論婚內強奸行為的刑事責任

論婚內強奸行為的刑事責任

筆者作為修訂《刑法》實施后全國首例婚內強奸案的公訴人，在辦案過程中對婚內強奸問題進行了一些學習與思考，本文就此進行探討。

一、王衛(wèi)明婚內強奸案的簡要案情和判決情況

王衛(wèi)明與被害人錢某于1993年結婚，婚后夫妻不和，王于1996年6月攜子與妻分居互不往來，并于1996年6月和1997年3月先后兩次以夫妻感情確已破裂為由向法院提出離婚請求，1997年10月8日法院作出一審準予離婚的判決并將判決書送達當事人雙方，后當事人均未提出上訴。1997年10月13日晚（離婚判決尚未生效），王到錢某住處，抱住錢欲發(fā)生性關系，錢嚴詞拒絕，“判決書都下來了，你想干啥？”王答：“就不讓你太平?！蓖鯇㈠X推倒在床，扯脫錢的衣褲強行與其發(fā)生了性關系，并抓傷、咬傷錢的胸部等處，當晚錢即向公安機關報案。

本案向法院提起公訴后，于1999年12月24日由上海市青浦法院作出判決，認定王與錢某的夫妻感情確已破裂，在一審已判決離婚，但尚未發(fā)生法律效力的特殊情況下，王違背婦女意志，采用暴力手段，依法應予懲處。鑒于案件中的具體情況可酌情從輕處罰，判處王犯強奸罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年，后王未提出上訴。

二、本案的啟示

長期以來，我國刑法學界對婚內強奸進行了激烈的爭辯，其中“否定說”占了絕對的優(yōu)勢；而“肯定說”雖順應了人權保護的潮流但有悖于國情，明顯處于劣勢。筆者辦理本案時查閱了所能查到的十幾種刑法教科書，對婚內強奸問題除了回避的之外便是“否定說”。而我國現(xiàn)行刑法有關強奸罪的規(guī)定，沿襲了1979年刑法，對丈夫能否成為強奸罪的主體問題，沒有像其他國家那樣予以明確的肯定或否定，似乎是留待“否定說”予以詮釋，但又為“肯定說”埋下了伏筆。這就使婚內強奸在學術領域中引起了激烈的爭論，也使其成為司法實踐的難點。多年來，司法界往往依“慣例”對婚內強奸不用刑法調整，一些案件則避開爭議的“婚內強奸”以其他罪名消化了，而對法院以強奸罪判決的案件（包括王衛(wèi)明案），總是引起了法學界的極大關注和強烈反響。

王衛(wèi)明婚內強奸案判決的意義并不僅限于它是現(xiàn)行刑法生效后“婚內強奸第一案”，更在于它是經(jīng)逐級請示后由最高人民法院批復構成婚內強奸的案件。它給我們的啟示是，“離婚訴訟期間婚內強奸成立”，對司法實踐將有普遍的指導意義。結合最高法連續(xù)公布的王衛(wèi)明案（有罪）及白俊峰案（無罪）等不同處理結果的婚內強奸案例，人們有理由相信，國家最高審判機關在婚內強奸問題上的態(tài)度是，既沒有采納“否定說”而一概不定罪，也沒有采納“肯定說”而一概定罪，而是慎重地采取了區(qū)別對待的原則，對個案的具體情況進行具體分析，分別依法處理。這是給我們的又一啟示。

筆者認為，所謂“區(qū)別對待”是指，對婚內強奸案件應當依據(jù)刑法和婚姻法有關規(guī)定，區(qū)分不同的婚姻狀況、行為人的主觀故意和暴力方法、造成的危害結果、被害人事后的態(tài)度等具體事實、情節(jié)分別依法處理，其中有的行為從婚姻關系出發(fā)不能否定強奸罪成立的，可以構成強奸罪；有的行為在刑法理論上不能構成強奸罪的，可能構成其他犯罪；有的行為則可能無罪。當然，在具體處理時應當特別慎重，在量刑時也應與普通強奸罪有所區(qū)別。

區(qū)別對待可能是當前我國處理婚內強奸行為的較好選擇，盡管其立論還可能不太成熟，但其對個案的具體情況作具體分析的方法，無疑比不區(qū)別具體情況抽象籠統(tǒng)的“一刀切”式評價科學可取。我國地域廣闊、民族眾多、婚內強奸行為較為普遍的國情以及此類案件的復雜性，決定了不能簡單地一律定罪或不定罪。區(qū)別對待能把正常婚姻關系中丈夫在夫妻性生活中偶爾粗暴過火的性行為從犯罪領域中剔除，把與婚內強奸行為有關的傷害、虐待、侮辱等從強奸罪中剔除，集中打擊危害大的婚內強奸犯罪，體現(xiàn)了實事求是的觀點和原則性與靈活性相結合的原則，既不有悖于國情，又順應了保護人權先進法律文化的潮流。

三、特殊情況下婚內強奸可以成立

1、我國刑法及有關司法解釋都未排除丈夫的強奸罪主體。這是對某些婚內強奸行為定罪的法律依據(jù)，雖然學理解釋持否定論，但學理解釋不具有法律效力。

2、特殊情況下婚內強奸行為構成對妻子性權利的侵犯。誠然，夫妻之間既已結婚，即相互承諾有同居的義務（本文采用狹義的同居義務即性義務），這已植根于人們的倫理觀念中。但筆者不同意以下觀點：“婚姻關系的一方不能隨意拒絕另一方的性交要求，與妻子發(fā)生性行為是丈夫的法定權利，丈夫強行與妻子發(fā)生性行為不構成對妻子性權利的侵犯。”因為，（1）“雙方自愿結婚是對性生活的承諾”這是推定的道德義務、倫理義務，而不是法定義務、強制性義務。我國婚姻法等有關法律規(guī)定的夫妻權利義務都是建立在平等、自愿的基礎上的。性權利既表現(xiàn)為能主動向對方請求（要實施需要對方承諾），又表現(xiàn)為不容侵犯，同時，積極的性行為須以雙方人身配合為前提，故必須以自愿為基礎。法律保護合法婚姻關系中的性權利，并不意味著賦予夫妻一方強迫另一方進行性行為的權利。丈夫有權實現(xiàn)其性權利，但不得違反法律的規(guī)定，我國法律禁止強暴、虐待等性行為，否則就侵犯了妻子的人身權利。（2）對婚內強奸行為的具體情況需作具體分析，對婚姻狀況也需作一定的考察，首先要剔除非法、無效婚姻，還要區(qū)分婚姻關系是否正常。如在離婚訴訟階段，雖然形式上婚姻關系尚存，但實質上婚姻關系已趨于破裂，進入了法定的解除程序，處于“不確定狀態(tài)”。這種非正常的婚姻關系一方面仍具有合法婚姻的某些屬性，如雙方當事人在此階段都不得另行結婚等，另方面又與婚姻關系正常存續(xù)期間有著質的差別?；橐鲫P系正在被解除的不確定性，決定了這一時期雙方當事人的主觀心理和在夫妻權利義務上產(chǎn)生了質的變化，雙方當事人積極指向對方當事人人身、財產(chǎn)權利的“夫妻間權利”受到了一定的限制。從本案來說，王訴請離婚及與錢某分居，雙方對離婚判決均未上訴，錢某拒絕強暴時所稱理由“判決書都下來了”及堅持告發(fā)王的強奸等情況表明，王與錢的夫妻感情確已破裂，婚姻關系在雙方當事人主觀意識中實質已消失，亦表明雙方已不再履行同居義務，已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也已沒有理由從婚姻關系出發(fā)否定強奸罪的成立。王作為離婚訴訟的一方當事人已經(jīng)沒有權利再以丈夫的身份強行與作為對方當事人的錢某發(fā)生性關系，也不得對尚屬“共同財產(chǎn)”的對方當事人應得財產(chǎn)故意毀壞，否則就侵犯了對方當事人的性權利和財產(chǎn)權利，構成相應犯罪。我國法律雖然沒有規(guī)定“同居義務”，但在處理婚內強奸案時，還是應當充分注意愛情或夫妻感情在性生活中的基礎性作用，把握離婚訴訟期間“同居義務”效力的中止。世界不少國家在規(guī)定“同居義務”的同時也規(guī)定分居或婚姻破裂情況下“同居義務中止”的制度，值得我們借鑒。鑒于我國尚未建立分居制度，故將離婚訴訟期間確認為同居義務中止是慎重且具可操作性的。（3）婦女性權利的基本內容之一是性的不可侵犯權利，該權利與婦女的人身緊密相連，不因婚姻關系而喪失，是刑法第236條有關強奸罪規(guī)定所保護的法定權利，在非正?；橐鲫P系期間，丈夫強行對妻子進行性行為的，與普通強奸罪具有質的同一性，構成對婦女性權利的嚴重侵犯。此外，在正?；橐鲫P系存續(xù)期間的某些婚內強奸行為，也可能構成對婦女性權利的嚴重侵犯。

3、對某些婚內強奸行為可以追究刑事責任。一般而言，婚內強奸行為的社會危害性小于普通強奸犯罪，但并不是不構成刑事犯罪。（1）婚內強奸符合我國刑法關于強奸罪的構成要件，而世界一些國家或地區(qū)立法上明確規(guī)定了婚內強奸成立，英國普通法也把分居的丈夫作為強奸罪的犯罪主體，這說明，婚內強奸的社會危害性已經(jīng)達到追究刑事責任的程度。（2）婚內強奸行為的社會危害性雖與普通強奸犯罪有所區(qū)別，一般不足以追究刑事責任，但鑒于此類案件的復雜性，應當借鑒“盜竊自己家里或者近親屬財物行為”的處理原則，不宜“一刀切”，對那些社會危害嚴重，且在刑法理論上可以構成強奸罪的，應當定罪處罰。（3）犯罪構成是刑事責任的基礎，也在一定程度上決定刑事責任的質和量，對具有傷害、虐待、侮辱等情形的婚內強奸行為應當區(qū)別對待，分別依法處理，不應一概作強奸以外的刑事犯罪處理。如虐待的主要特征是對家庭成員經(jīng)常性進行肉體與精神摧殘，其中的“性虐待”與婚內強奸極為相似，要嚴格區(qū)分。對多次強奸的，不能將“多次”視同“經(jīng)常性”而誤作虐待。強奸致人重傷是加重情節(jié)，強奸中的虐待是酌定從重情節(jié)（王衛(wèi)明案即有虐待情節(jié)）。而正?；橐鲫P系中丈夫當眾強暴妻子的，則不應認定為強奸罪，可考慮侮辱罪。總之，要根據(jù)具體情況準確定性.

4、婚內強奸符合刑法上的“強奸”含義。有人認為，“奸”是貶義詞，僅指不正常的性行為，夫妻間的性行為所用詞匯是“性交”等中性詞，與“奸”無關，故“刑法中強奸罪調整的強迫性交行為只能是不正當?shù)摹?。筆者認為：（1）所謂“正當”，指的是“合法合理”，真正合法合理的性關系應當具備“合法婚姻內”和“自愿”這兩個缺一不可的條件。（2）罪名的確定往往具有歷史的淵源，對犯罪行為采用貶義詞是十分自然的。對強奸罪的“強奸”作何理解？較為權威的是兩高一部的司法解釋：“強奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為?！笨梢?，符合強奸罪構成要件的“性交”即為“強奸”。中國長期封建社會強調“三綱五?！?，根本不可能追究婚內強奸，因此“婚內無奸”，然而今天，我們的認識應當與時俱進。（3）只有婚內的性行為是合法的，但推不出凡是婚內的性行為都是合法的，對婚內性行為的考察只注重“婚內”而忽視“自愿”、只注重法理而忽視法條是不全面的，對婚姻關系不區(qū)分具體情況而一概冠之以“合法正當”是不科學的，對具體案件不作具體分析而籠統(tǒng)抽象地進行“一刀切”評價也是不足取的。（4）我國刑法規(guī)定的強奸罪犯罪主體是一般主體，丈夫作為婚姻關系中對男子的稱謂是具體表現(xiàn)形式之一。所謂“白馬是馬”，在此情況下，對某些特殊的婚內強奸案件依法處理不能說是錯誤的。

5、追究婚內強奸實踐中是可行的。有人認為，“婚內強迫性行為的取證缺乏操作性”，“婚內強迫性行為相當普遍，使行為人承擔刑事責任不現(xiàn)實”。筆者認為，（1）由于婚內強奸一般具有隱私性的特點（不排除少數(shù)案件具有公開性），故取證難是事實，但受賄案件也碰到取證難的問題，受賄案的隱密性及行賄人因獲取非法利益及可能構成行賄罪的情況，使行賄人作證難度更大，但我們沒有理由因此而取消受賄罪。事實上，本案中王衛(wèi)明也當庭無理翻供，但沒有影響司法機關對案件事實的認定。（2）“婚內強迫性行為”確實較為普遍，但“這種行為發(fā)生后妻子求助司法保護的太少”及司法機關處理這類案件比較慎重的情況，致迄今為止全世界僅我國與美國等有限地處理過幾例，故似乎無需考慮“多大的監(jiān)獄系統(tǒng)夠用”。

四、婚內強奸行為的刑事責任

如前所述，對婚內強奸行為應當區(qū)別對待，具體情況具體分析，依據(jù)刑法和婚姻法等有關規(guī)定，區(qū)分不同的婚姻狀態(tài)、行為人的暴力方法、造成的危害結果等具體事實和情節(jié)分別依法處理，有的不構成犯罪，有的構成虐待等其他犯罪，也有的可以構成強奸罪。

筆者認為，需要以強奸罪追究刑事責任的婚內強奸行為，是符合強奸罪的犯罪構成和刑法理論，因而不能從婚姻關系出發(fā)否定強奸罪的成立，其社會危害與普通強奸相當?shù)哪承┨厥獾幕閮葟娂樾袨椋饕幸韵聨最悾海?）非法及無效婚姻關系期間的；（2）離婚訴訟期間丈夫強奸妻子，事后妻子堅持告發(fā)的；（3）丈夫將妻子誤作