國(guó)際私法課件

國(guó)際私法

鄒龍妹

國(guó)際法

?1999年，21歲的中國(guó)公民王偉與19歲中國(guó)公民張莉到其住所所在地街道辦事處登記結(jié)婚。街

道辦事處工作人員認(rèn)定二人未到法定婚齡，不予登記。為了達(dá)到結(jié)婚的目的，王偉、張莉參加

了某旅行社組織的新加坡、泰國(guó)、馬來(lái)西亞旅游團(tuán)，在泰國(guó)按宗教方式舉行了結(jié)婚儀式?；貒?guó)

后，二人以夫妻名義共同生活。

?2000年，王偉死于一場(chǎng)意外車禍。對(duì)遺產(chǎn)繼承問(wèn)題，張莉與王偉的親屬發(fā)生糾紛。張莉認(rèn)為

自己是王偉的妻子，與其共同生活一年多，是法定繼承人之一。王偉親屬認(rèn)為，張莉與王偉未

進(jìn)行婚姻登記，在泰國(guó)按宗教儀式舉行了婚姻儀式違背我國(guó)法律關(guān)于婚姻形式要件的規(guī)定，屬

無(wú)效婚姻，因此，不是遺產(chǎn)繼承人。雙方協(xié)商未果，遂訴諸法院。本案應(yīng)以哪國(guó)法作為確定婚

姻效力的準(zhǔn)據(jù)法？張莉是否有繼承權(quán)？

?某19歲的法國(guó)人與我國(guó)某紡織品進(jìn)出口公司在杭州簽訂一份紡織品原料購(gòu)銷合同，由該法

國(guó)人向中國(guó)公司銷售紡織品原料。合同簽訂后，由于紡織品原料在國(guó)際市場(chǎng)上價(jià)格暴漲，法國(guó)

人權(quán)衡利弊，選擇了不履行合同。中國(guó)某紡織品進(jìn)出口公司遂在我國(guó)法院對(duì)該法國(guó)人提起違約

之訴。

?該法國(guó)人辯稱：根據(jù)法國(guó)法，年滿21歲為完全民事行為能力人，由于其簽訂合同時(shí)是未成年

人，不具有行為能力，不是合同的適格主體，因此主張所簽的合同無(wú)效，拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。

?該法國(guó)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任？

?王桂、楊杰敏夫妻二人均為中國(guó)公民，婚后旅居阿根廷。因發(fā)生婚姻糾紛，阿根廷法律又不準(zhǔn)

離婚，夫妻二人就按阿根廷法律規(guī)定的方式達(dá)成長(zhǎng)期分居協(xié)議，并請(qǐng)求中國(guó)駐阿根廷大使館領(lǐng)

事部予以承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。

?我國(guó)駐阿根廷大使館是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與執(zhí)行該分居協(xié)議？

中國(guó)國(guó)際私法一前世今生

—唐朝《永徽律》《名例》章：

“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法：異類相犯者，以法律論?！?/p>

.…中華人民共和國(guó)主席令第三十六號(hào)

第一章國(guó)際私法概述

第

節(jié)

一國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象

第

節(jié)

二國(guó)際私法的規(guī)范組成

第

節(jié)

三國(guó)際私法的淵源

第

節(jié)

四

國(guó)際私法的基本原則

第

節(jié)

五

國(guó)際私法學(xué)

第

一國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象

一、國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象的概念

國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象是國(guó)家間交往中產(chǎn)生的各種民商事法律關(guān)系。一般稱之為國(guó)際民商事

法律關(guān)系（internationalcivilandcommerciallegalrelations）或涉外民事法律關(guān)系（civillegal

relationswithforeignsfactors）＜.

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第178條

凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物

在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外

民事關(guān)系。

人"法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來(lái)確定應(yīng)適用的

實(shí)體法。

涉外民事關(guān)系含有涉外因素：

涉外因素的具體表現(xiàn)

（1）民事關(guān)系的主體一方是外國(guó)的自然人、法人、無(wú)國(guó)籍人或國(guó)家。

（2）民事關(guān)系的客體是位于外國(guó)的物。

（3）產(chǎn)生、變更或消滅民事關(guān)系的事實(shí)發(fā)生在國(guó)外。

?判斷一個(gè)涉外民事關(guān)系，三要素必須同時(shí)出現(xiàn)嗎？

?三要素的判斷方法之優(yōu)劣？

二、國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象的特征

1、國(guó)際性

2、廣泛性

涉外民事關(guān)系是廣義的民事關(guān)系。

3、沖突性

?國(guó)際民事法律關(guān)系?旦出現(xiàn)糾紛可能會(huì)引發(fā)那些矛盾問(wèn)題？

三、國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象的范圍

即涉外民事關(guān)系中的哪些問(wèn)題由國(guó)際私法來(lái)調(diào)整

各國(guó)爭(zhēng)議很大

德國(guó)日本一法律沖突

法意：國(guó)籍和外國(guó)人法律地位、法律沖突、管轄權(quán)沖突

★韓德培教授的論述：

“國(guó)際私法就如同一架飛機(jī)一樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體在國(guó)際私

法上，這內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)?實(shí)體法，甚至還包括國(guó)家直接適用于涉外民事關(guān)系的法

律。而兩翼之一則是國(guó)籍及外國(guó)人法律地位問(wèn)題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼則是

在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國(guó)際民事訴訟程序及仲裁程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國(guó)判

決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行?！?/p>

對(duì)于國(guó)際私法的范圍，韓德培教授將其比喻為“一機(jī)兩翼”的關(guān)系。

四、國(guó)際私法的規(guī)范組成

1、外國(guó)人民事法律地位規(guī)范

是規(guī)定在內(nèi)國(guó)的外國(guó)的自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的規(guī)范。

2、沖突規(guī)范（conflictrules,choiceoflawrules）

是指明某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國(guó)法律來(lái)處理的規(guī)范。是國(guó)際私法特有的規(guī)范。乂被

稱為“國(guó)際私法規(guī)則”。

是國(guó)際私法中最古老最核心最重要的規(guī)范。

3、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范

是指能夠直接規(guī)定國(guó)際民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，?般體現(xiàn)在國(guó)際條約和國(guó)際

慣例之中。

4、國(guó)際民事訴訟程序規(guī)范

5、國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范

是指一國(guó)司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)在審理涉外民事案件時(shí)，專門適用的程序規(guī)范。

五、國(guó)際民事關(guān)系的法律沖突

1、法律沖突的含義

國(guó)際私法中的法律沖突（conflictoflaws）是指由于與國(guó)際民事法律關(guān)系有聯(lián)系的幾個(gè)國(guó)

家或法域的法律規(guī)定不同所引起的法律適用或法律選擇上的一種矛盾。

法官？

2、法律沖突產(chǎn)生的原因和條件

（1）國(guó)際民事法律關(guān)系的大量出現(xiàn).

（2）各國(guó)法律對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定不同。

（3）受案國(guó)法院在一定條件下承認(rèn)外國(guó)法律的域外效力。

法律的域內(nèi)效力：亦稱屬地效力，是指一個(gè)國(guó)家法律的空間效力，即國(guó)內(nèi)立法對(duì)本國(guó)境內(nèi)

的所有人、物和行為有效，這是國(guó)家主權(quán)的表現(xiàn)。

法律的域外效力：亦稱屬人效力，是指一個(gè)國(guó)家的法律對(duì)本國(guó)的一切人，不論該人是在

境內(nèi)還是在境外都有效，都應(yīng)適用。

六、國(guó)際私法調(diào)整國(guó)際先商事法律關(guān)系的途徑

（1）間接調(diào)整。通過(guò)沖突規(guī)范指定各種不同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用的法律以解決法律適

用上的沖突。（沖突法途徑）

法律適用法：笫三十一條

法定繼承，適用被繼承人死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律，但不動(dòng)產(chǎn)法定繼承，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法

律。

（2）直接調(diào)整。通過(guò)國(guó)際條約制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范直接適用于有關(guān)民事關(guān)系，從而消除法律沖突。

（實(shí)體法途徑）

第三節(jié)國(guó)際私法的淵源

中美兩公司黃桃買賣糾紛案

?中國(guó)公司（賣方）與美國(guó)公司（買方）2004年簽訂一份買賣合同。合同規(guī)定：賣方向買方出

售黃桃20噸，總值10000美元，買方必須于8月25日至31日之間派冷藏集裝箱車到產(chǎn)地接運(yùn)

貨物，后賣方多次催促，但直至9月8日對(duì)方仍未派車，于是，9月9日賣方不得不將這批貨

物另賣買主，得價(jià)款6000美元。賣方因價(jià)款遭受損失而提起訴訟。

?作業(yè):

?試討論法理或?qū)W說(shuō)、一般法律原則作為國(guó)際私法淵源存在的問(wèn)題

第四節(jié)國(guó)際私法的基本原則

?一、尊重國(guó)家主權(quán)原則

?二、平等互利原則

?三、保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則

?四、維護(hù)和促進(jìn)國(guó)際民商事交往發(fā)展的原則

湖廣鐵路債券案

?中國(guó)清末預(yù)備修建的湖廣鐵路是指“湖北、湖南兩省境內(nèi)的粵漢鐵路''和"湖北省境內(nèi)的川漢鐵

路”。因這兩線鐵路都在湖廣總督的轄區(qū)范圍內(nèi)，故稱“湖廣鐵路兩線鐵路的修建計(jì)劃，前者

是由武昌起經(jīng)岳陽(yáng)、長(zhǎng)沙至宜章，與廣東商辦的粵漢鐵路銜接；后者以漢口為起點(diǎn)，經(jīng)應(yīng)城、

鐘祥、當(dāng)陽(yáng)、宜昌，由此抵達(dá)四川夔州（現(xiàn)稱奉節(jié)）。

第五節(jié)國(guó)際私法學(xué)

一、國(guó)際私法的名稱

1法則區(qū)別說(shuō)（theoryofstatutes）

2私國(guó)際法（privateinternaiionallaw）

3沖突法/法律沖突法（conflictotlaws）

4國(guó)際私法（internationalprivatelaw）

5涉外私法（foreignprivatelaw）

二、國(guó)際私法的性質(zhì)

國(guó)際私法的性質(zhì)問(wèn)題是指國(guó)際私法是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法的問(wèn)題。

1、關(guān)于國(guó)際私法性質(zhì)的不同看法

——國(guó)際法論（國(guó)際法學(xué)派）

——國(guó)內(nèi)法論（國(guó)內(nèi)法學(xué)派）

—二元論或綜合論

主張國(guó)際私法是國(guó)際法的理由：

（1）國(guó)際私法產(chǎn)生于國(guó)際社會(huì)。

（2）國(guó)際私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系已超出一國(guó)范圍而具有國(guó)際性。

（3）國(guó)際條約和國(guó)際慣例三成為國(guó)際私法的重要淵源。

（4）許多國(guó)際私法的原則和制度與國(guó)際公法是?致的。

主張國(guó)際私法是國(guó)內(nèi)法的理由：

（1）國(guó)際私法調(diào)整的對(duì)象是民事關(guān)系，與國(guó)內(nèi)民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有同樣的性質(zhì)。

（2）國(guó)際私法的淵源主要是國(guó)內(nèi)立法和國(guó)內(nèi)判例。

（3）國(guó)際私法上的爭(zhēng)議一股由一國(guó)的法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決。

二元論或綜合論

?這一派認(rèn)為，國(guó)際私法調(diào)整的對(duì)象，既涉及國(guó)際又涉及國(guó)內(nèi)；其淵源既有國(guó)際立法，又有國(guó)內(nèi)

立法：其本身既涉及一國(guó)國(guó)內(nèi)利益，乂涉及國(guó)際社會(huì)的公共利益。因此，它是一個(gè)兼具國(guó)際法

和國(guó)內(nèi)法特點(diǎn)的獨(dú)立法部門。

2、國(guó)際私法與鄰近部門法的關(guān)系

（1）國(guó)際私法與國(guó)際公法

（2）國(guó)際私法與國(guó)內(nèi)民法

（3）國(guó)際私法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法

四、國(guó)際私法的定義

1、外國(guó)學(xué)者對(duì)國(guó)際私法所下的定義

國(guó)際私法是處理涉外民事案件、解決管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范的總

和。（戚希爾戴西）

沖突法是一國(guó)私法中處理含有涉外因素案件的那部分法律。（莫里斯）

國(guó)際私法是在國(guó)際社會(huì)的各種關(guān)系中，只適用于私人的規(guī)則的總稱。法國(guó)

2、中國(guó)學(xué)者的定義

在世界各國(guó)民法和商法互相歧異的情況下，對(duì)含有涉外因素的民事關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國(guó)

法律的法律。（李浩培）

國(guó)際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法的部門。（統(tǒng)編教材）

國(guó)際私法是以解決涉外民事關(guān)系法律適用為核心，包括規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、

沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國(guó)際民事訴訟程序和國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律

部門。（十一五國(guó)家級(jí)規(guī)劃教材）

實(shí)踐中的國(guó)際私法：

管轄權(quán)f識(shí)別f沖突規(guī)范f準(zhǔn)據(jù)法

I/\

民訴法II

內(nèi)國(guó)法外國(guó)法

?法院地法法院地法

第二章國(guó)際私法發(fā)展史

第一節(jié)國(guó)際私法學(xué)說(shuō)史

第二節(jié)國(guó)際私法立法史

第三節(jié)中國(guó)國(guó)際私法的歷史

第一節(jié)國(guó)際私法學(xué)說(shuō)史

~■、法則區(qū)別說(shuō)（theDoctrineofStatutes）時(shí)代

（-）意大利的法則區(qū)別說(shuō)

1、產(chǎn)生背景

經(jīng)濟(jì)：十一世紀(jì)后各城邦之間有了商業(yè)交往。

法律：羅馬法普遍適用，各城邦有了自己的習(xí)慣法一“法則沖突？

2、代表人物

巴托魯斯（Bar⑹us1314-1357）

3、意義

（1）是國(guó)際私法最早的學(xué)說(shuō)，標(biāo)志著國(guó)際

私法學(xué)的產(chǎn)生。

（2）突破了封建的絕對(duì)屬地主義，率先提出了法的域內(nèi)效力與域外效力問(wèn)題，找出了解決

法律沖突的方法。

（3）該學(xué)說(shuō)所創(chuàng)立的某些沖突原則對(duì)以后國(guó)際私法的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，至今仍為世界各國(guó)

所采納。

（二）法國(guó)的法則區(qū)別說(shuō)

1、產(chǎn)生背景各省和城市之間法律不統(tǒng)一限制了經(jīng)濟(jì)發(fā)展

2、代表人物

杜摩蘭（CharlesDumoulin1500-1566）

代表作：《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》

主要貢獻(xiàn)：契約適用當(dāng)事人選擇的法律

—契約應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法，即使當(dāng)事人未作明示的選擇，法院應(yīng)推

定其默示的意思，確定應(yīng)適用的法律。

夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系應(yīng)視為?種默示契約，應(yīng)適用夫妻結(jié)婚時(shí)的共同住所地法。

達(dá)讓特萊

（D'Argcntrc1519-1590）

觀點(diǎn)：一切習(xí)慣都是物的。

一切習(xí)慣法原則上都是屬地的，僅在立法者境內(nèi)有效。適用屬人法只是一種例外。同

?習(xí)慣法既涉及人又涉及物，應(yīng)看作物法，同樣適用屬地法，即物之所在地法。

（三）、荷蘭的國(guó)際禮讓說(shuō)

1、代表人物保羅?伏特（Poulvcel）

尤利克.胡伯（UlrikHuber,1634-1694）

2、內(nèi)容胡伯三原則

3、意義

（1）提出了“國(guó)際禮讓''的觀念。

（2）在國(guó)家主權(quán)和國(guó)家利益的基礎(chǔ)上考慮

適用外國(guó)法的問(wèn)題。

二、薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)

1、代表人物薩維尼（FriedrichCarlvonSavigny1779-1861）

2、代表作：《現(xiàn)代羅馬法體系》1849年

3、內(nèi)容

（1）在國(guó)際私法發(fā)展史上具有里程碑意義，奠定了近代國(guó)際私法的基礎(chǔ)。

（2）在國(guó)際私法方法論上實(shí)現(xiàn)了根本的變革。

三、英國(guó)的既得權(quán)說(shuō)

1、背景18世紀(jì)英國(guó)對(duì)外國(guó)法的態(tài)度轉(zhuǎn)變

2、代表人物戴賽（AlberlvennDicey1835-1922）代表作：《法律沖突法》1896年

3、既得權(quán)說(shuō)核心內(nèi)容：法官只負(fù)有適用內(nèi)國(guó)法的任務(wù)，既不能承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)法，也不能

執(zhí)行外國(guó)法院的判決。法官所承認(rèn)或執(zhí)行的是根據(jù)外國(guó)法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。

4、意義

既得權(quán)的觀點(diǎn)本身雖然陷入矛盾，在國(guó)際私法理論的發(fā)展史上卻產(chǎn)生過(guò)很大的影響。

構(gòu)成英美國(guó)際私法的理論基礎(chǔ)并指導(dǎo)司法實(shí)踐。

四、美國(guó)近現(xiàn)代國(guó)際私法學(xué)

I、本地法說(shuō)—LocalLawTheory

庫(kù)克（WalterWheelerCook1873-1943）

代表作《沖突法的邏輯學(xué)與法律基礎(chǔ)》1942

內(nèi)容

（1）法院只適用本地法即法院地法，不適用

外國(guó)法。

（2）在某些情況下，法院可以考慮外國(guó)法，但

只能是將外國(guó)法規(guī)范并入自己的法律規(guī)

范予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設(shè)

的權(quán)利，而不是外國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。

“在思想的花園里，只有清除那些從生的雜草，有用的植物才能茂盛的生長(zhǎng)。清除那些雜草和

栽培有用的植物一樣，其實(shí)也具有建設(shè)性?！?/p>

意義-批判了傳統(tǒng)的國(guó)際私法理論，促進(jìn)了美國(guó)現(xiàn)代國(guó)際私法理論的形成。

2、凱佛斯的結(jié)果選擇說(shuō)

凱佛斯（DavidCavers,1902—?）

代表作文《法律選擇問(wèn)題批判》1933

書《法律選擇程序》1965

內(nèi)容（I）以“結(jié)果選擇''代替"管轄權(quán)選擇”，考慮所適用法律的內(nèi)容以達(dá)到結(jié)果的公正。

（2）區(qū)分“真實(shí)沖突”（一個(gè)以上州實(shí)體法存在利益）與“虛假?zèng)_突”（一個(gè)州存在利益），并對(duì)

此提出了解決方法。

追求結(jié)果公正，提出了法律選擇的優(yōu)先原則，為法官進(jìn)行法律選擇提供了指導(dǎo)。何謂結(jié)

果公正？沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

3、柯里的政府利益分析說(shuō)

柯里（BrainerdCurrie,1912~1965）

代表作《沖突法論文選集》1963

意義

該說(shuō)揭示了解決法律沖突的終極目的是解決利益沖突

缺陷

全部拋棄傳統(tǒng)的沖突原則，過(guò)分強(qiáng)調(diào)法院地法的作用，勢(shì)必造成對(duì)國(guó)際私法的全面否定。

4、里斯與《第二次沖突法重述》

里斯（WillisReese）

主持編其《沖突法重述（第二次）》

（Restatement,Second,conflictofLaws,1971）

共423條，以“最密切聯(lián)系說(shuō)”取代“既得權(quán)說(shuō)”作為理論基礎(chǔ)。

認(rèn)為沖突案件應(yīng)當(dāng)適用與案件和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個(gè)州的法律。

—確定最密切聯(lián)系原則應(yīng)考慮的因素：

（1）州際和國(guó)際制度的需要；

（2）法院地的有關(guān)政策：

（3）其他利益州的政策及利益；

（4）正當(dāng)期望的保護(hù)；

（5）特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的基本政策；

（6）結(jié)果的確定性、可預(yù)見(jiàn)性和一致性；

（7）法律易于確定和適用。

對(duì)最密切聯(lián)系說(shuō)產(chǎn)生影響的兩個(gè)判例：

1954年奧?。ㄆ拮樱┰V奧汀（丈夫）案

1917年，妻子與丈夫在英國(guó)結(jié)婚，育有兩個(gè)子女。

1931年，丈夫只身去美國(guó)，在墨西哥離婚并結(jié)婚。

1933年，妻子到紐約與丈夫訂立別居協(xié)議，內(nèi)容為丈夫每月付50英鎊，條件是妻子不

能就此事起訴。

1934年，因丈夫不履行協(xié)議，妻子在英國(guó)提起別居之訴。1938年，法院裁決丈夫應(yīng)給

付生活費(fèi)。

1947年妻子向美國(guó)紐約州法院起訴，要求履行1933年的別居協(xié)議，支付扶養(yǎng)費(fèi)26564美元。

紐約州上訴法院富爾德法官的分析：

—與英國(guó)的聯(lián)系因素

英國(guó)人、婚姻締結(jié)地在英國(guó)、子女在英國(guó)生育、一家人在英國(guó)生活?（丈夫14年）、協(xié)議的履行

地在英國(guó)v協(xié)議確定的是件為丈夫和父親的英國(guó)男人對(duì)其妻兒應(yīng)盡婚姻義務(wù)和撫養(yǎng)責(zé)任，應(yīng)考

慮婚姻締結(jié)地及家庭生活所在地等因素。

從保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)期望來(lái)考慮也應(yīng)適用英國(guó)法。

—與美國(guó)的聯(lián)系因素

別居協(xié)議的訂立地。（偶然因素）

——1963年貝科克訴杰克遜案

兩案相同點(diǎn)：追求結(jié)果的公正、合理。

3、意義

（1）確立了一種新的法律選擇方法，打破了以往傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式，賦予法官一定的自由裁

量權(quán)。

（2）該說(shuō)所確定的方法是靈活而富有彈性的，可避免機(jī)械、呆板的適用法律所規(guī)定的單一標(biāo)志

作為法律選擇的依據(jù)。

（3）是現(xiàn)代國(guó)際私法理論最有影響的學(xué)說(shuō)。

第二節(jié)國(guó)際私法的立法史

發(fā)展特點(diǎn)：

—從學(xué)說(shuō)法發(fā)展為制定法。

——從散見(jiàn)式、單章式向單行法發(fā)展。

—從國(guó)內(nèi)立法向國(guó)際統(tǒng)一立法發(fā)展。

國(guó)內(nèi)立法：

—《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法施行法》、

《日本法例》、《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》。

國(guó)際立法：海牙國(guó)際私法會(huì)議設(shè)立在荷蘭海牙有61個(gè)國(guó)家參加的政府間的國(guó)際組織，從成

立至今，已通過(guò)了

近40個(gè)國(guó)際私法條約。我國(guó)于1987年加入。

第三節(jié)中國(guó)國(guó)際私法的歷史

漢朝“劉細(xì)君和親''案???

——唐朝《永徽律》《名例》章：

“諸化外人同類自相犯者，

各依本俗法；異

類相犯者，以法律論?！?/p>

《大明律》一一“凡化外人犯罪者，并依律擬斷

—1918年北洋政府《法律適用條例》是中國(guó)歷

史上第一個(gè)國(guó)際私法立法。

—1953年臺(tái)灣地區(qū)《涉外民事法律適用法》2011年更新。

——1986年《民法通則》。

——各專門法律中有關(guān)國(guó)際私法的規(guī)定。

中華人民共和國(guó)主席令

第三十六號(hào)

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》已由中華人民共和國(guó)第十一屆全國(guó)人民

代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議于2010年10月28日通過(guò)，現(xiàn)予公布，自2011年4月1日

起施行。

中華人民共和國(guó)主席胡錦濤

2010年10月28日

第三章國(guó)際私法主體

第一節(jié)外國(guó)人民事法律地位

第二節(jié)自然人

第三節(jié)法人

第四節(jié)國(guó)家

第五節(jié)國(guó)際組織

外國(guó)人民事法律地位是指外國(guó)人在內(nèi)國(guó)享有

民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀態(tài)。是外國(guó)人在內(nèi)國(guó)從事民事活動(dòng)的前提

問(wèn)題：

1、外國(guó)人在內(nèi)國(guó)享有權(quán)利的依據(jù)是什么？

2、規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范屬于實(shí)體法

范畤、沖突法范疇、還是程序法范疇?

3、外國(guó)人民事法律地位與法律適用的關(guān)系？

?4、外國(guó)人的民事法律地々是否屬r?國(guó)際私法研

究的范圍？

外國(guó)人民事法律地位的歷史發(fā)展：

敵視時(shí)期賤視時(shí)期差別時(shí)期

相互時(shí)期平等時(shí)期

外國(guó)人在中國(guó)的民事法律地位：

限制時(shí)期特權(quán)時(shí)期平等時(shí)期

中國(guó)通過(guò)國(guó)內(nèi)立法（憲法、法律、行政法規(guī)）和國(guó)際條約（雙邊條約、國(guó)際公

約）規(guī)定外國(guó)人在中國(guó)的民事法律地位。

上海市公安局出入境管理局的警官在為上海證券交易所副主任，美籍華人，中國(guó)唯一的外國(guó)籍

局級(jí)干部劉嘯東先生辦理在華永久居留申請(qǐng)。

一、國(guó)民待遇制度

（一）概述（NationalTreatment）

國(guó)民待遇是指給予外國(guó)人和本國(guó)人大體相同的民事待遇，即在同等條件下外國(guó)人和本國(guó)人

享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相同。

《法國(guó)民法典》第II條：

“外國(guó)人，如其本國(guó)和法國(guó)訂有條約允許法國(guó)人在其國(guó)內(nèi)享有某些民事權(quán)利者，在法國(guó)亦

得享有同樣的民事權(quán)利?！?/p>

《奧地利民法典》18條：

“外國(guó)人享有與奧國(guó)人同樣之權(quán)利，須經(jīng)證明其本國(guó)亦準(zhǔn)奧國(guó)人享有同一之權(quán)利”

<-）近現(xiàn)代新特點(diǎn)

1、國(guó)民待遇是一種互惠的待遇。這種互惠并

非一定要在條約和法律中作出規(guī)定。

2、國(guó)民待遇制度適用范圍逐漸擴(kuò)大。

——從自然人到法人一一擴(kuò)大到貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)杈、投資領(lǐng)域

3、在國(guó)民待遇制度中，內(nèi)國(guó)人與外國(guó)人的權(quán)

利并非完全相同。對(duì)外國(guó)人的某些民事權(quán)利予以限制是世界各國(guó)的普遍作法。

二、最惠國(guó)待遇制度

（-）概述

最惠國(guó)待遇（Mos【-favouredNationTreatment）是指一個(gè)締約國(guó)根據(jù)條約的規(guī)定給予另一締

約國(guó)國(guó)的待遇不低于該締約國(guó)已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國(guó)的待遇。

“施惠國(guó)給予受惠國(guó)或與其有確定關(guān)系的人或物的待遇，不低于該施惠國(guó)給予第三國(guó)

或者與該第三國(guó)有同樣關(guān)系的人或物的待遇?！?/p>

——聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)

普及的類型？

（二）最惠國(guó)待遇的例外

1、一國(guó)給予鄰國(guó)的特權(quán)與優(yōu)惠。

2、邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的優(yōu)惠。

3、有特殊關(guān)系的國(guó)家形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠。

4、經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國(guó)相互給予對(duì)方的特權(quán)與優(yōu)惠。

三、優(yōu)惠待遇

優(yōu)惠待遇（PreferentialTreatment）是指一國(guó)給予另一國(guó)或其公民和法人以特定優(yōu)惠的一

種待遇。

----范圍限制在具體事項(xiàng)上。

通過(guò)國(guó)內(nèi)立法或國(guó)際條約直接給予外國(guó)人。

普遍優(yōu)惠待遇（普惠制Generalizedsystemofpreferences）是指發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)原產(chǎn)于發(fā)展中國(guó)

家和地區(qū)的制成品、半制成品給予免征關(guān)稅或減征關(guān)稅的猶惠待遇。

四、不歧視待遇（Non-discriminatetreatment）

一國(guó)與另一國(guó)約定，一方不把對(duì)其他國(guó)家沒(méi)有加予的或者是僅對(duì)個(gè)別國(guó)家加予的限制加

在對(duì)方的身上，從而使對(duì)方不處于比一切或大多數(shù)國(guó)家更不利的地位。

如：”……不得采取歧視性措施。”

第二節(jié)自然人

一、自然人的國(guó)籍

自然人的國(guó)籍是指一個(gè)人屬于某一國(guó)家的國(guó)民或公民的法律資格。

國(guó)籍本身屬于公法研究的范疇，國(guó)際私法主要研究國(guó)籍的沖突問(wèn)題。

研究國(guó)籍沖突的原因

國(guó)籍是確定一個(gè)民事關(guān)系是否構(gòu)成涉外民事關(guān)系的先決條件。

國(guó)際私法中的許多涉外民事關(guān)系是由當(dāng)事人的本國(guó)法來(lái)調(diào)整的。

國(guó)籍是國(guó)家對(duì)某些涉外民事案件行使管轄權(quán)的依據(jù)。

（一）國(guó)籍的沖突

1、表現(xiàn)形式

（1）國(guó)籍的積極沖突

一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的國(guó)籍，稱為雙重國(guó)籍或多重國(guó)籍。

（2）國(guó)籍的消極沖突

個(gè)人不具有任何國(guó)家的國(guó)籍，稱為無(wú)國(guó)籍。

生來(lái)沖突

一個(gè)人一出生就具有雙重國(guó)籍或無(wú)國(guó)籍。

例：日本——血統(tǒng)原則美國(guó)——出生地原則

日本夫婦在美國(guó)生一子女。雙重國(guó)籍

美國(guó)夫婦在日本生一子女，且定居在日本

不曾在美國(guó)領(lǐng)土內(nèi)居住。無(wú)國(guó)籍

傳來(lái)沖突

因親屬關(guān)系或歸化原因而引起的國(guó)籍沖突。

（二）國(guó)籍積極沖突的解決

1、一個(gè)人同時(shí)具有內(nèi)國(guó)國(guó)籍和外國(guó)國(guó)籍，按照內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先的原則，以內(nèi)國(guó)法作為當(dāng)事人的本

國(guó)法。

2、當(dāng)事人所具有的國(guó)籍均為外國(guó)國(guó)籍時(shí)，如何確定本國(guó)法。

——以最后取得的國(guó)籍為尤先。

——以當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國(guó)籍為優(yōu)先

——以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國(guó)家的國(guó)籍為優(yōu)先。

3、不劃分內(nèi)外國(guó)籍一一實(shí)際國(guó)籍

（三）、國(guó)籍消極沖突的解決

-以當(dāng)事人住所所在池國(guó)的法律為其本國(guó)法，當(dāng)事人無(wú)住所或住所不能確定時(shí):以其居所

所在地國(guó)法為其本國(guó)法。

（四）中國(guó)關(guān)于國(guó)籍沖突法律適用規(guī)則：

1980《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》不承認(rèn)雙重國(guó)籍。

中國(guó)公民原則上不會(huì)出現(xiàn)國(guó)籍的積極沖突。

?《國(guó)籍法》第5條規(guī)定：父母雙方或一方為中國(guó)公民，本人出生在外國(guó)，具有中國(guó)國(guó)籍；但

父母雙方或一方為中國(guó)公民并定居在外國(guó)，本人出生時(shí)即具有外國(guó)國(guó)籍的，不具有中國(guó)國(guó)籍。

該法第8條規(guī)定：定居國(guó)外的中國(guó)公民，自愿加入或取得外國(guó)國(guó)籍的，即自動(dòng)喪失中國(guó)國(guó)籍。

——無(wú)國(guó)籍人和外國(guó)籍人問(wèn)題

?《國(guó)籍法》第6條規(guī)定，父母無(wú)國(guó)籍或國(guó)籍不明，定居在我國(guó)，本人出生在中國(guó)，具有中國(guó)

國(guó)籍。外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人，愿意遵守中國(guó)憲法和法律.....可以經(jīng)申請(qǐng)批準(zhǔn)加入中國(guó)國(guó)籍。

?第十九條依照本法適用國(guó)籍國(guó)法律，自然人具有兩個(gè)以上國(guó)籍的，適用有經(jīng)常居所的國(guó)籍

國(guó)法律；在所有國(guó)籍國(guó)均尢經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國(guó)籍國(guó)法律。自然人尢國(guó)籍

或者國(guó)籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。

?中國(guó)公民陸某2001年通過(guò)其在甲國(guó)的親戚代為申請(qǐng)甲國(guó)國(guó)籍，2002年獲甲國(guó)批準(zhǔn)。2004年

5月陸某在中國(guó)因違法行為被刑事拘留。此時(shí)，陸某提出他是甲國(guó)公民，要求我國(guó)有關(guān)部門通

知甲國(guó)駐華領(lǐng)事。經(jīng)查，根據(jù)甲國(guó)法律陸某所持甲國(guó)護(hù)照真實(shí)有效；陸某本人到案發(fā)時(shí)從未離

開中國(guó)，也從未申請(qǐng)退出中國(guó)國(guó)籍。根據(jù)中國(guó)國(guó)籍法有關(guān)規(guī)定，下列哪一項(xiàng)判斷是正確的：

?A陸某仍是中國(guó)人

?B陸某是中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人

?C陸某是中國(guó)法律承認(rèn)的具有雙重國(guó)籍的人

?D陸某的國(guó)籍狀態(tài)不確定

二、自然人的住所

（一）住所概述

住所（domicile）是指一個(gè)人以久居的意思而實(shí)際居住的某一處所。住所的種類：

1、原始住所（domicileoforigin）：自然人出生時(shí)父母的住所。

2、選擇住所（domicileofchoice）：自然人因自主選擇而取得的住所。

3、法定住所（statutorydomicile）：依法律直接規(guī)定而取得的住所。

英國(guó)關(guān)于住所的法律規(guī)定：

住所的考慮條件：

客觀因素一一居住的事實(shí)

主觀因素一一當(dāng)事人久居與某地的意思

一般原則：

1每個(gè)人必須有一個(gè)住所。

2、任何人不能同時(shí)有一個(gè)以上的住所。

3、住所變更的舉證貨任在認(rèn)定住所變更的人方

面。

4、一個(gè)人住所在哪里的問(wèn)題只依英國(guó)法確定。

——案例：懷南斯訴檢察總長(zhǎng)案

懷南斯先1823年生于美國(guó)，死前37年住在英國(guó)，一直夢(mèng)想去美國(guó)，英國(guó)上議院認(rèn)定懷沒(méi)有

喪失美國(guó)的原始住所。

（-）住所的沖突

1、住所的積極沖突

指一個(gè)人同時(shí)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的住所。

沖突原因：主要因各國(guó)對(duì)住所的取得、變更、喪失等問(wèn)題規(guī)定不同而引起的。

2、住所的消極沖突

一個(gè)人無(wú)任何法律意義上的住所。

沖突原因：有可能因各國(guó)法律規(guī)定不同引起的，也可能因?yàn)橛嘘P(guān)國(guó)家對(duì)事實(shí)問(wèn)題的認(rèn)定而引起。

無(wú)住所者主要情形：廢棄舊的住所未取得新的；無(wú)家可歸終身旅行者；無(wú)業(yè)漂泊者。

（三）住所沖突的解決

1、住所積極沖突的儺決

（1）一個(gè)人同時(shí)具有內(nèi)國(guó)住所和外國(guó)住所M，

以內(nèi)國(guó)住所為優(yōu)先。

（2）一個(gè)人在多個(gè)外國(guó)有住所。

——異時(shí)取得：以最后取得的住所為優(yōu)先。

-同時(shí)取得：以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的住所為優(yōu)先。

2、住所消極沖突的解決

以居所或慣常居所代替住所，如無(wú)居所，以當(dāng)事人現(xiàn)在所在地作為住所地。

中國(guó)的規(guī)定：

“公民以其戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常

居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！?/p>

《民法通則解釋》第183條:

“當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所；當(dāng)事人有幾個(gè)住所的,

以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所?！?/p>

住所地法與本國(guó)法的協(xié)調(diào)

?1955年《解決本國(guó)法和住所地法沖突的公約》第1條：“如果當(dāng)事人的住所地國(guó)規(guī)定運(yùn)用當(dāng)

事人本國(guó)法，而其本國(guó)法規(guī)定適用住所地法時(shí)，凡締約國(guó)為應(yīng)適用住所地國(guó)的內(nèi)國(guó)法。

第三節(jié)法人

一、法人的國(guó)籍

1、資本實(shí)際控制說(shuō)，又稱成員國(guó)籍主義。

2、法人成立地說(shuō)（法人登記地說(shuō)）（英美法系大多數(shù)國(guó)家和東歐諸國(guó)普遍采用）

優(yōu)點(diǎn)：標(biāo)志明確；登記機(jī)關(guān)易于掌握情況；如有違法，取締方便。

3、法人營(yíng)業(yè)中心所在地說(shuō)

4、法人住所地說(shuō)（法人管理中心地說(shuō)）

5、準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)法人成立歸適用的法律

6、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)住所、登記地、準(zhǔn)據(jù)法等綜合使用。

二、法人的住所

（一）法人的住所在國(guó)際私法中的重要意義

I、在確定法人國(guó)籍時(shí)，采取住所地說(shuō)的國(guó)家是以法人的住所地為標(biāo)志來(lái)確定法人的國(guó)籍，因而

法人的住所是確定法人國(guó)籍的標(biāo)志之一

2、在法律適用方面，有的國(guó)家主張以法人住所地法作為法人的屬人法，所以，法人的住所乂是

適用法人屬人法的標(biāo)志之一。

3、在國(guó)際民事管轄權(quán)方面.法人的住所是確定司法管轄杈的重要因素。

（二）如何確定法人的住所

1、主事務(wù)所/管理中心所在地說(shuō)（日、德、意、法等國(guó)使用）

2、營(yíng)業(yè)中心所在地說(shuō)（埃及、敘利亞等國(guó)）

3、法人住所依章程之規(guī)定說(shuō)（瑞士等）

三、外國(guó)法人的認(rèn)可

即對(duì)外國(guó)法人以法律人格者在內(nèi)國(guó)從事民事活動(dòng)的認(rèn)可，它是外國(guó)法人進(jìn)入內(nèi)國(guó)從事民事活

動(dòng)的前提。

外國(guó)法人主體資格的認(rèn)可

1、特別認(rèn)許制（我國(guó)）

2、一般許可制（英、美、西班牙一商業(yè)領(lǐng)域）

3、相互許可制（公約、條約規(guī)定）

4、分別認(rèn)可制（法、日）

四、我國(guó)關(guān)于法人國(guó)籍、住所以及外國(guó)法人認(rèn)許的規(guī)定

（一）法人國(guó)籍與住所

?1、國(guó)籍

?解放初，采實(shí)際控制主義，如上海永安公司案

?目前，采注冊(cè)登記國(guó)說(shuō)

?在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，在我國(guó)登記，為中國(guó)法人。外資

企業(yè)符合中國(guó)法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國(guó)法人資格。

?184.外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定。

2、法人的住所

《民法通則》第39條：《民法通則》第39條：法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。若只

有一個(gè)辦事機(jī)構(gòu)，則該辦事機(jī)構(gòu)即為法人的住所；有幾個(gè)辦事機(jī)構(gòu)的，則以主要辦事機(jī)構(gòu)所在

地為法人的住所。

《公司法》10條：公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。?！埃ü芾碇行恼f(shuō)）

《民法通則解釋》第185條:

“當(dāng)事人有兩個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)

事人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn).”

?甲公司在德國(guó)注冊(cè)成立，在中國(guó)進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)時(shí)與中國(guó)的乙公司發(fā)生商務(wù)糾紛并訴諸中國(guó)法

院,法院經(jīng)審理杳明：中公司的控股股東為英國(guó)人，甲公司在德國(guó)、英國(guó)和中國(guó)均有營(yíng)業(yè)所。

依照我國(guó)有關(guān)法律及司法解釋，法院應(yīng)如何選擇確定本案甲公司營(yíng)業(yè)所？

?A.以其德國(guó)營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)

?B.以其英國(guó)營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)

?C.以其中國(guó)營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)

?D.以當(dāng)事人共同選擇的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn)

?（Z1）我國(guó)對(duì)外國(guó)法人的認(rèn)許

外國(guó)法人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國(guó)的法律規(guī)定。

外國(guó)公司在中國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)/常駐機(jī)構(gòu)必須得到部委局批準(zhǔn)，并省級(jí)登記。

第四節(jié)國(guó)家

?、國(guó)家作為國(guó)際私法主體的特殊性

?1.國(guó)家以民事主體身份出現(xiàn)，需要遵守民事法律關(guān)系的平等原則，自我限制其主權(quán)地位。

?2.國(guó)家參加國(guó)際民商事活動(dòng)必須以國(guó)家本身的名義并由其授權(quán)的代表機(jī)構(gòu)或負(fù)責(zé)人進(jìn)吁。

?3.國(guó)家作為國(guó)際私法主為時(shí)，以國(guó)庫(kù)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)由此產(chǎn)生的民事法律責(zé)任，因而是無(wú)限責(zé)任。

?4.國(guó)家是主權(quán)者，雖作為民事主體參與國(guó)際民商事法律關(guān)系，但國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)享有豁免權(quán)。

?二、國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免

?（-）概念及內(nèi)容

?（二）理論

?1、絕對(duì)豁免

?2、限制豁免

?3、廢除豁免論

?絕對(duì)豁免論：主張一個(gè)國(guó)家，不論其行為的性質(zhì)如何，在他國(guó)享有絕對(duì)的豁免，除非該國(guó)放

棄其豁免權(quán)。奧本海、海德、戴賽、菲茲莫利斯,“比利時(shí)國(guó)會(huì)號(hào)案”、“佩薩羅號(hào)案”中得

到支持。

?限制豁免論：主張把國(guó)家的活動(dòng)劃分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，主權(quán)行為享有豁免，而非主

權(quán)行為則不享有豁免。美國(guó)、英國(guó)、加拿大和澳大利亞等國(guó)先后頒布了采用限制豁免主張的國(guó)

內(nèi)立法。

?廢除豁免論：主張從根本上廢除國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免原則，并確認(rèn)國(guó)家不享有豁免是一般原則，

在某種情況下享有器免是例外。勞特派特是這一理論的創(chuàng)始人，瑞士的拉利弗和荷蘭的鮑切茲

是追隨者。

?平等豁免論：主張恰如國(guó)家無(wú)絕對(duì)主權(quán)而只有平等主權(quán)一樣，也沒(méi)有什么絕對(duì)豁免而只有平

等豁免。德國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法教授艾德林。

三、我國(guó)在國(guó)家豁免問(wèn)題上的立場(chǎng)

（1）堅(jiān)持國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免是國(guó)際法上的一項(xiàng)原則，反對(duì)限制豁免論和廢除豁免論。

（2）堅(jiān)持以國(guó)家名義從事的?切活動(dòng)享有豁免，除非國(guó)家自愿放棄豁免，也就是說(shuō)堅(jiān)持絕對(duì)豁

免。

（3）把國(guó)家本身和國(guó)有企業(yè)區(qū)別開來(lái)，認(rèn)為國(guó)有企業(yè)是具有獨(dú)立法律人格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不應(yīng)享

受豁免.

（4）贊成通過(guò)達(dá)成國(guó)際協(xié)設(shè)來(lái)消除各國(guó)在國(guó)家豁免問(wèn)題上的分歧。

（5）外國(guó)國(guó)家無(wú)視國(guó)際法，任意侵犯中國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)，中國(guó)可以采取相應(yīng)的報(bào)復(fù)措施。

（6）中國(guó)到外國(guó)法院特別出庭（specialappearance）抗辯該外國(guó)法院的管轄權(quán)，不得視為接受

該外國(guó)法院的管轄。

6、《國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》

?背景介紹

?公約反映出來(lái)的特點(diǎn)

特點(diǎn)一：力圖保持在維護(hù)國(guó)家豁免的一般原則與發(fā)展對(duì)國(guó)家豁免的限制這兩者之間的平衡。

特點(diǎn)二：力圖保持發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家這兩者之間若隱若現(xiàn)的潛在利益沖突的平衡。

特點(diǎn)三：力圖保持國(guó)際統(tǒng)一立法與國(guó)內(nèi)各自規(guī)定這兩者之間此消彼長(zhǎng)的相互滲透和制約。

?公約的主要內(nèi)容解讀一

7、對(duì)我國(guó)未來(lái)對(duì)策的幾點(diǎn)建議

?積極參加聯(lián)合國(guó)《國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》

?盡快制定完善的《中華人民共和國(guó)國(guó)家豁免法》

?及時(shí)培訓(xùn)一批有能力參與涉外訴訟的律師和法官

?努力解決好豁免公約的原則性與靈活性的關(guān)系

仰融訴遼寧省政府案

?“仰融事件”中涉及“股權(quán)爭(zhēng)議”的“華晨”是指華晨中國(guó)汽車控股有限公司（CBA）（下稱“華晨

中國(guó)”）?！叭A晨中國(guó)”于1992年10月在美國(guó)紐約成功上市，融資8000萬(wàn)美元，這是中國(guó)內(nèi)地第

一家在美國(guó)上市的公司。仰融為董事長(zhǎng)。后來(lái)，“華晨中國(guó)”又在香港上市。數(shù)年后，在“華晨中

國(guó)”的股權(quán)歸屬問(wèn)題匕仰融與國(guó)家有關(guān)部門產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，他遂于2002年出走美國(guó)，2002年

6月，香港上市公司“華晨中國(guó)”宣布，依照主要股東要求，經(jīng)董事長(zhǎng)通過(guò)決議，解除仰融的董事

長(zhǎng)主席和行政總裁職務(wù)。

?2002年1（）月14H,北京市高級(jí)人民法院經(jīng)濟(jì)庭正式立案受理一案一仰融擔(dān)任主要股東的

香港華博財(cái)務(wù)有限公司訴中國(guó)金融教育發(fā)展基金會(huì)，此案涉及上市公司“華晨中國(guó)''的資產(chǎn)劃分

問(wèn)題。2（X）2年1（）月18日，遼寧省檢察院以涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為名批準(zhǔn)逮捕仰融。2（X）2年12月2

日，北京市高院駁回香港華博訴中國(guó)金融教育發(fā)展基金會(huì)?案，并本著“先刑事后民事''的原則，

將此案移交遼寧省公安廳查處。

?2002年12月18日，“華晨中國(guó)”在香港發(fā)布公告稱，遼寧國(guó)有獨(dú)資公司華晨汽車集團(tuán)控股有

限公司同中國(guó)金融教育發(fā)展基金會(huì)，就中國(guó)金融教育發(fā)展基金會(huì)所持有的39.4%的股權(quán)正式簽

署收購(gòu)協(xié)議。2003年1月，仰融以中華教育基金會(huì)的股權(quán)不明為由，提請(qǐng)美百慕大法院發(fā)出禁

止令，禁止“華晨中國(guó)”出售其股權(quán)。百慕大高等法院經(jīng)調(diào)查，于2月12日宣布駁回禁止令，2003

年4月，仰融又通過(guò)美國(guó)國(guó)會(huì)兩位參議員和中國(guó)駐美大使力向高層轉(zhuǎn)達(dá)”請(qǐng)出面干預(yù)”的訴求。

?2003年8月7日，仰融為了取回?fù)?jù)稱是他所擁有的6億多美元資產(chǎn)，在華盛頓哥倫比亞特區(qū)

地區(qū)法院以個(gè)人名義起訴遼寧省政府。地區(qū)法院依據(jù)美國(guó)《外國(guó)主權(quán)豁免法》在一審中缺席判

決仰融敗訴。2006年7月7日，上訴審裁決駁回上訴。

?“仰融事件”解決的關(guān)鍵問(wèn)題是正確理解和運(yùn)用國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免理論。

屬人法制度的發(fā)展

<-）屬人法的發(fā)展階段

1、以種族或民族為連結(jié)點(diǎn)的階段（5-10世紀(jì)）

各民族只適用本民族的法律。如拉丁民族遵守羅馬法，日耳曼民族遵守日耳曼法。

2、以住所為連結(jié)點(diǎn)的階段

（11世紀(jì)-1804年《法國(guó)民法典》頒布）

3、以國(guó)籍和以住所為連結(jié)點(diǎn)并存的階段

4、國(guó)籍、住所和慣常居所混合適用的階段20中

（-）采用住所地法的理由與缺陷：

理由：1、住所地與當(dāng)事人有更為密切的聯(lián)系。

2、接受移民的國(guó)家采用住所地法可擴(kuò)大法律的適用范圍。

3、不受準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)家結(jié)構(gòu)性質(zhì)的限制。

缺陷：I、當(dāng)事人選擇住所的主觀意向很難斷定。

2、各國(guó)關(guān)于住所的規(guī)定差異較大，容易產(chǎn)生沖突。

3、容易出現(xiàn)法律規(guī)避的現(xiàn)象.

（三）采用本國(guó)法的理由與缺陷：

理由：

1、向外移民的國(guó)家可擴(kuò)大本國(guó)法的適用范圍。

2、本國(guó)法具有永久固定性、穩(wěn)定性和易確定性。

缺陷：

|、本國(guó)法難以對(duì)移民國(guó)外的國(guó)民實(shí)施管轄控制。

2、只有準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)為單一法域國(guó)家時(shí)，以國(guó)籍為連結(jié)點(diǎn)才有意義。

3、本國(guó)法有時(shí)與當(dāng)事人并無(wú)密切的聯(lián)系。

（四）慣常居所成為屬人法主要連結(jié)點(diǎn)

-以慣常居所為主，以國(guó)籍和住所為輔確定屬人法的方法是屬人法國(guó)際統(tǒng)一化的方向。

公約對(duì)慣常居所的采用。

——慣常居所克服了國(guó)籍與住所的缺陷。

主要強(qiáng)調(diào)居住事實(shí)?！独^承公約》5年

亞洲公民在歐洲工作，適用本國(guó)法麻煩。

慣常居所的采用符合現(xiàn)代國(guó)際私法的最密切

聯(lián)系原則。

總論部分思考題

第四章沖突規(guī)范的運(yùn)用

節(jié)

一識(shí)別

節(jié)

二反致

節(jié)

三

公共秩序

節(jié)

四

法律規(guī)避

節(jié)

五

外國(guó)法內(nèi)容的確定

第一節(jié)識(shí)別

一、識(shí)別的概念

■識(shí)別（Qualification/Qassification）又稱“定性”是指依據(jù)一定的法律概念，對(duì)?待決案件的事實(shí)

情況或有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行定性或分類，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一條沖突規(guī)范

的認(rèn)識(shí)過(guò)程。

■例1：未成年人結(jié)婚需要父母同意是結(jié)婚能力（法國(guó)）問(wèn)題還是結(jié)婚形式（英國(guó)）問(wèn)題

■例2：野生動(dòng)物是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)（奧地利）

二、識(shí)別的產(chǎn)生

■德國(guó)的卡恩1891年提出:“隱存的沖突”

■法國(guó)的巴丁1897年提出：“識(shí)別沖突”

■——產(chǎn)生原因

■1、有關(guān)國(guó)家在法律上對(duì)同一事實(shí)情況賦予了不同的法律性質(zhì)或?qū)⑵錃w入不同的法律范疇。

■2、具有共同內(nèi)容的法律問(wèn)題被分配到不同的法律部門中。普拉揚(yáng)訴柯柏案

■例如：時(shí)效問(wèn)題。實(shí)體法（德、法）程序法（英）

三、識(shí)別的依據(jù)

■（-）法院地法說(shuō)

■——主張以法院地國(guó)的實(shí)體法作為識(shí)別的依據(jù)。

■理由：

■沖突規(guī)范是國(guó)內(nèi)法，構(gòu)成沖突規(guī)范的概念應(yīng)該依國(guó)內(nèi)法即法院地法來(lái)解釋；用外國(guó)法識(shí)別

有損法院地國(guó)的主權(quán)；依法院地法識(shí)別簡(jiǎn)便易行。

■反對(duì)觀點(diǎn)：

■法院地法中無(wú)相應(yīng)的法律制度就無(wú)法識(shí)別。

（二）準(zhǔn)據(jù)法說(shuō)

識(shí)別應(yīng)依適用于爭(zhēng)議問(wèn)題的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行。

■反對(duì)觀點(diǎn)：

■識(shí)別的FI的是確定準(zhǔn)據(jù)法，準(zhǔn)據(jù)法在沒(méi)有確定之前，如何識(shí)別？如果存在兩個(gè)以上可能適用

的外國(guó)法，以哪個(gè)外國(guó)法作為依據(jù)呢？

■一1974年《阿根廷國(guó)際私法》（草案）

■“本條例的用語(yǔ)依準(zhǔn)據(jù)法解釋。準(zhǔn)據(jù)法是指

■依有關(guān)規(guī)則其法律被指定適用的國(guó)家的私法。如

■依指定適用的私法不能獲致合理的解決，則依阿根廷私法解釋。連結(jié)點(diǎn)須依后者解釋?！?/p>

案例：1954年馬爾多納多（Maldonado）遺產(chǎn)案

■——M為住所在西班牙的西班牙人，未留遺囑死亡，在英國(guó)留有26000英鎊的財(cái)產(chǎn)。M沒(méi)有

繼承人，西班牙政府作為最后繼承人要求繼承。

■“動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)的住所地法?！?/p>

■——按西班牙法（準(zhǔn)據(jù)法），該財(cái)產(chǎn)為遺產(chǎn)由政府繼承。

■——按英國(guó)法（法院地法），該財(cái)產(chǎn)為無(wú)主財(cái)產(chǎn)，歸英國(guó)國(guó)家所有。

■——英國(guó)法院按西班牙法識(shí)別為遺產(chǎn)，判決該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)歸西班牙政府所有。

■（三）分析法說(shuō)與比較法說(shuō)

■—識(shí)別應(yīng)依建立在比較法基礎(chǔ)上的共同概念進(jìn)行。

■（四）個(gè)案識(shí)別說(shuō)

■—根據(jù)案件的具體情況來(lái)決定識(shí)別的依據(jù)。

■（五）區(qū)分初級(jí)識(shí)別與二級(jí)識(shí)別采用不同的依據(jù)

■——初級(jí)識(shí)別依法院地法進(jìn)行，一級(jí)識(shí)別依準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行。

■——《示范法》第9條：

“對(duì)國(guó)際民商事關(guān)系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當(dāng)解決的，可以

參照可能被選擇適用的法律來(lái)解決。

■—《民法典專家建議稿》第9條：

■——《民法典室內(nèi)稿》第5條：

■“國(guó)際民商事關(guān)系的分類和定性，以法院地法為依據(jù)，也可以該國(guó)際民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用

的法律為依據(jù)。”

第二節(jié)反致

■一、反致（remission、renvoi）的概念

■狹義的反致：直接反致（一級(jí)反致、單一反致）

■廣義的反致：直接反致、轉(zhuǎn)致、間接反致。

■1、直接反致

■對(duì)某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國(guó)法院按照其本國(guó)的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國(guó)法律，而乙國(guó)的

沖突規(guī)范規(guī)定適用甲國(guó)法律，結(jié)果甲國(guó)法院按此規(guī)定適用了甲國(guó)的實(shí)體法。

例如：關(guān)于一個(gè)住所在法國(guó)的英國(guó)人的行為能力問(wèn)題在法國(guó)涉訴。

■法國(guó)：人之行為能力適用當(dāng)事人本國(guó)法。

■英國(guó)：人之行為能力適用當(dāng)事人住所地法。

■甲國(guó)乙國(guó)

■一個(gè)住所在日本的中華人民共和國(guó)共和國(guó)公民，未留遺囑而死亡，在中國(guó)留有動(dòng)產(chǎn)，為此遺

產(chǎn)繼承而在日本涉訴。

■《日木法例》：繼承適用被繼承人木國(guó)法。

■《民法通則》149：遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律。

■日本在繼承事項(xiàng)上接收反致。

■?本案的準(zhǔn)據(jù)法會(huì)如何確定？

■2、轉(zhuǎn)致(transmission)

■(法國(guó)稱“二級(jí)反致”)

■對(duì)某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國(guó)法院按照本國(guó)的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國(guó)法律，而乙國(guó)的

沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用內(nèi)國(guó)法律，結(jié)果甲國(guó)法院根據(jù)這一規(guī)定適用了內(nèi)國(guó)的實(shí)體法。

例如：德國(guó)法院審理?起定居在法國(guó)的

中國(guó)公民的民事行為能力案件。

■德國(guó)：自然人行為能力依其本國(guó)法。

■中國(guó)：定居國(guó)外的中國(guó)公民的行為能力可以適

■用定居國(guó)法律。

■甲國(guó)乙國(guó)丙國(guó)

■3、間接反致(indirectremission)

■對(duì)某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范指定適用乙國(guó)法，而乙國(guó)的

沖突規(guī)范指定適用丙國(guó)法，丙國(guó)的沖突規(guī)范又指定適用甲國(guó)法，結(jié)果甲國(guó)法院最后適用了自己

的實(shí)體法。

例如：一個(gè)住所在中國(guó)的秘魯人死于中國(guó)，在日

本留有不動(dòng)產(chǎn)，在日本就不動(dòng)產(chǎn)繼承涉訴。

■日本：繼承適用死者的本國(guó)法。

■秘魯：繼承適用死者的最后住所地法

■中國(guó)：不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法

4、雙重反致(外國(guó)法院說(shuō)DoubleRenvoi)

■是英國(guó)沖突法中的獨(dú)特制度，是指英國(guó)法官在審理涉外案件時(shí)，如果依英國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)

適用某一個(gè)外國(guó)法，英國(guó)法官即將白己視為在該國(guó)法院審判案件、再依該外國(guó)對(duì)反致所抱的態(tài)

度，來(lái)決定應(yīng)適用的法律。

■如果指向的那個(gè)外國(guó)承認(rèn)反致，英國(guó)法官就適用該外國(guó)的實(shí)體法，就會(huì)出現(xiàn)“雙重反致

■如果指向的那個(gè)外國(guó)法院不承認(rèn)反致，英國(guó)法官就適用英國(guó)的實(shí)體法，即會(huì)出現(xiàn)“單一反

致”的結(jié)果。1930年艾斯立案

二、反致產(chǎn)生的條件

■1、有關(guān)國(guó)家對(duì)同一民事關(guān)系的法律適用作出了不同的規(guī)定或進(jìn)行了不同的解釋。

■——對(duì)沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)規(guī)定不同。

■—對(duì)連結(jié)點(diǎn)的涵義存在不同的解釋。

■如：住所法律上的住所、事實(shí)上的住所。

■2、法院地國(guó)認(rèn)為沖突規(guī)范對(duì)外國(guó)法的指定既包

括實(shí)體法也包括沖突法，并且只適用其中的沖突法。

■3、有關(guān)國(guó)家根據(jù)各自的沖突規(guī)范都放棄適用自己國(guó)家的法律。

三、關(guān)于反致的理論爭(zhēng)議

■贊成反致反對(duì)反致

■擴(kuò)大本國(guó)法的適用范圍規(guī).定適用外國(guó)法是認(rèn)為外國(guó)法與該民事關(guān)系聯(lián)系更密切

■保證判決結(jié)果一致。符合自己國(guó)家的主權(quán)。

■符合尊重他國(guó)主權(quán)原都則采。用反致不可能取得判決結(jié)果的一致陷入不可解脫的循環(huán)。

■沖突法與實(shí)體法不可分。

■增加法律選擇的靈活性。

四、各國(guó)的立法與實(shí)踐

■一在身份、行為能力、婚姻、繼承等方面采用反致或轉(zhuǎn)致。

■理由：1、避免外國(guó)法的適用

■2、功能一一增加法律適用的靈活性。

■3、爭(zhēng)取法官的自由裁量權(quán)。

■——在合同關(guān)系方面不采用反致。

■理由：1、靈活性規(guī)則的應(yīng)用

■2、使用反致會(huì)背離當(dāng)事人的意思自治。

■對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的法定繼承，甲國(guó)規(guī)定應(yīng)依死者本國(guó)法，乙國(guó)規(guī)定應(yīng)依死者最后住所地法，內(nèi)國(guó)

規(guī)定應(yīng)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法。且甲乙兩國(guó)均認(rèn)為自己的沖突法指引的外國(guó)法包括外國(guó)沖突法。設(shè)

乙國(guó)公民死于丙國(guó)的最后住所，在中國(guó)留下一筆不動(dòng)產(chǎn)，為繼承此不動(dòng)產(chǎn)，乙國(guó)公民的妻子在

甲國(guó)提出繼承不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求，甲國(guó)法院最后決定依丙國(guó)沖突法指定作為不動(dòng)產(chǎn)所在地法的甲國(guó)繼

承法判決了案件，這種情況構(gòu)成了？

第三節(jié)公共秩序

一、公共秩序的概念和作用

■法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)實(shí)體法時(shí)，如果認(rèn)為該外國(guó)法的適用將違反法院

地國(guó)的公共秩序，就可以以此為理由而排除其適用的一種煤留制度。

■狹義的理解：僅包括對(duì)外國(guó)法否定

■廣義的理解：對(duì)外國(guó)法的否定

■對(duì)內(nèi)國(guó)法的肯定（直接適用）

■作用在于排除外國(guó)法的適用。

■《民法通則》第7條：

■“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序

■一般認(rèn)為公共秩序涵納含義：

■1、排除外國(guó)法的適用；

■2、直接適用法院國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)則;直接適用的法;

■3、承認(rèn)執(zhí)行方面的公共秩序。

二、公共秩序的立法模式

■1、間接限制外國(guó)法的適用

■明確規(guī)定某些國(guó)內(nèi)法規(guī)范是直接適用的。

■法國(guó)民法典》第三條第一款：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對(duì)于居住在法國(guó)的居民均有強(qiáng)

行力?！?/p>

■意大利民法典》第11蕓：“關(guān)于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王國(guó)領(lǐng)土內(nèi)之

人，皆應(yīng)適用?！?/p>

2、直接限制外國(guó)法的適用

■明確規(guī)定外國(guó)法的適用如與內(nèi)國(guó)的公共秩序相抵觸則不予適用。

■《法國(guó)民法典》第六條：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”

■《德國(guó)民法施行法》第30條：??外國(guó)法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國(guó)法之目的時(shí)，則不予

適用?！?/p>

■3、合并限制外國(guó)法適用的立法模式

三、各國(guó)關(guān)于公共秩序的理論與實(shí)踐

■理論：外國(guó)法適用限制例外說(shuō)一一德

外國(guó)法適用限制原則說(shuō)一一法、比、瑞士

■實(shí)踐：——英美法系（較少采用）

■英國(guó)：用于合同案件與身份件。

■—大陸法系

■——前蘇聯(lián)東歐

■——日本：公共秩序是例外規(guī)定。

■小結(jié)：

■1、公共秩序制度是各國(guó)承認(rèn)和采用的國(guó)際私法制度，其作用在于排除和限制外國(guó)法的適用。

■2、公共秩序是一個(gè)富于彈性的條款，何謂公共秩序，由各國(guó)根據(jù)其不同時(shí)期的政策和利益來(lái)

解釋。（見(jiàn)下頁(yè)案例）

■3、公共秩序制度不能濫用，否則會(huì)構(gòu)成對(duì)國(guó)際私法的否定。

賀爾澤訴德國(guó)帝國(guó)鐵路局案：

■——賀是德國(guó)公民，猶太血統(tǒng)，任公司總管.

■—1933年，根據(jù)德國(guó)當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)，賀被解職。

■——由于鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，賀到紐約州法院起訴。

■——雇傭合同在德國(guó)訂立和履行，應(yīng)適用德國(guó)法。

■——法院認(rèn)為德國(guó)法的規(guī)定違背美國(guó)的公共秩序不應(yīng)予以適用。

四、運(yùn)用公共秩序保留制度的幾個(gè)問(wèn)題

■1、什么情況下可以排除外國(guó)法的適用？

■——外國(guó)法的內(nèi)容違反本國(guó)的公共秩序。

■——外國(guó)法的適用違反本國(guó)的公共秩序。

■2、依據(jù)條約中的沖突規(guī)范適用外國(guó)法時(shí)，可否以公共秩序排除適用？

■按《公約》的規(guī)定?！斑m用明顯違反“-88繼承

■《公約》未規(guī)定，是否可以存在爭(zhēng)議。

■3、排除外國(guó)法后是否只能以法院地法替代？

究竟何為違反公共秩序？

■法院認(rèn)定的案件事實(shí)表明，達(dá)斌公司和泰坦船務(wù)公司惡意串通，共同偽造虛假的裝運(yùn)提單以

及其他各種單證，意圖騙取買方海南省木材公司貨款。合司規(guī)定使用的信用證付款方式是一種

單證交易，銀行只需從表面上審查賣方所提供的單證符合信用證的規(guī)定，不必審核這些單證的

真實(shí)性，即應(yīng)向賣方預(yù)付貨款。本案中銀行并無(wú)過(guò)錯(cuò)。然而這樣?來(lái)就可能會(huì)造成買方的損失。

因此法院根據(jù)公共秩序保留制度排除了關(guān)于跟單信用證的國(guó)際慣例的適用，而根據(jù)我國(guó)法律凍

結(jié)了信用證項(xiàng)下的貨款。

■我國(guó)公共秩序保留制度的一大特點(diǎn)是不僅可以排除外國(guó)法律的適用，也可以排除國(guó)際慣例的

適用。但是《民法通則》關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定只是“可以適用”，言下只意是法院也可以不

予適用。這就是說(shuō)法院在是否適用國(guó)際慣例的問(wèn)題上可以自由裁量，并非必須根據(jù)公共秩序保

留制度予以排除。

■另外，國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中明確規(guī)定了“欺詐例外''的規(guī)則。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)

則，如果賣方提供的單證系偽造、欺許性質(zhì)，即使單證表面完全相符，買方仍可通過(guò)法律程序

實(shí)現(xiàn)拒付。只要買方能夠證明賣方親自或參與了欺詐，買方均可申請(qǐng)法院凍結(jié)信用證項(xiàng)卜.貨款。

也就是說(shuō)，根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，買方也可以實(shí)現(xiàn)凍結(jié)信用證項(xiàng)下貨款的目的。法院沒(méi)

有必要通過(guò)公共秩序保留制度排除國(guó)際慣例的適用，然后依據(jù)我國(guó)國(guó)內(nèi)法實(shí)現(xiàn)依照國(guó)際慣例本

可以實(shí)現(xiàn)的目的。

■公共秩序保留制度的一個(gè)重要特點(diǎn)是它的不確定性。適當(dāng)發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)對(duì)于正確運(yùn)

用這?制度至關(guān)緊要。然而這種不確定性在實(shí)踐中卻往往導(dǎo)致了對(duì)公共秩序保留制度的濫用。

本案判決就屬于這種情況，法院在不必須使用公共秩序保留制度的場(chǎng)合予以了運(yùn)用。

■思考：

■1、運(yùn)用公共秩序保留制度的正確標(biāo)準(zhǔn)是什么？

■2、公共秩序保留在涉外案件的處理過(guò)程中可以運(yùn)用在那些環(huán)節(jié)？

■王桂，楊潔敏夫妻二人均為中國(guó)公民，婚后旅居阿根廷.因發(fā)生婚姻糾紛，阿根廷法律乂不

準(zhǔn)離婚，夫妻二人就按阿根廷法律規(guī)定的方式達(dá)成長(zhǎng)期分居協(xié)議，并請(qǐng)求中國(guó)駐阿根廷大使館

領(lǐng)事部予以承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行.

■王桂，楊潔敏案

■世界各國(guó)都將公共秩序保留作為捍衛(wèi)本國(guó)根本利益的一項(xiàng)重要法律制度。關(guān)于這一制度，下

列哪項(xiàng)判斷是錯(cuò)誤的？

■A.我國(guó)的公共秩序保留制度僅在適用外國(guó)法律將違反我國(guó)社會(huì)公共利益的情況下才可以

適用，其結(jié)果為排除相關(guān)外國(guó)法律的適用

■B.在英美普通法系國(guó)家中，“公共秩序”的概念一般表述為“公共政策”

■C.公共秩序保留制度已經(jīng)為國(guó)際條約所規(guī)定

■D.我國(guó)法律中常常采用“社會(huì)公共利益”來(lái)表述“公共帙序”的概念

第四節(jié)法律規(guī)避

■一、概念與構(gòu)成條件

■法律規(guī)避(evasionoflaw)是指當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)因素，

以避開