試論我國侵權(quán)行為法歸責原則標準體系之

試論中國侵權(quán)行為法歸責標準體系之合理構(gòu)建百有無償在線資料庫（118.com）搜集內(nèi)容摘要：相關(guān)中國侵權(quán)行為法應(yīng)該采取何種歸責標準體系，學界一向眾說不一。一元制，二元制，三元制，各有支持，各有反對。本文擬經(jīng)過分析四個歸責標準內(nèi)涵、適用和相互關(guān)系，提議中國應(yīng)該建立二元歸責標準體系：過失責任標準和無過失責任標準：對于通常侵權(quán)行為，適用過失責任標準，對于特殊侵權(quán)行為，適用無過失責任標準。過失推定標準，筆者認為它仍然是以過失作為確定責任最終依據(jù)，所以只是過失責任標準一個特殊適用方法，并沒有脫離過失責任標準軌道。在中國侵權(quán)行為法中，并不存在所謂公平責任標準，它只是作為一個損失分擔規(guī)則，是民法公平標準在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)。二元歸責標準體系含有體系上周延性和完整性，能夠涵蓋多種具體侵權(quán)行為，同時建立合理適用范圍限制，預防動輒得咎法律陷阱和法官濫用自由裁量權(quán)利，保障侵權(quán)行為法功效實現(xiàn)。關(guān)鍵詞：歸責、過失責任標準、過失推定、無過失責任標準、公平責任標準、公平標準侵權(quán)行為法是各國保障公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)關(guān)鍵法律手段，在現(xiàn)代不停受到重視、挑戰(zhàn)并深入得到發(fā)展。在中國制訂民法典進程中，相關(guān)侵權(quán)行為法討論一直是理論界熱點問題之一。其中，最受關(guān)注莫過于中國侵權(quán)行為法歸責標準體系應(yīng)該怎樣構(gòu)建問題。歸責標準體系是指各歸責標準所組成含有內(nèi)在邏輯聯(lián)絡(luò)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，它建立，不僅是充足發(fā)揮單個歸責標準價值和各歸責標準綜合調(diào)整作用前提，而且是構(gòu)建侵權(quán)法系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，使侵權(quán)法規(guī)范符合“形式合理化”要求必需條件。[1]相關(guān)中國歸責標準體系應(yīng)該包含那些部分，一直是眾說紛紜，形成了不一樣學說，關(guān)鍵包含：一元歸責標準體系說，即以過失責任標準作為唯一歸責標準，而以擴大過失責任來適應(yīng)侵權(quán)行為法發(fā)展新趨勢。主張該學說關(guān)鍵有王衛(wèi)國教授、張佩霖教授。[2]二元歸責標準體系說，即侵權(quán)行為法歸責標準包含過失責任標準和無過失責任標準。主張該學說代表有米健教授、張新寶教授等。[3]以梁彗星為責任人社科院起草民法典草案提議稿采納了二元論。三元歸責標準體系說，在該說下又分為兩種見解：一個見解為：中國侵權(quán)行為法歸責標準應(yīng)包含過失責任標準、過失推定標準和公平責任標準。持該見解有王利明教授、楊立新教授。[4]以王利明老師為責任人人民大學民法典提議稿草案采納是這一見解。另一見解認為：中國侵權(quán)行為法歸責標準應(yīng)包含過失責任標準、無過失責任標準和公平責任標準。這一見解是中國侵權(quán)法學界通說，得到大多數(shù)學者支持，有學者稱中國民法通則及最高法院司法解釋全部采納了該見解。綜觀多種學說，關(guān)鍵是探討過失責任標準、過失推定標準、無過失責任標準和公平責任標準這多個標準在中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中地位、相互關(guān)系和怎樣構(gòu)建起一個合理歸責標準體系。歸責標準，是指“在侵權(quán)行為人行為或物件致她人損害事實發(fā)生后應(yīng)該依何種依據(jù)使其負責”[5]，簡言之，就是確定侵權(quán)責任依據(jù)。由這些依據(jù)建立起來體系，應(yīng)該能夠適適用于侵權(quán)行為全部內(nèi)容，實現(xiàn)侵權(quán)法功效，又建立合理適用范圍限制，預防動輒得咎法律陷阱。筆者在仔細分析各個標準發(fā)展歷史、功效和適用，聯(lián)絡(luò)中國司法實際和法律要求基礎(chǔ)上，主張中國侵權(quán)行為法歸責標準體系應(yīng)該采納二元歸責標準，即過失責任標準和無過失責任標準：對于通常侵權(quán)行為，適用過失責任標準，對于特殊侵權(quán)行為，適用無過失責任標準。適用無過失責任標準，需有法律尤其要求。（全國人大常委會法制工作委員會《中國民法（草案）》采取是二元制歸責標準，本文見解和之基礎(chǔ)相符）至于過失推定標準，筆者認為它仍然是以過失作為確定責任最終依據(jù)，所以只是過失責任標準一個特殊適用方法，并沒有脫離過失責任標準軌道。在中國侵權(quán)行為法中，并不存在所謂公平責任標準，它只是作為一個損失分擔規(guī)則，是民法公平標準在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)。本文擬經(jīng)過對各個標準分析，簡明闡釋二元歸責標準體系合理性。一、過失責任標準1、過失責任標準含義和價值（1）過失責任標準含義所謂過失責任標準就是以過失作為歸責最終組成要件，而且也以過失作為確定行為人責任范圍關(guān)鍵依據(jù)。[6]即，過失是加害人負擔民事責任基礎(chǔ)和依據(jù)。首先，以過失作為歸責組成要件，有過失才有責任無過失則無責任。即使侵權(quán)行為和損害后果之間存在著因果關(guān)系，假如加害人無過失也無須負擔責任，如緊急避險等。其次，依過失來確定行為人應(yīng)該負擔責任。當加害人和受害人全部有過失情況下，應(yīng)該依據(jù)雙方過失來進行損害分擔；在數(shù)人共同侵權(quán)情況下，不一樣加害人之間責任也必需以其過失為依據(jù)。中國民法通則第106條第二款要求：“公民、法人因為過失侵害國家、集體財產(chǎn)，侵害她人財產(chǎn)、人身，應(yīng)該負擔民事責任”，表明中國已經(jīng)把過失責任標準以民事基礎(chǔ)法形式確定下來。上述《民法（草案）》第一條即要求“因為過失侵害她人人身、財產(chǎn)，應(yīng)該負擔侵權(quán)責任”，也明確了過失責任標準不可動搖地位。過失責任確實立，是法律文明標志，它是傳統(tǒng)侵權(quán)行為法最突出特征，充足表現(xiàn)了侵權(quán)法賠償、制裁和教育功效。所以，各國侵權(quán)法均以過失責任標準為侵權(quán)行為法首要歸責標準。2、過失責任標準價值過失責任標準表現(xiàn)了法通常價值①指導價值。過失責任標準對致害行為進行社會評價，區(qū)分應(yīng)受責難和能夠被法律所寬宥。這么，大家就能夠依此來指導自己行為，從而“趨利避害”。假如拋棄了過失標準，則一個人盡管盡了她最大努力做了她應(yīng)該做事，卻仍然要負擔損害賠償責任，會造成行為標準缺失，大家行為肯定無所適從。②控制價值。過失責任標準將人意志和損害相聯(lián)絡(luò)，大家就能夠經(jīng)過自己意志避免損害發(fā)生從而免去不利法律后果。這是過失責任標準和其它歸責標準最大不一樣。在無過失責任標準和公平責任標準下，加害人即使沒有過失也要負擔責任，當事人并不能經(jīng)過本身努力來避免不利后果，所以降低了行為主動性。③衡平正義價值。經(jīng)過賠償使受害人權(quán)利得到回復，而使加害人對不法行為負擔不利益，使得雙方當事人利益得到衡平，從而表現(xiàn)法公平價值。在過失責任產(chǎn)生之前，侵權(quán)責任采取加害責任標準，有加害事實就有責任，而不考慮加害人主觀心理。不過伴隨私權(quán)本位主義和理性主義興起，首先私權(quán)本位主義要求使受害人損失得到賠償，其次理性主義又強調(diào)應(yīng)在理性和正義指導下對權(quán)利進行調(diào)整。而過失責任正是理性主義表現(xiàn)，把責任和過失相聯(lián)絡(luò)，彰顯了懲惡揚善正義觀。2、過失認定相關(guān)過失概念及其認定，一直存在著分歧，關(guān)鍵有以下多個學說：（1）主觀說：認為過失是行為人某種心理狀態(tài)，將過失和不法看成兩個獨立責任要件。肇始于德國耶林。她發(fā)明了主觀不法和客觀不法這兩個概念，認為只有主觀不法才是應(yīng)該受到訓斥。有意、過失和惡意全部屬于主觀不法?！兜聡穹ǖ洹废挡纱苏f。這也是中國侵權(quán)法學界多數(shù)人所支持見解。（2）客觀說：認為過失是對注意義務(wù)違反，把不法包含在“過失”中。創(chuàng)始人是法國普蘭尼奧爾。所謂客觀標準，是以某種客觀行為標準來衡量行為人行為。過失并非在于行為人主觀心理態(tài)度是否含有應(yīng)受非難性，而在于其行為含有應(yīng)受非難性。行為人行為若不符合某種行為標準即為過失。該說在立法上代表是《法國民法典》。（3）主客觀混合說：這種學說認為，“過失是一個主觀和客觀要素相結(jié)合概念，它是支配行為人從事在法律和道德上應(yīng)受非難行為有意或過失狀態(tài)，換言之，是指行為人經(jīng)過違反法律、道德行為表現(xiàn)出來主觀狀態(tài)?！盵7]筆者認為，從概念上來說，過失屬于主觀范圍，是行為人在實施違法行為時所含有心理狀態(tài)，表明了行為人對自己行為后果所抱主觀態(tài)度，表現(xiàn)了行為人主觀上應(yīng)受非難性和不可原宥性，是法律和道德對行為人行為否定評價。過失客觀化發(fā)展，在很大程度上擴大了侵權(quán)行為法適用范圍，符合了侵權(quán)法發(fā)展趨勢，但其不考慮行為人主觀意志標準對于當事人顯得過于苛刻。所以，過失認定應(yīng)該是一個主觀和客觀相結(jié)合過程，即行為人主觀上過失，經(jīng)過其客觀行為表現(xiàn)出來，其行為違法法定或約定義務(wù)，表明行為人含有過失。3、過失推定標準（1）過失推定標準含義所謂過失推定是指，受害人所受之損害和加害人所為之行為或和加害人之物有所關(guān)聯(lián)，而在加害人不能提出反證以證實其清白沒有過失情況下，即推定加害人存在過失，并應(yīng)負擔責任制度。過失推定理論是由17世紀法國法官多馬所創(chuàng)建概念[8]，多馬在其《自然秩序中民法》一書中，敘述了代理人責任，動物和建筑致人損害之責任中，過失應(yīng)該采取推定方法確立。其后為《法國民法典》所采納。19世紀末期，伴隨工業(yè)發(fā)展到了較為成熟時期，大家開始重視大量工業(yè)事故和交通事件所帶來沖擊，各國經(jīng)過判例深入發(fā)展了過失推定標準。其基礎(chǔ)過程是，法律推定加害人有過失，由加害人證實自己沒有過失。假如加害人不能證實自己沒有過失，就推定過失成立，結(jié)合其它要件，就要負擔民事責任；假如加害人能夠證實自己沒有過失，則無須負擔民事責任。它經(jīng)過舉證責任倒置方法，減輕受害人舉證負擔，使其受到愈加周延保護。所以，過失推定標準含有以下價值：①在保留原告對損害事實和因果關(guān)系舉證義務(wù)前提下，免去其證實被告有過失證實義務(wù)，從而加強對原告保護。②法律在推定被告有過失之前，認可被告舉證反駁效力，給了沒有過失被告不負擔責任機會，只有在損害事實和因果關(guān)系成立，而被告又不能證實自己沒有過失，又沒有有效抗辯事由時，才推定過失成立，并負擔民事責任。③簡化責任認定程序，使受害人取得更充足賠償。（2）過失推定是否獨立歸責標準？王利明老師在《侵權(quán)行為法歸責標準研究》一書中認為，過失推定責任完全能夠成為一項獨立歸責標準。也有其它學者持該見解。她們原因關(guān)鍵在于：其一，過失推定適用范圍不僅僅限于某一類侵權(quán)行為，實際上它能夠適適用于多個特殊侵權(quán)行為，而且適用范圍正有逐步擴大趨勢。其二，過失推定在功效上兼容了傳統(tǒng)過失責任和無過失責任功效和特點，實際上是介于過失責任和無過失責任之間中間責任，含有獨立價值。其三，過失推定作為一項歸責標準，能夠使中國民法要求各類特殊侵權(quán)行為責任系統(tǒng)化，方便法院適用。筆者認為，過失推定標準是過失責任標準發(fā)展，但它并沒有脫離過失責任標準軌道，只是適用過失責任標準一個方法，它不能成為獨立歸責標準：其一，它和過失責任標準不一樣在于過失認定方法不一樣，即采取是法律推定加害人過失方法。不過它最終仍然是以過失作為確定責任依據(jù)，這正是過失責任標準基礎(chǔ)。王利明老師在書中先敘述了這一點，說明過失推定標準是過失責任標準特殊形式，又在后文提出過失推定應(yīng)該是一項獨立歸責標準，無疑是前后矛盾。其二，各位老師將過失推定區(qū)分為通常過失推定和特殊過失推定，認為通常過失推定加害人只要證實自己沒有過失就能免責；而特殊過失推定加害人則只能援引法律要求免責事由才能免去民事責任。筆者認為，將過失推定再次區(qū)分為通常過失推定和特殊過失推定在理論上即使有其合理性，但在技術(shù)上做區(qū)分是極難，無疑增加了司法適用難度。對于特殊過失推定部分，其適用必需由法律要求，其免責事由也只有法律要求多個，在很大程度上全部能夠由無過失責任標準適用來處理。以通常過失推定和過失責任標準之間共性和特殊過失推定和無過失責任標準之間細微差異來說明過失推定是過失責任和無過失責任之間中間責任，不盡合理。其三，在歸責標準體系中，過失責任標準以過失為負擔責任最終依據(jù)，無過失責任則不以過失，而以損害事實和加害行為之間因果關(guān)系為最終依據(jù)。二者組成了一個完整體系，含有邏輯上周延性。過失推定標準最終也是以過失為依據(jù)，假如也作為獨立歸責標準，實際上反而是把問題復雜化，也打亂了體系完整性，不僅司法實務(wù)界對于怎樣適用會產(chǎn)生疑異，通常人民更是無法了解被復雜化法律制度，反而是在制度上造成了更大困難。4、過失責任標準適用（1）傳統(tǒng)過失責任標準適適用于通常侵權(quán)行為。只有法律有尤其要求時，才能適用無過失責任標準。在適用過失責任標按時，實施“誰主張，誰證實”證實方法，即受害人要就損害事實，損害事實和侵權(quán)行為之間因果關(guān)系和侵權(quán)行為人含有過失負擔舉證責任。（2）過失推定只能適適用于法律有尤其要求情況。《民法（草案）》第一條第二款要求：“依據(jù)法律要求，推定侵權(quán)人有過失，受害人無須證實侵權(quán)人過失；侵權(quán)人能夠證實自己沒有過失，不負擔侵權(quán)責任。”中國民法通則第一百二十六條相關(guān)建筑物或其它設(shè)施和建筑物上擱置物、懸掛物致人損害責任要求，是適用過失推定經(jīng)典表現(xiàn)。[9]在適用過失推定時，實施舉證責任倒置證實方法，由加害人證實自己沒有過失。所以，其證實過程是：首先是加害事實和因果關(guān)系證實，這仍然由受害人以原告身份負擔舉證責任。其次，在前一條件成立情況下，推定加害人有過失。加害人能夠?qū)ψ约簺]有過失進行舉證。第三，對加害人提出抗辯進行審查。最終，在加害事實和因果關(guān)系被證實，而加害人又不能證實自己沒有過失時，認定侵權(quán)行為成立，加害人負擔侵權(quán)責任。必需注意是，即使受害人無須證實加害人有過失，但其仍然要就損害事實及因果關(guān)系這兩個組成要件負擔證實責任?，F(xiàn)在，在中國司法實踐中，對于過失推定適用存在部分誤區(qū)。首先，因為第一百二十六條，認為通常包含到建筑物侵權(quán)行為均能夠適用過失推定標準。在一系列拋擲物致人損害案件中，如重慶煙灰缸案，法官采取了過失推定標準。其實，對于從建筑物中扔出物件致人損害，中國法律并無明文要求，所以，法官不能徑直采取過失推定。第二，在這些案件中，因為無法找到真正加害人，法院即推定該建筑物全部住戶全部有過失，而由住戶證實自己沒有過失。這在適用程序上有問題，因為法院并沒有讓受害人首先舉證因果關(guān)系存在，而直接讓可能是無辜住戶負擔反證責任。這對于沒有實施侵權(quán)行為住戶來說無疑是不公正。所以，對于過失推定，我們首先必需明確，它屬于過失責任標準，只是它在認定過失方法上存在特殊，其次，必需正確定識過失推定適用條件和程序，嚴格依據(jù)其步驟來推定過失，既確保受害人能夠取得救助，又預防過失推定濫用。二、無過失責任標準無過失責任標準，指侵權(quán)行為成立不以行為人有意或過失為要件[10]，法律要求應(yīng)該負擔民事責任，行為人應(yīng)該依據(jù)法律要求負擔民事責任。筆者認為，無過失責任標準是侵權(quán)行為法一項歸責標準，和過失責任標準共同搭建起侵權(quán)行為法歸責標準體系。1、無過失責任標準產(chǎn)生及理論基礎(chǔ)19世紀，伴隨社會經(jīng)濟發(fā)展和科學技術(shù)進步，工業(yè)災(zāi)難和交通事故頻繁發(fā)生，傳統(tǒng)過失責任標準不能很好對受害人進行救助，因為在這些新型侵害情形下，受害人極難證實加害人主觀上有過失，即使經(jīng)過過失概念客觀化和舉證責任倒置方法也難以確定加害人有過失，更確切說，加害行為本身不含有非難性，極難用表現(xiàn)了法律對行為人行為否定評價過失概念來衡量。[11]大家開始跳出過失責任范圍，從新角度探索對被害人救助路徑，無過失責任應(yīng)運而生。無過失責任不考慮加害人主觀上是否存在過失，只要加害人行為和受害人損害之間存在因果關(guān)系，侵權(quán)行為即告成立，加害人應(yīng)該依據(jù)法律要求負擔損害賠償責任。這種責任將侵害行為和損害后果之間因果關(guān)系作為確定和追究加害人侵權(quán)責任依據(jù)，這么一來，受害人無需對加害人過失進行舉證，只要依據(jù)法律要求，證實加害人行為和受害人損害之間存在因果關(guān)系就能夠立即取得救助。傳統(tǒng)過失責任將過失作為行為人負擔侵權(quán)責任依據(jù)，表現(xiàn)了法律對行為人過失否定評價。但無過失責任不考慮行為人主觀上過失是否，將侵害行為和損害后果之間因果關(guān)系作為確定和追究加害人侵權(quán)責任依據(jù)，理由何在？假如說過失責任標準充足反應(yīng)了古典自由主義哲學思想，是自然法學派理論在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)話，那么，無過失責任標準則表現(xiàn)了社會連帶法學派法哲學思想。[12]19世紀出現(xiàn)社會連帶法學派理論打破了過失責任標準一統(tǒng)天下局面，狄驥認為法律社會功效是實現(xiàn)社會連帶，她把社會連帶看作人類共存一個基礎(chǔ)事實而并非作為一個行為規(guī)則或命令。工業(yè)化發(fā)展使危險事故不停增多，汽車事故、航空事故、核事故等接踵而來，這些高科技所帶來事故有很多是不能對科技充足掌握所造成，加害人本身極難說存在過失，傳統(tǒng)過失責任使得在這些情形下受害人難以得到立即救助。此時，法哲學上社會連帶論對制度創(chuàng)新起到了啟發(fā)作用。因為加害方對于現(xiàn)代化大生產(chǎn)中存在很多危險原因更有控制和避免能力，同時加害人從現(xiàn)代化大生產(chǎn)中取得了巨大經(jīng)濟利益，其應(yīng)該拿出部份財產(chǎn)參與責任保險，以負擔給她人造成損害賠償責任?？梢姡雍θ丝赡芙?jīng)過兩種路徑來將損失分散：其一，經(jīng)過價格機制，其二，經(jīng)過保險，尤其是責任保險實現(xiàn)損失分擔目標。依據(jù)社會連帶論理論，將這種責任由社會大眾來負擔，既能促進社會進步，又能兼顧公平正義，是一個適宜選擇。2、無過失責任標準特征有學者認為，無過失責任法律特征在于：（1）不考慮雙方當事人過失；（2）不能推定加害人有過失；（3）因果關(guān)系是決定責任基礎(chǔ)要件；（4）有法律尤其要求。[13]筆者贊同后兩條特征，但認為前兩條特征值得商榷。無過失責任不考慮過失，是指不考慮加害人過失，而絕不意味著不考慮受害人過失。因為歸責是對加害人而言，不考慮是加害人過失，而受害人有意能夠成為加害人免責事由。而侵權(quán)責任成立不考慮加害人過失，包含當然意義是不能推定加害人有過失，所以，沒有必需將不能推定加害人有過失作為無過失責任標準一項法律特征。我們認為，無過失責任標準法律特征是：（1）有法律尤其要求；（2）不考慮加害人是否有過失；（3）侵害行為和損害后果之間因果關(guān)系是確定和追究加害人侵權(quán)責任最終依據(jù)。3、無過失責任標準是一項獨立歸責標準無過失責任標準和過失責任標準有本質(zhì)區(qū)分，是一項獨立歸責標準。無過失責任標準和過失責任標準區(qū)分在于：（1）歸責依據(jù)不一樣。過失責任標準以加害人過失為責任依據(jù)，而無過失責任標準以加害行為和損害結(jié)果之間因果關(guān)系為確定責任依據(jù)。（2）適用范圍不一樣。過失責任標準適用范圍無需法律尤其要求，而無過失責任標準適用范圍須有法律尤其要求。（3）舉證責任不一樣。在通常侵權(quán)行為過失責任情形，依據(jù)“誰主張，誰舉證”標準，受害人需就行為人主觀上存在過失進行舉證和證實。而在無過失責任，根本不考慮加害人主觀上是否存在過失，受害人無需對加害人過失進行舉證和證實，只要加害人行為和受害人損害之間存在引發(fā)和被引發(fā)因果關(guān)系，侵權(quán)行為即告成立。很多學者反對無過失責任標準為獨立歸責標準，其理由包含：同一法律部門不可能同時存在兩個相互對立和排斥基礎(chǔ)標準，無過失責任只是依法律尤其要求而出現(xiàn)部分特殊情況；無過失責任擴大適用，將使過失責任標準適用范圍縮小，過失歸責體系就會瓦解；無過失責任不能起到教育和預防作用，所以不含有法律責任性質(zhì)。[14]筆者認為，過失責任和無過失責任并不是截然對立?！盁o過失”并不是指加害人沒有過失也要負擔責任，而是指在法律有尤其要求情況下，責任負擔不以過失為要件。過失責任和無過失責任適用依據(jù)不一樣，在確定以何種依據(jù)追究侵權(quán)行為人民事責任時，要么考慮過失，以加害人有過失作為追究其民事責任依據(jù)，要么不考慮加害人過失，以因果關(guān)系作為追究加害人侵權(quán)責任最終依據(jù)，這在理論上和邏輯上全部是周延，二者共同搭建起侵權(quán)行為法歸責標準體系。法律對適用無過失責任標準侵權(quán)行為做出特殊要求，是為了限定無過失責任標準適用范圍。能夠說，在現(xiàn)代社會，伴隨保險制度發(fā)展，無過失責任標準含有了廣泛適用空間，并不是部分特殊情況。同時，法律為過失責任標準和無過失責任標準劃分了明確適用范圍，過失責任標準作為傳統(tǒng)侵權(quán)行為基礎(chǔ)歸責標準，含有強大生命力，并不會因為無過失責任標準發(fā)展而無適用余地。所謂“過失責任體系瓦解”并無道理，因為我們說，侵權(quán)行為歸責標準體系是由過失責任標準和無過失責任標準共同構(gòu)建，二者相輔相成，各自在其適用范圍內(nèi)發(fā)揮作用。只有二者共同發(fā)展，才能促進歸責標準體系愈加合理和穩(wěn)固。而且，無過失責任一定程度上也能發(fā)揮預防作用，其功效關(guān)鍵經(jīng)過利益機制發(fā)揮出來：對一個為獲取利益而試圖侵犯她人權(quán)益或試圖從事冒險活感人來說，對未來賠償支出顧慮可能使她不得不改變主義或采取必需預防方法。[15]無過失責任標準和過失責任標準中過失推定標準也有本質(zhì)區(qū)分：在過失推定情形，加害人負擔侵權(quán)責任最終依據(jù)仍然是過失，只不過法律要求采取舉證責任倒置方法，推定加害人主觀上存在過失，加害人須舉證證實自己沒有過失來免責，從而減輕了受害人舉證責任。而無過失責任則是根本不考慮加害人主觀上是否存在過失，受害人無需證實加害人主觀上有過失，加害人也不能經(jīng)過舉證證實自己沒有過失而免去責任。無過失責任以侵害行為和損害后果之間因果關(guān)系作為確定和追究加害人侵權(quán)責任最終依據(jù)。無過失責任抗辯事由須由法律尤其要求，比過失推定要嚴格得多?；诙邊^(qū)分和上文敘述，以設(shè)置獨立過失推定標準，并排除無過失責任標準做法并不可取。綜上，無過失責任標準是一項獨立歸責標準。中國民法通則第一百零六條第三款[16]要求確立了其法律地位?！睹穹ǎú莅福防^承了該要求，表明法律起草工作者對無過失責任標準認同。4、無過失責任標準適用（1）適用范圍因為無過失責任標準歸責依據(jù)特殊性，其使用范圍應(yīng)該由法律來尤其要求。通常認為高度危險作業(yè)致人損害（《民法通則》第一百二十三條從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險作業(yè)造成她人損害，應(yīng)該負擔民事責任；假如能夠證實損害是由受害人有意造成，不負擔民事責任。）、產(chǎn)品責任、（《民法通則》第一百二十二條因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成她人財產(chǎn)、人身損害，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)該依法負擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。）污染環(huán)境致人損害適用無過失責任標準（《民法通則》第一百二十四條違反國家保護環(huán)境預防污染要求，污染環(huán)境造成她人損害，應(yīng)該依法負擔民事責任。）應(yīng)該指出，以法律尤其要求來確定無過失責任標準適用范圍，只是為了將其和過失責任標準適用范圍區(qū)分開來，并不能所以得出無過失責任為部分或例外而否認其作為一項獨立歸責標準結(jié)論。（2）適用方法在法律明確要求對某一個特殊侵權(quán)行為適用無過失責任標準時候，因為無過失責任標準適用方法是基于“不考慮加害人過失有沒有”，所以，就受害人而言，其無需證實加害人主觀上有過失，就加害人而言，其不能經(jīng)過舉證證實自己沒有過失來免責，法官在裁判時候無需考慮加害人主觀過失，只考慮加害人行為和受害人損害之間因果關(guān)系，只要因果關(guān)系存在，就能夠直接認定加害人侵權(quán)責任，除非有法定免責事由。三、中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中不存在公平責任標準相關(guān)中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中是否存在所謂公平責任標準，一向爭議最大。持肯定意見一派，以王利明老師為代表。依據(jù)王利明老師見解：“公平責任是指在當事人雙方對造成損害均無過失情況下，由人民法院依據(jù)公平觀念，在考慮當事人財產(chǎn)情況及其它情況基礎(chǔ)上，責令加害人對受害人財產(chǎn)損失給合適賠償?！盵17]王老師給公平責任標準所下概念，關(guān)鍵是依據(jù)《民法通則》第一百三十二條要求。對于公平責任標準作為一項歸責標準，王老師在《侵權(quán)行為法歸責標準研究》中給出理由：其一，《民法通則》第一百零六條第三款要求是公平責任標準關(guān)鍵法律依據(jù)。其二，中國民法適應(yīng)商品關(guān)系內(nèi)在要求，把公平標準作為一項基礎(chǔ)標準，也肯定要求在責任領(lǐng)域根據(jù)公平尺度衡平當事人之間經(jīng)濟利益，使民事責任符合公平正義要求?？梢?，公平責任標準也是中國民法公平標準肯定延伸。其三，公平責任作為一項標準，也是和淳化道德風尚，建設(shè)社會主義道德準則要求相一致，同時也符合中華民族傳統(tǒng)善良風俗。持否定意見代表則有米鍵老師、張新寶老師、王衛(wèi)國老師等等。筆者認為所謂“公平責任標準”并非中國侵權(quán)行為法歸責標準體系要素，所謂公平責任標準不過是公平標準在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)。強行將《民法通則》第一百三十二條定位為歸責標準法律要求，會造成中國侵權(quán)行為法歸責標準體系失衡，影響侵權(quán)行為法社會職能發(fā)揮，同時因為該標準存在極大不確定性，可能會造成不公平后果，破壞社會團結(jié)。即，筆者認為中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中并不存在所謂公平責任標準：1、中國現(xiàn)行民事法律體系中不存在所謂公平責任標準（1）現(xiàn)行法中沒有相關(guān)公平責任標準要求對于《民法通則》第一百零六條第三款要求，筆者認為，它是相關(guān)無過失責任標準法律依據(jù)，是和其第二款相關(guān)過失責任標準要求相對應(yīng)。第三款即使表現(xiàn)在特定情況下維護社會公平意圖，但它不是公平責任標準法律依據(jù)。還有很多學者將將《民法通則》第132條要求看成是所謂“公平責任標準”法律依據(jù)。仔細分析法條要求再結(jié)合歸責標準概念，我們能夠得出相反結(jié)論：《民法通則》第一百三十二條要求，“當事人對造成損害全部沒有過失，能夠依據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！逼渲小坝僧斒氯朔謸袷仑熑巍碧岱ù_實輕易讓人聯(lián)想到侵權(quán)法歸責標準，要探究該條文立法真意，姑且讓我們先來看看相關(guān)該條文司法解釋吧?！蹲罡呷嗣穹ㄔ合嚓P(guān)落實實施<中國民法通則>若干問題意見（試行）》第一百五十七條是針對《民法通則》第一百三十二條解釋，要求：“當事人對造成損害均無過失，但一方是在為另一方或共同利益進行活動過程受到損害，能夠責令對方或受益人給一定經(jīng)濟賠償?！睆囊陨弦竽軌蚩闯?，盡管《民法通則》第一百三十二條使用了分擔民事責任詞語，但并不是相關(guān)怎樣確定雙方民事責任歸屬，只是要求了在雙方均沒有過失情況下，對于既存損失怎樣填補方法。而分擔損失和確定由誰負擔民事責任有本質(zhì)上區(qū)分。民事責任是依法對行為人行為進行價值判定法律后果，是依據(jù)法固有價值觀念對某一法律行為評價；在對行為人行為進行價值判定階段這個階段，也就是確定民事責任歸屬階段，法律或法官并不關(guān)心其“判定”本身對行為人利益將產(chǎn)生影響，而只考慮“行為”本身在法律上產(chǎn)生效果；亦即只考慮行為是否正當合理，而不管行為正當是否給行為人帶來利益上后果。從邏輯上看，只有依法對行為完成價值判定-是否有責任以后，才可能依這種判定行為所造成利益后果給予確定。在此，行為價值判定是第一個法律后果，據(jù)此判定進行利益分配或利益判定是第二個法律后果?？偠灾?，法律不可能在沒有任何價值判定情況下就直接確定行為利益后果。更明確地講，責任是依法對某項行為進行價值判定結(jié)果，而損失負擔則是依這種判定對行為進行客觀判定結(jié)果。所以，確定民事責任負擔和損失負擔是法律適用不一樣階段上不一樣產(chǎn)物，并非同時發(fā)生同一事物。[18]（2）現(xiàn)在學界相關(guān)公平責任標準學了解釋和歸責標準內(nèi)涵沖突歸責標準，就是確定責任歸屬所必需依據(jù)法律準則。歸責標準所要處理，乃是依據(jù)何種事實狀態(tài)確定責任歸屬問題。[19]而對公平責任標準持肯定意見學者就公平責任標準定義和歸責標準內(nèi)涵不符，如上述王利明老師對公平責任標準定義，又如徐國棟教授認為：“公平責任，就是在損害即非高度危險起源所致即害人又無主觀過失，造成受害人既不能依據(jù)過失責任標準，也不能按無過失責任標準從加害人取得賠償，造成顯失公平局面時，授權(quán)法官基于公平考慮，斟酌加害人和受害人雙方經(jīng)濟情況，判令加害人賠償被害人一部或全部損失法律要求?！备魑焕蠋熕^公平責任標準，其內(nèi)容全部是先確定責任歸屬以后（雙方均無責任），相關(guān)損失分擔標準。（3）強行將民法通則第一百三十二條視為侵權(quán)行為法法歸責標準將擾亂中國侵權(quán)法歸責標準體系合理性相關(guān)中國歸責標準體系，筆者主張二元歸責標準，即中國侵權(quán)行為法歸責標準包含過失責任標準和無過失責任標準。作為一個體系，它應(yīng)該含有周延性或完整性。過失責任和無過失責任，從邏輯學上看，它是一個周延性列舉，不存在遺漏情形；從民法通則所列舉多種具體侵權(quán)行為看，要么屬于過失責任，要么屬于無過失責任；在民法通則民事責任通常要求一節(jié)中，相關(guān)侵權(quán)行為歸責標準也只是要求了過失責任和無過失責任兩種歸責標準。所以，從維護中國侵權(quán)法歸責標準體系周延性角度上看，我們也不贊成“公平責任”作為歸責標準。因為在確定民事責任歸屬情況下：以過失為最終依據(jù)確定責任歸屬時，適用過失責任標準；法律不考慮過失，以因果關(guān)系為最終和確定責任歸屬時，則適用無過失責任標準。在此之外，不可能碰到第三種選擇。2、強行將民法通則第一百三十二條認定為歸責標準有極大負面影響（1）造成司法認定上邏輯矛盾對公平責任標準持否定意見一派見解多半認為以公平責任標準來處理雙方均無過失情況，會造成司法認定上邏輯矛盾。比如：張新寶老師認為：在訴訟中，雙方當事人（尤其是原告人）不會主張“雙方均無過失”，而案件審理過程是首先確定過失有沒有-此即確定責任歸屬過程，而在這個問題上已經(jīng)確定情況下，再來適用“公平責任標準”，不符合思維過程通常規(guī)律。[20]王衛(wèi)國老師則認為：從第132條表述上看，“雙方均無過失”是適用過失責任標準進行歸責判定結(jié)果。我們不能設(shè)想在同一案件中適用兩個歸責標準：原告人能夠“一計不成，又生一計”，主張以另一個“歸責標準”去推翻適用前一個歸責標準作出判定。假如許可這么話，前一個歸責標準，豈不是形同虛設(shè)或流于空談了嗎？[21]（2）所謂公平責任標準實質(zhì)是：依據(jù)雙方經(jīng)濟條件來確定損失分擔，無法讓人心里心服口服，沒措施實現(xiàn)所謂維護社會關(guān)系團結(jié)等等目標人是社會動物，生活在社會之中，難免發(fā)生多種摩擦和碰撞，損害在所難免。損害一旦發(fā)生，立法者必需制訂一個合理規(guī)則來分擔損害。正如美國著名法學家Hofmus所說，“良好政策應(yīng)讓損失保留于其所發(fā)生之處，除非其有尤其理由存在。因為受害人自己行為造成損害由受害者自己負責，這是無可厚非真理。她人行為造成損害，到底是由加害人負責，還是由受害人負責，立法者必需給出明確理由?！边@個理由就是歸責標準。王澤鑒先生認為“將加害歸由加害人負擔，使其負賠償責任理由，學說上稱之為損害歸責事由或歸責標準?！闭沁@個明確理由才使得加害人能夠心平氣和從心底接收法律就損害所作出安排。不然，即使判決得到強制實施，也無法讓人信服，更不可能達成法律預防作用。大家行為受自己意旨支配，所以行為結(jié)果是自己意思產(chǎn)物。而市民社會中人是自由，所以大家就應(yīng)該為自己意志造成后果負責。這是自由資本主義時期激勵大家發(fā)明性肯定要求。所以，過失歸責標準要求大家為自己過失負責，負擔因自己過失造成損害。到了壟斷資本主義時期，因為科技發(fā)展，部分高盈利高危險行業(yè)不停出現(xiàn)。在這些行業(yè)中，盡管行為人盡到合理注意義務(wù)-沒有任何過失，仍然有可能造成損害，假如還是嚴格堅持過失責任歸責標準，那么對于無辜受害人是很不公平，這讓社會無法接收。于是無過失責任歸責標準應(yīng)時而生：法律要求對于特定侵權(quán)行為，即使加害人沒有過失，因為其行為和損害結(jié)果有因果關(guān)系，同時通常情況下，產(chǎn)生這些法律所要求侵權(quán)行為全部屬于高盈利行業(yè)，這些利潤既然來自于社會，那么盈利人對因為她行為產(chǎn)生損害負擔超出高于通常人責任，是合情合理。過失責任標準和無過失標準全部有充足令人信服讓加害人負擔責任理由，那么所謂“公平責任標準”在讓沒有過失甚至于其行為和損害后果之間全部稱不上有因果關(guān)系行為人，負擔民事責任時候是怎樣作出說明呢？對公平責任標準持肯定意見學者就此給出理由大多如此：公平責任標準目標在于使意外不幸事件造成雙方當事人利益失去平衡得以恢復或填補，意在分配不幸和損失，而不在于處罰過失。而其分配損失依據(jù)則在于雙方經(jīng)濟水平比較，換句話說也就是，一樣是雙方全部無過失情況下，假如有錢，那么就要負擔責任或多負擔責任，假如沒有錢那么就少負擔責任或少負擔責任。這種理由我想是任何一個遵法市民所無法接收。另外，公平責任標準因為適用條件很不確定，這無疑給予了法官一柄尚方寶劍。尚方寶劍其實也是一柄雙刃劍，假如持劍法官有很高素質(zhì)，那么無疑能夠發(fā)揮作用；不過以中國現(xiàn)在差強人意法官隊伍，給予她們太大裁量權(quán)，可能造成后果不是不令人擔憂。這恐怕很輕易和公平責任標準高舉公平大旗背道而馳！基于以上敘述，筆者認為，在中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中，并不存在所謂公平責任標準。同時，在整個侵權(quán)行為法中，公平標準作為民法基礎(chǔ)標準卻是貫串一直。根據(jù)過失責任標準，要求有過失人負擔責任，表現(xiàn)了行為人為自己行為負責正義觀。根據(jù)無過失責任標準，在法律有尤其要求情況下，要求加害人負擔責任，表現(xiàn)平衡整體利益社會本位主義。它們?nèi)渴菫榱司S護社會公平服務(wù)。而且，在決定具體責任時，全部要以公平標準為依據(jù)，合理認定責任范圍。各學者所主張來自于《民法通則》第一百三十二條公平責任標準，實際上是相關(guān)損失分擔要求，只是公平標準在侵權(quán)法中表現(xiàn)和要求而已?！睹穹ǎú莅福凡⑽丛谄涞谝徽峦ǔＲ笾袑截熑螛藴首龀鋈魏我?，而是在其第二章?lián)p害賠償最終一條，即第二十條中要求“當事人對造成損害全部沒有過失，能夠依據(jù)實際情況，由當事人分擔損失”，以此明確公平責任標準并不是歸責標準。在確定損害賠償時，公平標準能夠作為損失分擔考量依據(jù)。四、結(jié)語過失責任標準、過失推定標準、無過失責任標準、公平責任標準，各自含有豐富內(nèi)涵，又相互聯(lián)絡(luò)形成錯綜復雜關(guān)系。正確定識它們，是建立侵權(quán)行為歸責標準體系關(guān)鍵。筆者經(jīng)過上述分析，認為中國應(yīng)該建立二元歸責標準體系：過失責任標準和無過失責任標準。通常侵權(quán)行為，適用過失責任標準，對于特殊侵權(quán)行為，適用無過失責任標準。適用無過失責任標準，需有法律尤其要求。在以過失為最終依據(jù)確定責任歸屬時，適用過失責任標準；法律不考慮過失，以因果關(guān)系為最終依據(jù)確定責任歸屬時，則適用無過失責任標準，由此形成理論上和邏輯上周延體系。對于過失推定標準，它仍然是以過失作為確定責任最終依據(jù)，所以只是過失責任標準一個特殊適用方法，并沒有脫離過失責任標準軌道。在中國侵權(quán)行為法中，并不存在所謂公平責任標準，它只是作為一個損失分擔規(guī)則，是民法公平標準在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)。全國人大法工委《民法（草案）》采取了二元歸責標準體系，在很大程度上表現(xiàn)了學術(shù)界多數(shù)意見和立法者對二元歸責標準體系認同。一樣，草案也受到了部分學者和教授置疑。不管該草案能否最終經(jīng)過，全部將對中國侵權(quán)行為法歸責標準體系研究產(chǎn)生極大推進作用。二元歸責標準體系也將接收各方支持和批判討論中不停完善。筆者期望經(jīng)過本文分析，深入認清各歸責標準內(nèi)涵和它們相互關(guān)系和在歸責標準體系中地位，論證二元歸責標準體系合理性，能夠以己淺薄力量壯大二元歸責標準聲威！參考文件：[1]張文顯王軼：《構(gòu)建中國侵權(quán)行為法歸責標準體系》載《法學評論》（雙月刊），1995年第6期（總第74期），第85頁。[2]參見王衛(wèi)國教授：《過失責任標準：第三次勃興》，中國法制出版社；張佩霖教授：《也論侵權(quán)損害歸責標準—駁無過失責任標準》，《政法論壇》1990年第2期。[3]參見米健《再論現(xiàn)代侵權(quán)行為法歸責標準》，載《政法論壇》1991年第2期：張新寶著《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學出版社1995年版。[4]參見王利明著《侵權(quán)行為法歸責標準研究》，中國政法大學出版社1992年版；王利明、楊立新《侵權(quán)行為法》法律出版社1996年版。[5]王利明主編《民法？侵權(quán)行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第81頁。[6]王利明主編《民法》，中國人民大學出版社，第551頁。[7]分別參與《德國民法典》第823條；《法國民法典》第1382條；王利明《侵權(quán)行為法歸則標準研究》中國政法大學出版社1992年版第214頁。[8]參見《國際比較法百科全書？侵權(quán)行為？概述》第35頁轉(zhuǎn)引自王利明：《侵權(quán)行為法歸責標準研究》[9]《民法通則》第一百二十六條建筑物或其它設(shè)施和建筑物上擱置物、懸掛物發(fā)生坍毀、脫落、墜落造成她人損害，它全部些人或管理人應(yīng)該負擔民事責任，但能夠證實自己沒有過失除外。[10]王澤鑒著《侵權(quán)行為法（1）》，中國政法大學出版社7月，第16頁。[11]王利明、楊立新編著《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年，第39頁。[12]張新寶著《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學出版社1998年第二版，第54頁。[13]王利明、楊立新編著《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年，第39—40頁。[14]參見張佩霖：《也論侵權(quán)損害歸責標準—駁無過失責任標準》，《政法論壇》1990年第2期；王利明：《侵權(quán)行為法歸責標準研究》，第163頁。[15]王衛(wèi)國：《過失責任標準：第三次勃興》，中國法制出版社，第235頁。[16]《民法通則》第一百零六條第三款“沒有過失，但法律要求應(yīng)該負擔民事責任，應(yīng)該負擔民事責任”。[17]王利明：《侵權(quán)行為法歸責標準研究》，中國政法大學出版社，第102頁。[18]米?。骸断嚓P(guān)“公平”歸責標準思索》，《中外法學》1997年第1期（總第49期），第8頁。[19]王衛(wèi)國：《過失責任標準：第三次博興》，中國法制出版社，5月第一版，第245頁。[20]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第64－67頁。[21]王衛(wèi)國：《過失責任標準：第三次勃興》，中國法制出版社，5月第一版，第302頁。中國人民大學法學院·何銳李秀英李品瑤莫莉君吳紫艷內(nèi)容摘要：相關(guān)中國侵權(quán)行為法應(yīng)該采取何種歸責標準體系，學界一向眾說不一。一元制，二元制，三元制，各有支持，各有反對。本文擬經(jīng)過分析四個歸責標準內(nèi)涵、適用和相互關(guān)系，提議中國應(yīng)該建立二元歸責標準體系：過失責任標準和無過失責任標準：對于通常侵權(quán)行為，適用過失責任標準，對于特殊侵權(quán)行為，適用無過失責任標準。過失推定標準，筆者認為它仍然是以過失作為確定責任最終依據(jù)，所以只是過失責任標準一個特殊適用方法，并沒有脫離過失責任標準軌道。在中國侵權(quán)行為法中，并不存在所謂公平責任標準，它只是作為一個損失分擔規(guī)則，是民法公平標準在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)。二元歸責標準體系含有體系上周延性和完整性，能夠涵蓋多種具體侵權(quán)行為，同時建立合理適用范圍限制，預防動輒得咎法律陷阱和法官濫用自由裁量權(quán)利，保障侵權(quán)行為法功效實現(xiàn)。關(guān)鍵詞：歸責、過失責任標準、過失推定、無過失責任標準、公平責任標準、公平標準侵權(quán)行為法是各國保障公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)關(guān)鍵法律手段，在現(xiàn)代不停受到重視、挑戰(zhàn)并深入得到發(fā)展。在中國制訂民法典進程中，相關(guān)侵權(quán)行為法討論一直是理論界熱點問題之一。其中，最受關(guān)注莫過于中國侵權(quán)行為法歸責標準體系應(yīng)該怎樣構(gòu)建問題。歸責標準體系是指各歸責標準所組成含有內(nèi)在邏輯聯(lián)絡(luò)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，它建立，不僅是充足發(fā)揮單個歸責標準價值和各歸責標準綜合調(diào)整作用前提，而且是構(gòu)建侵權(quán)法系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，使侵權(quán)法規(guī)范符合“形式合理化”要求必需條件。[1]相關(guān)中國歸責標準體系應(yīng)該包含那些部分，一直是眾說紛紜，形成了不一樣學說，關(guān)鍵包含：一元歸責標準體系說，即以過失責任標準作為唯一歸責標準，而以擴大過失責任來適應(yīng)侵權(quán)行為法發(fā)展新趨勢。主張該學說關(guān)鍵有王衛(wèi)國教授、張佩霖教授。[2]二元歸責標準體系說，即侵權(quán)行為法歸責標準包含過失責任標準和無過失責任標準。主張該學說代表有米健教授、張新寶教授等。[3]以梁彗星為責任人社科院起草民法典草案提議稿采納了二元論。三元歸責標準體系說，在該說下又分為兩種見解：一個見解為：中國侵權(quán)行為法歸責標準應(yīng)包含過失責任標準、過失推定標準和公平責任標準。持該見解有王利明教授、楊立新教授。[4]以王利明老師為責任人人民大學民法典提議稿草案采納是這一見解。另一見解認為：中國侵權(quán)行為法歸責標準應(yīng)包含過失責任標準、無過失責任標準和公平責任標準。這一見解是中國侵權(quán)法學界通說，得到大多數(shù)學者支持，有學者稱中國民法通則及最高法院司法解釋全部采納了該見解。綜觀多種學說，關(guān)鍵是探討過失責任標準、過失推定標準、無過失責任標準和公平責任標準這多個標準在中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中地位、相互關(guān)系和怎樣構(gòu)建起一個合理歸責標準體系。歸責標準，是指“在侵權(quán)行為人行為或物件致她人損害事實發(fā)生后應(yīng)該依何種依據(jù)使其負責”[5]，簡言之，就是確定侵權(quán)責任依據(jù)。由這些依據(jù)建立起來體系，應(yīng)該能夠適適用于侵權(quán)行為全部內(nèi)容，實現(xiàn)侵權(quán)法功效，又建立合理適用范圍限制，預防動輒得咎法律陷阱。筆者在仔細分析各個標準發(fā)展歷史、功效和適用，聯(lián)絡(luò)中國司法實際和法律要求基礎(chǔ)上，主張中國侵權(quán)行為法歸責標準體系應(yīng)該采納二元歸責標準，即過失責任標準和無過失責任標準：對于通常侵權(quán)行為，適用過失責任標準，對于特殊侵權(quán)行為，適用無過失責任標準。適用無過失責任標準，需有法律尤其要求。（全國人大常委會法制工作委員會《中國民法（草案）》采取是二元制歸責標準，本文見解和之基礎(chǔ)相符）至于過失推定標準，筆者認為它仍然是以過失作為確定責任最終依據(jù)，所以只是過失責任標準一個特殊適用方法，并沒有脫離過失責任標準軌道。在中國侵權(quán)行為法中，并不存在所謂公平責任標準，它只是作為一個損失分擔規(guī)則，是民法公平標準在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)。本文擬經(jīng)過對各個標準分析，簡明闡釋二元歸責標準體系合理性。一、過失責任標準1、過失責任標準含義和價值（1）過失責任標準含義所謂過失責任標準就是以過失作為歸責最終組成要件，而且也以過失作為確定行為人責任范圍關(guān)鍵依據(jù)。[6]即，過失是加害人負擔民事責任基礎(chǔ)和依據(jù)。首先，以過失作為歸責組成要件，有過失才有責任無過失則無責任。即使侵權(quán)行為和損害后果之間存在著因果關(guān)系，假如加害人無過失也無須負擔責任，如緊急避險等。其次，依過失來確定行為人應(yīng)該負擔責任。當加害人和受害人全部有過失情況下，應(yīng)該依據(jù)雙方過失來進行損害分擔；在數(shù)人共同侵權(quán)情況下，不一樣加害人之間責任也必需以其過失為依據(jù)。中國民法通則第106條第二款要求：“公民、法人因為過失侵害國家、集體財產(chǎn)，侵害她人財產(chǎn)、人身，應(yīng)該負擔民事責任”，表明中國已經(jīng)把過失責任標準以民事基礎(chǔ)法形式確定下來。上述《民法（草案）》第一條即要求“因為過失侵害她人人身、財產(chǎn)，應(yīng)該負擔侵權(quán)責任”，也明確了過失責任標準不可動搖地位。過失責任確實立，是法律文明標志，它是傳統(tǒng)侵權(quán)行為法最突出特征，充足表現(xiàn)了侵權(quán)法賠償、制裁和教育功效。所以，各國侵權(quán)法均以過失責任標準為侵權(quán)行為法首要歸責標準。2、過失責任標準價值過失責任標準表現(xiàn)了法通常價值①指導價值。過失責任標準對致害行為進行社會評價，區(qū)分應(yīng)受責難和能夠被法律所寬宥。這么，大家就能夠依此來指導自己行為，從而“趨利避害”。假如拋棄了過失標準，則一個人盡管盡了她最大努力做了她應(yīng)該做事，卻仍然要負擔損害賠償責任，會造成行為標準缺失，大家行為肯定無所適從。②控制價值。過失責任標準將人意志和損害相聯(lián)絡(luò)，大家就能夠經(jīng)過自己意志避免損害發(fā)生從而免去不利法律后果。這是過失責任標準和其它歸責標準最大不一樣。在無過失責任標準和公平責任標準下，加害人即使沒有過失也要負擔責任，當事人并不能經(jīng)過本身努力來避免不利后果，所以降低了行為主動性。③衡平正義價值。經(jīng)過賠償使受害人權(quán)利得到回復，而使加害人對不法行為負擔不利益，使得雙方當事人利益得到衡平，從而表現(xiàn)法公平價值。在過失責任產(chǎn)生之前，侵權(quán)責任采取加害責任標準，有加害事實就有責任，而不考慮加害人主觀心理。不過伴隨私權(quán)本位主義和理性主義興起，首先私權(quán)本位主義要求使受害人損失得到賠償，其次理性主義又強調(diào)應(yīng)在理性和正義指導下對權(quán)利進行調(diào)整。而過失責任正是理性主義表現(xiàn)，把責任和過失相聯(lián)絡(luò)，彰顯了懲惡揚善正義觀。2、過失認定相關(guān)過失概念及其認定，一直存在著分歧，關(guān)鍵有以下多個學說：（1）主觀說：認為過失是行為人某種心理狀態(tài)，將過失和不法看成兩個獨立責任要件。肇始于德國耶林。她發(fā)明了主觀不法和客觀不法這兩個概念，認為只有主觀不法才是應(yīng)該受到訓斥。有意、過失和惡意全部屬于主觀不法?！兜聡穹ǖ洹废挡纱苏f。這也是中國侵權(quán)法學界多數(shù)人所支持見解。（2）客觀說：認為過失是對注意義務(wù)違反，把不法包含在“過失”中。創(chuàng)始人是法國普蘭尼奧爾。所謂客觀標準，是以某種客觀行為標準來衡量行為人行為。過失并非在于行為人主觀心理態(tài)度是否含有應(yīng)受非難性，而在于其行為含有應(yīng)受非難性。行為人行為若不符合某種行為標準即為過失。該說在立法上代表是《法國民法典》。（3）主客觀混合說：這種學說認為，“過失是一個主觀和客觀要素相結(jié)合概念，它是支配行為人從事在法律和道德上應(yīng)受非難行為有意或過失狀態(tài)，換言之，是指行為人經(jīng)過違反法律、道德行為表現(xiàn)出來主觀狀態(tài)?！盵7]筆者認為，從概念上來說，過失屬于主觀范圍，是行為人在實施違法行為時所含有心理狀態(tài)，表明了行為人對自己行為后果所抱主觀態(tài)度，表現(xiàn)了行為人主觀上應(yīng)受非難性和不可原宥性，是法律和道德對行為人行為否定評價。過失客觀化發(fā)展，在很大程度上擴大了侵權(quán)行為法適用范圍，符合了侵權(quán)法發(fā)展趨勢，但其不考慮行為人主觀意志標準對于當事人顯得過于苛刻。所以，過失認定應(yīng)該是一個主觀和客觀相結(jié)合過程，即行為人主觀上過失，經(jīng)過其客觀行為表現(xiàn)出來，其行為違法法定或約定義務(wù)，表明行為人含有過失。3、過失推定標準（1）過失推定標準含義所謂過失推定是指，受害人所受之損害和加害人所為之行為或和加害人之物有所關(guān)聯(lián)，而在加害人不能提出反證以證實其清白沒有過失情況下，即推定加害人存在過失，并應(yīng)負擔責任制度。過失推定理論是由17世紀法國法官多馬所創(chuàng)建概念[8]，多馬在其《自然秩序中民法》一書中，敘述了代理人責任，動物和建筑致人損害之責任中，過失應(yīng)該采取推定方法確立。其后為《法國民法典》所采納。19世紀末期，伴隨工業(yè)發(fā)展到了較為成熟時期，大家開始重視大量工業(yè)事故和交通事件所帶來沖擊，各國經(jīng)過判例深入發(fā)展了過失推定標準。其基礎(chǔ)過程是，法律推定加害人有過失，由加害人證實自己沒有過失。假如加害人不能證實自己沒有過失，就推定過失成立，結(jié)合其它要件，就要負擔民事責任；假如加害人能夠證實自己沒有過失，則無須負擔民事責任。它經(jīng)過舉證責任倒置方法，減輕受害人舉證負擔，使其受到愈加周延保護。所以，過失推定標準含有以下價值：①在保留原告對損害事實和因果關(guān)系舉證義務(wù)前提下，免去其證實被告有過失證實義務(wù)，從而加強對原告保護。②法律在推定被告有過失之前，認可被告舉證反駁效力，給了沒有過失被告不負擔責任機會，只有在損害事實和因果關(guān)系成立，而被告又不能證實自己沒有過失，又沒有有效抗辯事由時，才推定過失成立，并負擔民事責任。③簡化責任認定程序，使受害人取得更充足賠償。（2）過失推定是否獨立歸責標準？王利明老師在《侵權(quán)行為法歸責標準研究》一書中認為，過失推定責任完全能夠成為一項獨立歸責標準。也有其它學者持該見解。她們原因關(guān)鍵在于：其一，過失推定適用范圍不僅僅限于某一類侵權(quán)行為，實際上它能夠適適用于多個特殊侵權(quán)行為，而且適用范圍正有逐步擴大趨勢。其二，過失推定在功效上兼容了傳統(tǒng)過失責任和無過失責任功效和特點，實際上是介于過失責任和無過失責任之間中間責任，含有獨立價值。其三，過失推定作為一項歸責標準，能夠使中國民法要求各類特殊侵權(quán)行為責任系統(tǒng)化，方便法院適用。筆者認為，過失推定標準是過失責任標準發(fā)展，但它并沒有脫離過失責任標準軌道，只是適用過失責任標準一個方法，它不能成為獨立歸責標準：其一，它和過失責任標準不一樣在于過失認定方法不一樣，即采取是法律推定加害人過失方法。不過它最終仍然是以過失作為確定責任依據(jù)，這正是過失責任標準基礎(chǔ)。王利明老師在書中先敘述了這一點，說明過失推定標準是過失責任標準特殊形式，又在后文提出過失推定應(yīng)該是一項獨立歸責標準，無疑是前后矛盾。其二，各位老師將過失推定區(qū)分為通常過失推定和特殊過失推定，認為通常過失推定加害人只要證實自己沒有過失就能免責；而特殊過失推定加害人則只能援引法律要求免責事由才能免去民事責任。筆者認為，將過失推定再次區(qū)分為通常過失推定和特殊過失推定在理論上即使有其合理性，但在技術(shù)上做區(qū)分是極難，無疑增加了司法適用難度。對于特殊過失推定部分，其適用必需由法律要求，其免責事由也只有法律要求多個，在很大程度上全部能夠由無過失責任標準適用來處理。以通常過失推定和過失責任標準之間共性和特殊過失推定和無過失責任標準之間細微差異來說明過失推定是過失責任和無過失責任之間中間責任，不盡合理。其三，在歸責標準體系中，過失責任標準以過失為負擔責任最終依據(jù)，無過失責任則不以過失，而以損害事實和加害行為之間因果關(guān)系為最終依據(jù)。二者組成了一個完整體系，含有邏輯上周延性。過失推定標準最終也是以過失為依據(jù)，假如也作為獨立歸責標準，實際上反而是把問題復雜化，也打亂了體系完整性，不僅司法實務(wù)界對于怎樣適用會產(chǎn)生疑異，通常人民更是無法了解被復雜化法律制度，反而是在制度上造成了更大困難。4、過失責任標準適用（1）傳統(tǒng)過失責任標準適適用于通常侵權(quán)行為。只有法律有尤其要求時，才能適用無過失責任標準。在適用過失責任標按時，實施“誰主張，誰證實”證實方法，即受害人要就損害事實，損害事實和侵權(quán)行為之間因果關(guān)系和侵權(quán)行為人含有過失負擔舉證責任。（2）過失推定只能適適用于法律有尤其要求情況。《民法（草案）》第一條第二款要求：“依據(jù)法律要求，推定侵權(quán)人有過失，受害人無須證實侵權(quán)人過失；侵權(quán)人能夠證實自己沒有過失，不負擔侵權(quán)責任?！敝袊穹ㄍ▌t第一百二十六條相關(guān)建筑物或其它設(shè)施和建筑物上擱置物、懸掛物致人損害責任要求，是適用過失推定經(jīng)典表現(xiàn)。[9]在適用過失推定時，實施舉證責任倒置證實方法，由加害人證實自己沒有過失。所以，其證實過程是：首先是加害事實和因果關(guān)系證實，這仍然由受害人以原告身份負擔舉證責任。其次，在前一條件成立情況下，推定加害人有過失。加害人能夠?qū)ψ约簺]有過失進行舉證。第三，對加害人提出抗辯進行審查。最終，在加害事實和因果關(guān)系被證實，而加害人又不能證實自己沒有過失時，認定侵權(quán)行為成立，加害人負擔侵權(quán)責任。必需注意是，即使受害人無須證實加害人有過失，但其仍然要就損害事實及因果關(guān)系這兩個組成要件負擔證實責任。現(xiàn)在，在中國司法實踐中，對于過失推定適用存在部分誤區(qū)。首先，因為第一百二十六條，認為通常包含到建筑物侵權(quán)行為均能夠適用過失推定標準。在一系列拋擲物致人損害案件中，如重慶煙灰缸案，法官采取了過失推定標準。其實，對于從建筑物中扔出物件致人損害，中國法律并無明文要求，所以，法官不能徑直采取過失推定。第二，在這些案件中，因為無法找到真正加害人，法院即推定該建筑物全部住戶全部有過失，而由住戶證實自己沒有過失。這在適用程序上有問題，因為法院并沒有讓受害人首先舉證因果關(guān)系存在，而直接讓可能是無辜住戶負擔反證責任。這對于沒有實施侵權(quán)行為住戶來說無疑是不公正。所以，對于過失推定，我們首先必需明確，它屬于過失責任標準，只是它在認定過失方法上存在特殊，其次，必需正確定識過失推定適用條件和程序，嚴格依據(jù)其步驟來推定過失，既確保受害人能夠取得救助，又預防過失推定濫用。二、無過失責任標準無過失責任標準，指侵權(quán)行為成立不以行為人有意或過失為要件[10]，法律要求應(yīng)該負擔民事責任，行為人應(yīng)該依據(jù)法律要求負擔民事責任。筆者認為，無過失責任標準是侵權(quán)行為法一項歸責標準，和過失責任標準共同搭建起侵權(quán)行為法歸責標準體系。1、無過失責任標準產(chǎn)生及理論基礎(chǔ)19世紀，伴隨社會經(jīng)濟發(fā)展和科學技術(shù)進步，工業(yè)災(zāi)難和交通事故頻繁發(fā)生，傳統(tǒng)過失責任標準不能很好對受害人進行救助，因為在這些新型侵害情形下，受害人極難證實加害人主觀上有過失，即使經(jīng)過過失概念客觀化和舉證責任倒置方法也難以確定加害人有過失，更確切說，加害行為本身不含有非難性，極難用表現(xiàn)了法律對行為人行為否定評價過失概念來衡量。[11]大家開始跳出過失責任范圍，從新角度探索對被害人救助路徑，無過失責任應(yīng)運而生。無過失責任不考慮加害人主觀上是否存在過失，只要加害人行為和受害人損害之間存在因果關(guān)系，侵權(quán)行為即告成立，加害人應(yīng)該依據(jù)法律要求負擔損害賠償責任。這種責任將侵害行為和損害后果之間因果關(guān)系作為確定和追究加害人侵權(quán)責任依據(jù)，這么一來，受害人無需對加害人過失進行舉證，只要依據(jù)法律要求，證實加害人行為和受害人損害之間存在因果關(guān)系就能夠立即取得救助。傳統(tǒng)過失責任將過失作為行為人負擔侵權(quán)責任依據(jù)，表現(xiàn)了法律對行為人過失否定評價。但無過失責任不考慮行為人主觀上過失是否，將侵害行為和損害后果之間因果關(guān)系作為確定和追究加害人侵權(quán)責任依據(jù)，理由何在？假如說過失責任標準充足反應(yīng)了古典自由主義哲學思想，是自然法學派理論在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)話，那么，無過失責任標準則表現(xiàn)了社會連帶法學派法哲學思想。[12]19世紀出現(xiàn)社會連帶法學派理論打破了過失責任標準一統(tǒng)天下局面，狄驥認為法律社會功效是實現(xiàn)社會連帶，她把社會連帶看作人類共存一個基礎(chǔ)事實而并非作為一個行為規(guī)則或命令。工業(yè)化發(fā)展使危險事故不停增多，汽車事故、航空事故、核事故等接踵而來，這些高科技所帶來事故有很多是不能對科技充足掌握所造成，加害人本身極難說存在過失，傳統(tǒng)過失責任使得在這些情形下受害人難以得到立即救助。此時，法哲學上社會連帶論對制度創(chuàng)新起到了啟發(fā)作用。因為加害方對于現(xiàn)代化大生產(chǎn)中存在很多危險原因更有控制和避免能力，同時加害人從現(xiàn)代化大生產(chǎn)中取得了巨大經(jīng)濟利益，其應(yīng)該拿出部份財產(chǎn)參與責任保險，以負擔給她人造成損害賠償責任?？梢姡雍θ丝赡芙?jīng)過兩種路徑來將損失分散：其一，經(jīng)過價格機制，其二，經(jīng)過保險，尤其是責任保險實現(xiàn)損失分擔目標。依據(jù)社會連帶論理論，將這種責任由社會大眾來負擔，既能促進社會進步，又能兼顧公平正義，是一個適宜選擇。2、無過失責任標準特征有學者認為，無過失責任法律特征在于：（1）不考慮雙方當事人過失；（2）不能推定加害人有過失；（3）因果關(guān)系是決定責任基礎(chǔ)要件；（4）有法律尤其要求。[13]筆者贊同后兩條特征，但認為前兩條特征值得商榷。無過失責任不考慮過失，是指不考慮加害人過失，而絕不意味著不考慮受害人過失。因為歸責是對加害人而言，不考慮是加害人過失，而受害人有意能夠成為加害人免責事由。而侵權(quán)責任成立不考慮加害人過失，包含當然意義是不能推定加害人有過失，所以，沒有必需將不能推定加害人有過失作為無過失責任標準一項法律特征。我們認為，無過失責任標準法律特征是：（1）有法律尤其要求；（2）不考慮加害人是否有過失；（3）侵害行為和損害后果之間因果關(guān)系是確定和追究加害人侵權(quán)責任最終依據(jù)。3、無過失責任標準是一項獨立歸責標準無過失責任標準和過失責任標準有本質(zhì)區(qū)分，是一項獨立歸責標準。無過失責任標準和過失責任標準區(qū)分在于：（1）歸責依據(jù)不一樣。過失責任標準以加害人過失為責任依據(jù)，而無過失責任標準以加害行為和損害結(jié)果之間因果關(guān)系為確定責任依據(jù)。P>（2）適用范圍不一樣。過失責任標準適用范圍無需法律尤其要求，而無過失責任標準適用范圍須有法律尤其要求。（3）舉證責任不一樣。在通常侵權(quán)行為過失責任情形，依據(jù)“誰主張，誰舉證”標準，受害人需就行為人主觀上存在過失進行舉證和證實。而在無過失責任，根本不考慮加害人主觀上是否存在過失，受害人無需對加害人過失進行舉證和證實，只要加害人行為和受害人損害之間存在引發(fā)和被引發(fā)因果關(guān)系，侵權(quán)行為即告成立。很多學者反對無過失責任標準為獨立歸責標準，其理由包含：同一法律部門不可能同時存在兩個相互對立和排斥基礎(chǔ)標準，無過失責任只是依法律尤其要求而出現(xiàn)部分特殊情況；無過失責任擴大適用，將使過失責任標準適用范圍縮小，過失歸責體系就會瓦解；無過失責任不能起到教育和預防作用，所以不含有法律責任性質(zhì)。[14]筆者認為，過失責任和無過失責任并不是截然對立?！盁o過失”并不是指加害人沒有過失也要負擔責任，而是指在法律有尤其要求情況下，責任負擔不以過失為要件。過失責任和無過失責任適用依據(jù)不一樣，在確定以何種依據(jù)追究侵權(quán)行為人民事責任時，要么考慮過失，以加害人有過失作為追究其民事責任依據(jù)，要么不考慮加害人過失，以因果關(guān)系作為追究加害人侵權(quán)責任最終依據(jù)，這在理論上和邏輯上全部是周延，二者共同搭建起侵權(quán)行為法歸責標準體系。法律對適用無過失責任標準侵權(quán)行為做出特殊要求，是為了限定無過失責任標準適用范圍。能夠說，在現(xiàn)代社會，伴隨保險制度發(fā)展，無過失責任標準含有了廣泛適用空間，并不是部分特殊情況。同時，法律為過失責任標準和無過失責任標準劃分了明確適用范圍，過失責任標準作為傳統(tǒng)侵權(quán)行為基礎(chǔ)歸責標準，含有強大生命力，并不會因為無過失責任標準發(fā)展而無適用余地。所謂“過失責任體系瓦解”并無道理，因為我們說，侵權(quán)行為歸責標準體系是由過失責任標準和無過失責任標準共同構(gòu)建，二者相輔相成，各自在其適用范圍內(nèi)發(fā)揮作用。只有二者共同發(fā)展，才能促進歸責標準體系愈加合理和穩(wěn)固。而且，無過失責任一定程度上也能發(fā)揮預防作用，其功效關(guān)鍵經(jīng)過利益機制發(fā)揮出來：對一個為獲取利益而試圖侵犯她人權(quán)益或試圖從事冒險活感人來說，對未來賠償支出顧慮可能使她不得不改變主義或采取必需預防方法。[15]無過失責任標準和過失責任標準中過失推定標準也有本質(zhì)區(qū)分：在過失推定情形，加害人負擔侵權(quán)責任最終依據(jù)仍然是過失，只不過法律要求采取舉證責任倒置方法，推定加害人主觀上存在過失，加害人須舉證證實自己沒有過失來免責，從而減輕了受害人舉證責任。而無過失責任則是根本不考慮加害人主觀上是否存在過失，受害人無需證實加害人主觀上有過失，加害人也不能經(jīng)過舉證證實自己沒有過失而免去責任。無過失責任以侵害行為和損害后果之間因果關(guān)系作為確定和追究加害人侵權(quán)責任最終依據(jù)。無過失責任抗辯事由須由法律尤其要求，比過失推定要嚴格得多?；诙邊^(qū)分和上文敘述，以設(shè)置獨立過失推定標準，并排除無過失責任標準做法并不可取。綜上，無過失責任標準是一項獨立歸責標準。中國民法通則第一百零六條第三款[16]要求確立了其法律地位?！睹穹ǎú莅福防^承了該要求，表明法律起草工作者對無過失責任標準認同。4、無過失責任標準適用（1）適用范圍因為無過失責任標準歸責依據(jù)特殊性，其使用范圍應(yīng)該由法律來尤其要求。通常認為高度危險作業(yè)致人損害（《民法通則》第一百二十三條從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險作業(yè)造成她人損害，應(yīng)該負擔民事責任；假如能夠證實損害是由受害人有意造成，不負擔民事責任。）、產(chǎn)品責任、（《民法通則》第一百二十二條因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成她人財產(chǎn)、人身損害，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)該依法負擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。）污染環(huán)境致人損害適用無過失責任標準（《民法通則》第一百二十四條違反國家保護環(huán)境預防污染要求，污染環(huán)境造成她人損害，應(yīng)該依法負擔民事責任。）應(yīng)該指出，以法律尤其要求來確定無過失責任標準適用范圍，只是為了將其和過失責任標準適用范圍區(qū)分開來，并不能所以得出無過失責任為部分或例外而否認其作為一項獨立歸責標準結(jié)論。（2）適用方法在法律明確要求對某一個特殊侵權(quán)行為適用無過失責任標準時候，因為無過失責任標準適用方法是基于“不考慮加害人過失有沒有”，所以，就受害人而言，其無需證實加害人主觀上有過失，就加害人而言，其不能經(jīng)過舉證證實自己沒有過失來免責，法官在裁判時候無需考慮加害人主觀過失，只考慮加害人行為和受害人損害之間因果關(guān)系，只要因果關(guān)系存在，就能夠直接認定加害人侵權(quán)責任，除非有法定免責事由。三、中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中不存在公平責任標準相關(guān)中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中是否存在所謂公平責任標準，一向爭議最大。持肯定意見一派，以王利明老師為代表。依據(jù)王利明老師見解：“公平責任是指在當事人雙方對造成損害均無過失情況下，由人民法院依據(jù)公平觀念，在考慮當事人財產(chǎn)情況及其它情況基礎(chǔ)上，責令加害人對受害人財產(chǎn)損失給合適賠償?！盵17]王老師給公平責任標準所下概念，關(guān)鍵是依據(jù)《民法通則》第一百三十二條要求。對于公平責任標準作為一項歸責標準，王老師在《侵權(quán)行為法歸責標準研究》中給出理由：其一，《民法通則》第一百零六條第三款要求是公平責任標準關(guān)鍵法律依據(jù)。其二，中國民法適應(yīng)商品關(guān)系內(nèi)在要求，把公平標準作為一項基礎(chǔ)標準，也肯定要求在責任領(lǐng)域根據(jù)公平尺度衡平當事人之間經(jīng)濟利益，使民事責任符合公平正義要求?？梢?，公平責任標準也是中國民法公平標準肯定延伸。其三，公平責任作為一項標準，也是和淳化道德風尚，建設(shè)社會主義道德準則要求相一致，同時也符合中華民族傳統(tǒng)善良風俗。持否定意見代表則有米鍵老師、張新寶老師、王衛(wèi)國老師等等。筆者認為所謂“公平責任標準”并非中國侵權(quán)行為法歸責標準體系要素，所謂公平責任標準不過是公平標準在侵權(quán)行為法中表現(xiàn)。強行將《民法通則》第一百三十二條定位為歸責標準法律要求，會造成中國侵權(quán)行為法歸責標準體系失衡，影響侵權(quán)行為法社會職能發(fā)揮，同時因為該標準存在極大不確定性，可能會造成不公平后果，破壞社會團結(jié)。即，筆者認為中國侵權(quán)行為法歸責標準體系中并不存在所謂公平責任標準：1、中國現(xiàn)行民事法律體系中不存在所謂公平責任標準（1）現(xiàn)行法中沒有相關(guān)公平責任標準要求對于《民法通則》第一百零六條第三款要求，筆者認為，它是相關(guān)無過失責任標準法律依據(jù)，是和其第二款相關(guān)過失責任標準要求相對應(yīng)。第三款即使表現(xiàn)在特定情況下維護社會公平意圖，但它不是公平責任標準法律依據(jù)。還有很多學者將將《民法通則》第132條要求看成是所謂“公平責任標準”法律依據(jù)。仔細分析法條要求再結(jié)合歸責標準概念，我們能夠得出相反結(jié)論：《民法通則》第一百三十二條要求，“當事人對造成損害全部沒有過失，能夠依據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！逼渲小坝僧斒氯朔謸袷仑熑巍碧岱ù_實輕易讓人聯(lián)想到侵權(quán)法歸責標準，要探究該條文立法真意，姑且讓我們先來看看相關(guān)該條文司法解釋吧?！蹲罡呷嗣穹ㄔ合嚓P(guān)落實實施<中國民法通則>若干問題意見（試行）》第一百五十七條是針對《民法通則》第一百三十二條解釋，要求：“當事人對造成損害均無過失，但一方是在為另一方或共同利益進行活動過程受到損害，能夠責令對方或受益人給一定經(jīng)濟賠償。”從以上要求能夠看出，盡管《民法通則》第一百三十二條使用了分擔民事責任詞語，但并不是相關(guān)怎樣確定雙方民事責任歸屬，只是要求了在雙方均沒有過失情況下，對于既存損失怎樣填補方法。而分擔損失和確定由誰負擔民事責任有本質(zhì)上區(qū)分。民事責任是依法對行為人行為進行價值判定法律后果，是依據(jù)法固有價值觀念對某一法律行為評價；在對行為人行為進行價值判定階段這個階段，也就是確定民事責任歸屬階段，法律或法官并不關(guān)心其“判定”本身對行為人利益將產(chǎn)生影響，而只考慮“行為”本身在法律上產(chǎn)生效果；亦即只考慮行為是否正當合理，而不管行為正當是否給行為人帶來利益上后果。從邏輯上看，只有依法對行為完成價值判定-是否有責任以后，才可能依這種判定行為所造成利益后果給予確定。在此，行為價值判定是第一個法律后果，據(jù)此判定進行利益分配或利益判定是第二個法律后果?？偠灾?，法律不可能在沒有任何價值判定情況下就直接確定行為利益后果。更明確地講，責任是依法對某項行為進行價值判定結(jié)果，而損失負擔則是依這種判定對行為進行客觀判定結(jié)果。所以，確定民事責任負擔和損失負擔是法律適用不一樣階段上不一樣產(chǎn)物，并非同時發(fā)生同一事物。[18]（2）現(xiàn)在學界相關(guān)公平責任標準學了解釋和歸責標準內(nèi)涵沖突歸責標準，就是確定責任歸屬所必需依據(jù)法律準則。歸責標準所要處理，乃是依據(jù)何種事實狀態(tài)確定責任歸屬問題。[19]而對公平責任標準持肯定意見學者就公平責任標準定義和歸責標準內(nèi)涵不符，如上述王利明老師對公平責任標準定義，又如徐國棟教授認為：“公平責任，就是在損害即非高度危險起源所致即害人又無主觀過失，造成受害人既不能依據(jù)過失責任標準，也不能按無過失責任標準從加害人取得賠償，造成顯失公平局面時，授權(quán)法官基于公平考慮，斟酌加害人和受害人雙方經(jīng)濟情況，判令加害人賠償被害人一部或全部損失法律要求?！备魑焕蠋熕^公平責任標準，其內(nèi)容全部是先確定責任歸屬以后（雙方均無責任），相關(guān)損失分擔標準。（3）強行將民法通則第一百三十二條視為侵權(quán)行為法法歸責標準將擾亂中國侵權(quán)法歸責標準體系合理性相關(guān)中國歸責標準體系，筆者主張二元歸責標準，即中國侵權(quán)行為法歸責標準包含過失責任標準和無過失責任標準。作為一個體系，它應(yīng)該含有周延性或完整性。過失責任和無過失責任，從邏輯學上看，它是一個周延性列舉，不存在遺漏情形；從民法通則所列舉多種具體侵權(quán)行為看，要么屬于過失責任，要么屬于無過失責任；在民法通則民事責任通常要求一節(jié)中，相關(guān)侵權(quán)行為歸責標準也只是要求了過失責任和無過失責任兩種歸責標準。所以，從維護中國侵權(quán)法歸責標準體系周延性角度上看，我們也不贊成“公平責任”作為歸責標準。因為在確定民事責任歸屬情況下：以過失為最終依據(jù)確定責任歸屬時，適用過失責任標準；法律不考慮過失，以因果關(guān)系為最終和確定責任歸屬時，則適用無過失責任標準。在此之外，不可能碰到第三種選擇。2、強行將民法通則第一百三十二條認定為歸責標準有極大負面影響（1）造成司法認定上邏輯矛盾對公平責任標準持否定意見一派見解多半認為以公平責任標準來處理雙方均無過失情況，會造成司法認定上邏輯矛盾。比如：張新寶老師認為：在訴訟中，雙方當事人（尤其是原告人）不會主張“雙方均無過失”，而案件審理過程是首先確定過失有沒有-此即確定責任歸屬過程，而在這個問題上已經(jīng)確定情況下，再來適用“公平責任標準”，不符合思維過程通常規(guī)律。[20]王衛(wèi)國老師則認為：從第132條表述上看，“雙方均無過失”是適用過失責任標準進行歸責判定結(jié)果。我們不能設(shè)想在同一案件中適用兩個歸責標準：原告人能夠“一計不成，又生一計”，主張以另一個“歸責標準”去推翻適用前一個歸責標準作出判定。假如許可這么話，前一個歸責標準，豈不是形同虛設(shè)或流于空