五服以外尚有袒免親，即無(wú)服親。第一等：斬衰，為三年之服。喪服以最粗的麻布制作，且不縫下邊。例如：子及在室女為父母，嫡孫為祖父母，妻為夫，有斬衰之服。第二等：齊衰，喪服以稍粗的麻布制作。細(xì)分之，齊衰又有杖期（一年之服，須持杖）、不杖期（一年之服，不持喪杖）、五月、三月之別，例如：子為出母，嫁母，夫（父母不在時(shí)）為妻，有齊衰杖期之服；孫為祖父母，出嫁女為父母，夫（父母在時(shí)）為妻，有齊衰不杖期之服。曾孫，曾孫女（在室）為曾祖父母，有齊衰五月之服，玄孫、玄孫女（在室）為高祖父母，有齊衰三月之服。第三等：大功，為九月之服，喪服用粗熟布制作。例如：妻為夫之祖父母，父母為眾子?jì)D，有大功之服。第四等：小功，為五月之服，喪服以稍粗的熟布制成。例如：己身為伯叔祖父母，堂伯叔父母，妻為夫之伯叔父母，有小功之服。第五等：緦麻，為三月之服。喪服用稍細(xì)的熟布制作。例如己身為族伯叔父母，為妻之父母，有緦麻之服。（四）我國(guó)《婚姻法》中“代”的計(jì)算1、代的概念及計(jì)算代即世輩，以一輩為一代。直系血親的代數(shù)：從己身開(kāi)始，己身為一代，往上數(shù)或往下數(shù)。旁系血親的計(jì)算：從己身往上數(shù)至同源直系血親，記下世代數(shù)；再?gòu)耐粗毕笛H往下數(shù)至要計(jì)算的旁系血親，記下世代數(shù)。兩邊進(jìn)行比較類似于寺院法親等計(jì)算法2、“三代”以內(nèi)的旁系血親三代以內(nèi)的旁系血親：是指與己身同源于父母或者祖父母、外祖父母的旁系血親。第三節(jié)親屬關(guān)系的發(fā)生與終止一、配偶關(guān)系的發(fā)生與終止配偶關(guān)系因男女結(jié)婚而發(fā)生。我國(guó)的標(biāo)志配偶關(guān)系的終止的原因有兩種：一是因配偶一方死亡（包括自然死亡和宣告死亡）而終止；二是因夫妻離婚而終止。二、血親關(guān)系的發(fā)生與終止1、自然血親關(guān)系的發(fā)生與終止自然血親以出生為發(fā)生的惟一根據(jù)。自然血親只能因一方死亡而終止。2、擬制血親關(guān)系的發(fā)生與終止養(yǎng)父母與養(yǎng)子女關(guān)系因收養(yǎng)成立而發(fā)生。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的擬制血親除因一方死亡而終止外，還可因收養(yǎng)解除而終止。有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系的發(fā)生。有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女間的擬制血親關(guān)系的終止，除因一方死亡而終止外，也可基于協(xié)議解除，或由一方訴請(qǐng)法院依法調(diào)解或判決解除。因繼父母與親父母離婚，繼子女未成年由生父母帶走而與繼父母終止撫養(yǎng)的，終止關(guān)系；但如繼子女已被繼父母撫養(yǎng)成年，則其與繼父母間的擬制血親關(guān)系仍然存在，不因生父（母）與繼母（父）離婚而終止。三、姻親關(guān)系的發(fā)生與終止姻親關(guān)系因婚姻成立而發(fā)生。婚姻成立的時(shí)間為姻親關(guān)系發(fā)生的時(shí)間。姻親關(guān)系因主體一方死亡而終止。1、姻親關(guān)系是否因離婚而終止，各國(guó)規(guī)定不同。消滅主義，如日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣，但終止后禁婚規(guī)定仍適用。不消滅主義，如德國(guó)、瑞士。2、姻親關(guān)系是否因配偶一方死亡而終止任意主義，姻親雙方當(dāng)事人自愿約定是否繼續(xù)保持；有條件地消滅主義，即立法規(guī)定配偶一方死亡后，如生存配偶一方再婚或作了終止姻親關(guān)系的意思表示時(shí)，姻親關(guān)系終止。我國(guó)婚姻法未規(guī)定姻親關(guān)系，也未規(guī)定姻親關(guān)系終止的原因?；谖覈?guó)民間習(xí)慣，姻親關(guān)系一般應(yīng)因離婚而消滅。配偶一方死亡后，姻親當(dāng)事人雙方是否仍保持姻親關(guān)系，喪偶的兒媳對(duì)公婆、喪偶的女婿對(duì)岳父母。四、親屬關(guān)系的重復(fù)或并存指有親屬關(guān)系的兩人之間，同時(shí)存在兩種以上的親屬關(guān)系。因婚姻或法律擬制或親屬間的亂倫而產(chǎn)生。前者表兄妹結(jié)婚、叔侄間收養(yǎng)關(guān)系成立。

后者如直系姻親的繼父與繼女相奸，所生子女與該繼父。傳統(tǒng)的親屬法理論認(rèn)為，在親屬關(guān)系并存時(shí)，采取“一關(guān)系不為另一關(guān)系吸收或排斥”的原則。其法律適用，則采取“從近從重”原則。第四節(jié)親屬關(guān)系的效力一、親屬在婚姻家庭法上的效力1、扶養(yǎng)義務(wù)。2、繼承權(quán)。3、共同財(cái)產(chǎn)權(quán)。4、約定財(cái)產(chǎn)權(quán)。5、禁婚效力。6、宣告婚姻無(wú)效或撤銷(xiāo)婚姻請(qǐng)求權(quán)。二、親屬在民法上的效力1、親屬可以作為特定法律主體的監(jiān)護(hù)人或法定代理人，享有監(jiān)護(hù)權(quán)、代理權(quán)。2、近親屬可以向法院申請(qǐng)宣告精神病人為無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人。3、對(duì)失蹤人申請(qǐng)宣告失蹤或宣告死亡。4、根據(jù)一定的親屬關(guān)系，確定法定繼承人的范圍和順序。三、親屬在刑法上的效力1、某些犯罪的構(gòu)成，必須以有一定的親屬關(guān)系為條件。虐待罪、遺棄罪。2、告訴、和解效力。虐待罪、遺棄罪、暴力干涉婚姻自由罪，除重傷或死亡外。四、親屬在訴訟法上的效力1、回避效力。2、親屬在訴訟過(guò)程中享有辯護(hù)權(quán)和代理權(quán)。3、申請(qǐng)執(zhí)行的效力。近親屬為法定監(jiān)護(hù)人的可以被監(jiān)護(hù)人的名義申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。五、親屬在勞動(dòng)法上的效力1、勞動(dòng)者死亡后，其遺屬依法享受遺屬津貼。2、與配偶分居兩地在國(guó)家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和全民所有制企事業(yè)單位工作滿1年的固定職工，與父母分居兩地的職工，享有探親權(quán)。六、親屬在國(guó)籍法上的效力1、一定的親屬關(guān)系是取得中國(guó)國(guó)籍的前提條件。父母雙方或一方是中國(guó)公民，本人出生在中國(guó)或外國(guó)，