合同法實務(wù)講座.ppt

1、合同法實務(wù)講座,劉穎,一、合同法的歷史 和合同的含義,我國合同法律制度的建立開始1981年的經(jīng)濟(jì)合同法的制定。1985年，我國為了適應(yīng)改革開放的需要和對外貿(mào)易的發(fā)展制定了涉外經(jīng)濟(jì)合同法。為了適應(yīng)科技改革的深入和促進(jìn)科技市場的發(fā)展，1987年又制定了專門的技術(shù)合同法。,中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過,自1999年lO月1日起施行。合同法取代并存的經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法。,1999年12月1日最高法出臺合同法解釋一； 2009年2月9日合同法解釋二。 合同含義： 平等主體在自愿、協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的一

2、致意思表示（包括書面和口頭），要件1、主體。2、自愿。3、內(nèi)容 不得違反法律、公序良俗,二、合同訂立前應(yīng)當(dāng)注意的問題,(一)合同內(nèi)容的限制： 1、不得違背法律、行政法規(guī)，公序良俗。 合同法第七條 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。（如代孕生子協(xié)議）,合同法解釋一第九條 依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登

3、記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。,2、內(nèi)容不完整缺少主要條款。 合同法第十二條規(guī)定，主要條款包括名稱、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限地點方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法。 合同法 解釋一第一條 當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。,2、內(nèi)容不完整缺少主要條款。 合同法第十二條規(guī)定，主要條款包括名稱、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限地點方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法。 合同法 解釋一第一條 當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人

4、民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。,國家尊重當(dāng)事人的意愿，一般不干預(yù)。但在某些情況下是國家會進(jìn)行限制的。 如高利貸合同，賭債。企業(yè)間借貸，施工墊資，指標(biāo)房轉(zhuǎn)讓，非法集資。 對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。,3、文字不嚴(yán)謹(jǐn)。 運送方式不明，通知方式不明，違約責(zé)任的表述過于簡單，爭議解決方式不明（包括方式及合同地點） 合同管轄：民訴法24條，因合同管轄紛紛提的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。25條，可以約定被告

5、住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地法院管轄。,4、格式條款不利于提供的一方原則。 第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 第四十一條 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。,合同法解釋二第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合

6、同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 （提示和說明） 比如說，聲明、店堂柜臺告示、廣告等。保險免責(zé)條款的生效與否也常引用這部份內(nèi)容判斷。（特別標(biāo)出并提醒閱讀簽字確認(rèn)）,5、合同管理混亂。 如通知發(fā)函的方式、時間，人員交接時的對接，證據(jù)的收集保留。,6、合同履行中漏洞多。 不及時催告，工程簽證的委托方式不明，合同變更后沒有及時簽訂補充協(xié)議等。,(二)合同法的帝王條款誠實信用原則。,第六條 當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則 包括合同的訂立、履行、終止都要遵守。合同沒有約定、約定不明而法

7、律又沒有明確確定的，應(yīng)適用本原則。,(三)合同訂立的主體 1、自然人： 第九條 當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 自然人: 權(quán)利能力(理論上可以簽訂合同)公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。始于出生，終于死亡。與年齡無關(guān). 行為能力：真正以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的能力。,(1).完全十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。 (2)十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)

8、行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 (3)不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 如未成年人買賣房屋，未成年人的賠償,2、法人 重點審查履約能力、注冊資本、商業(yè)信譽、法人資格。同時應(yīng)審查經(jīng)營范圍與法人的權(quán)利能力與行為能力是否一致。 對于法人主體，應(yīng)重點審查的基本經(jīng)營文件有： （一）工商營業(yè)執(zhí)照； （二）組織機構(gòu)代碼證； （三）稅務(wù)登記證； （四）法定代表人授權(quán)委托書； （五）相關(guān)的代理合作授權(quán)證明； （六）法人或代理人身份證明文件，包括法定代表人證書、身份證等。 履約能力、注冊資本、商業(yè)信譽、法人

9、資格。 經(jīng)營范圍與法人的權(quán)利能力與行為能力一致。,合同法解釋一之第十條規(guī)定，即當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不應(yīng)以此認(rèn)定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 也即，因超越經(jīng)營范圍訂立的合同之效力，通常情況下當(dāng)然有效，但是違反限制特許、禁止性經(jīng)營的，由于合同內(nèi)容違法，則合同全部無效。,3、無權(quán)代理、表見代理 第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。（無權(quán)代理、效力待定）為避免，應(yīng)當(dāng)寫明代理事項，時間，具體權(quán)限。 第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)

10、或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。（表見代理、無須追認(rèn)） 空白合同、介紹信。,二、合同訂立后應(yīng)當(dāng)注意的問題： (一)無效合同、可撤銷合同 第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： （一） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二） （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（代朋友賣產(chǎn)品惡意串通低價出售，善意取得除外，上下百分之三十幅度） （三） （三）以合法形式掩（蓋非法目的；（公司間名為聯(lián)營實為借貸） （四） （四）損害社會公共利益； （五） （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。（賭債）,第五十四條 下列合同，當(dāng)事人

11、一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。 (二)合同的履行 同時履行抗辯權(quán),第六十六條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 指應(yīng)當(dāng)同時履行的一方當(dāng)事人在有證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在同時履行的時間不能履行或者不能適當(dāng)履行，到履行期時其有不履行或者部分不履行的權(quán)利。后履行抗辯權(quán),第六十七條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有

12、先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 指在雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人未履行或者不適當(dāng)履行，到履行期限的對方當(dāng)事人有不履行或者部份履行的權(quán)利。,第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； （二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （三）喪失商業(yè)信譽； （四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,比如銀行借款合同，銀行先貸款才可能出現(xiàn)對方不還款喪失不履行債務(wù)能力的情況。因此，

13、在借款合同成立后，銀行發(fā)放貸款之前，或在發(fā)放部分貸款之后，發(fā)現(xiàn)借款企業(yè)財產(chǎn)狀況可能危及銀行債權(quán)實現(xiàn)時，銀行可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同義務(wù)，把貸款風(fēng)險降到最低限度。 (中止-合理期限-解除) 第六十九條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。,三、合同履行中防范風(fēng)險的一些法律技巧： (一)商業(yè)秘密保密責(zé)任、締約過失 (二)管轄權(quán)約定 (三)附條件或期限生效的合同。 (四)充分運用定金、抵押、保證人等擔(dān)保手段 (五) 代位求償權(quán)、撤銷權(quán) 指債務(wù)人

14、無償轉(zhuǎn)讓、低價處理、不合理高價買進(jìn)（上下30%浮動），時限是知道之日起一年，或者經(jīng)過五年。,(五) 代位求償權(quán)、撤銷權(quán) 指債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓、低價處理、不合理高價買進(jìn)（上下30%浮動），時限是知道之日起一年，或者經(jīng)過五年。 一般債權(quán)擔(dān)保有除了有保證、擔(dān)保、抵押等等形式外，還可以有代位求償權(quán)、撤銷權(quán)兩種的非常實用的方法。代位求償權(quán)是指債務(wù)人在其自身財產(chǎn)可以向第三人追償增加但其消極不作為時，債權(quán)人可以通過合法形式直接向第三人主張。撤銷權(quán)是指債務(wù)人積極不當(dāng)減少財產(chǎn)，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)以恢復(fù)債務(wù)人財產(chǎn)，以確保其債權(quán)得以順利實現(xiàn)。,第七十三條 (代位求償權(quán)) 因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的

15、，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。,第七十四條 (撤銷權(quán)) 因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。,四、加強合同管理： (一)委托書 明確人員、權(quán)限、時間，處理事項 (二)介紹信 編號、不給空白 (三)公章

16、使用 登記，專人管理,五、買賣合同的幾個問題 一、 減少貨款收回當(dāng)中發(fā)生風(fēng)險的辦法。 定金。在我們公司的買賣合同中，往往是先收部分定金，余下的貸款在買方收貨并驗收合格后再付清。如果對方違約，該定金條款對我們有較好的保護(hù)作用，也能給對方一定的壓力。定金罰則的作用。注意的是有時表述為預(yù)付款，就不能適用定金罰則。定金非訂金，不能超過總金額的20%。當(dāng)然定金也是雙刃劍。,二、 明確具體的違約責(zé)任，但不應(yīng)當(dāng)約定過高.如逾期付款的按欠款數(shù)額的每日10%支付違約金，逾期達(dá)30日的可以單方解除合同等。避免原則、模糊的規(guī)定如依法承當(dāng)違約責(zé)任等。給具體操作帶來不必要 的麻煩。,三、知識產(chǎn)權(quán)不轉(zhuǎn)移 第一百三十七條

17、出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。,三、風(fēng)險轉(zhuǎn)移 第一百四十條 標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。 第一百四十二條 標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 買方自提：賣方送貨；代辦托運。,四、分期付款、試用期 第一百六十七條 分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費。（當(dāng)事人可以自行約定比例

18、） 第一百七十條 試用買賣的當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，由出賣人確定。 第一百七十一條 試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。,合同訂立前的注意事項,（一）資信調(diào)查。對擬簽約對象進(jìn)行資信調(diào)查：包括工商登記詳細(xì)情況、公司實際經(jīng)營現(xiàn)狀、已往的和現(xiàn)在存在的涉訴情況、公司高管的信用狀況（包括有無刑事處罰記錄）等 （二）合同的擔(dān)保。即由交易對方提供財產(chǎn)或保證人來保證合同的履行，前者稱為物的擔(dān)保，后者稱為信用擔(dān)保。,二、 合同簽訂時的注意事項,（一）合同

19、的主要權(quán)利義務(wù)條款需約定清楚,具有可操作性。 不同的合同主要條款可能不一樣，但基本都應(yīng)具備標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價格、履行時間、履行地點幾個要件,（二）合同中的違約責(zé)任條款。 承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括：實際履行；修理、重作、更換、減少價款等；賠償損失；支付違約金；定金； （1）、違約責(zé)任最好在合同條款中規(guī)定明確，否則要求對方承擔(dān)違約責(zé)任時需對產(chǎn)生的損失承擔(dān)舉證責(zé)任。 （2）違約責(zé)任中的定金條款。注意區(qū)別“定金”與“訂金”。,（三）合同中的解除條款 解除合同就是令雙方的關(guān)系回歸到簽訂合同之前的狀態(tài)。分法定的解除條件和約定的解除條件。在合同訂立時可約定一些合同解除條款，規(guī)定在什么情況下可以解除合同，以便掌握主動權(quán)。,四）合同中的爭議解決條款 （1）可以約定仲裁條款； （2）可以約定管轄法院。 注意：盡量爭取約定在己方所在地仲裁或訴訟。,（五）關(guān)于格式合同的問題。對于大量發(fā)生的，基本類似的交易，可以預(yù)先制作好統(tǒng)一的合同版本，這樣便于重復(fù)使用，也可以減少出錯的機會。但應(yīng)注意法律對格式條款的一些限制條件。,（六）合同的附件 一些復(fù)雜的合同往往需要訂立附件，合同的附件一般與合同具有同等效力。注意合同的附件也應(yīng)該有雙方的蓋章確認(rèn)。,（七）合同的補充協(xié)議。 補充協(xié)議是對原合同的補充或變更，補充合同的當(dāng)事人應(yīng)與原合同一致。在有擔(dān)保的合同中要特別注意