建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險與應(yīng)對探析.doc

建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險與應(yīng)對探析 (2010-8-13 10:37:50) 分類：專業(yè)觀點 標(biāo)簽：施工企業(yè)法律風(fēng)險| 工程施工企業(yè)的法律風(fēng)險及應(yīng)對探析在工程施工、地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)從業(yè)十六年，深感施工企業(yè)在建筑市場主體中的法律風(fēng)險巨大及應(yīng)對意識淡薄?，F(xiàn)從以下幾個方面逐一論述，希能起到拋磚引玉的效果和引起施工企業(yè)的共鳴。一、施工企業(yè)掛靠的風(fēng)險及應(yīng)對毋庸置疑，目前建筑市場中的施工企業(yè)絕大多數(shù)存在掛靠行為。實際施工人向被掛靠企業(yè)繳納一定的管理費后，被掛靠企業(yè)對工程的施工基本不管不問。中華人民共和國建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等法律法規(guī)均明文規(guī)定禁止此類行為，并規(guī)定了對施工企業(yè)一系列的處罰措施。在整個工程的施工過程中難免會出現(xiàn)質(zhì)量、安全事故，這時被掛靠企業(yè)往往督促實際施工人自行妥善解決。如果實際施工人沒有能力來妥善解決，可想而知，最終風(fēng)險將由被掛靠企業(yè)來承擔(dān)責(zé)任。而在工程施工過程中一旦與建設(shè)單位、供貨商等單位發(fā)生法律糾紛，被掛靠企業(yè)往往又被作為訴訟的主體而出席法庭的審判。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中規(guī)定：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。建設(shè)單位在與施工企業(yè)發(fā)生糾紛時可依據(jù)此條的規(guī)定解除合同并可以追究被掛靠人的相關(guān)責(zé)任。如何應(yīng)對以上法律風(fēng)險，建議如下：被掛靠企業(yè)自始至終參與項目的全過程管理，及時發(fā)現(xiàn)和解決問題，避免給被掛靠企業(yè)帶來風(fēng)險；將實際施工人的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)入被掛靠企業(yè)，使實際施工人成為本企業(yè)的正式員工。根據(jù)司法解釋第七條的規(guī)定具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。而目前勞務(wù)資質(zhì)的申領(lǐng)比施工企業(yè)資質(zhì)的申領(lǐng)要方便的多，據(jù)此實際施工人可與被掛靠企業(yè)簽訂合法有效的勞務(wù)分包合同。材料設(shè)備的供應(yīng)可以被掛靠企業(yè)的名義采購，內(nèi)部結(jié)算。二、合同簽訂的風(fēng)險及應(yīng)對 現(xiàn)階段實際施工人的合同法律意識普遍淡薄，而建設(shè)單位又往往借助自己的優(yōu)勢地位強迫施工企業(yè)簽訂不平等的施工合同。其后在整個工程的施工過程中，施工企業(yè)往往忍氣吞聲地接受建設(shè)單位有關(guān)人員的責(zé)難，使自己一直處于被動挨打的地位。關(guān)于如何應(yīng)對合同的風(fēng)險，建議如下：這個階段對施工人的利益保護至關(guān)重要，應(yīng)聘請專業(yè)律師參與合同的談判，不卑不亢，有理有據(jù)。筆者在建設(shè)單位從事工程合同預(yù)算管理工作數(shù)年，接觸過上百家施工企業(yè)，一直佩服和尊重在專業(yè)知識上據(jù)理力爭的施工企業(yè)。唯唯諾諾、不敢爭辯或沒有能力爭辯的施工企業(yè)是讓人看不起和排斥的。經(jīng)過公開招標(biāo)的工程施工合同建設(shè)單位經(jīng)過備案后才能取得施工許可證，而合同在備案時應(yīng)經(jīng)過審查，嚴重違反招投標(biāo)文件及公平原則規(guī)定的合同將無法備案。在實踐中建設(shè)單位往往采取簽訂陰陽合同的做法,最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。顯失公平的施工合同法律賦予了當(dāng)事人的變更和撤銷權(quán)。中華人民共和國合同法第五十四條規(guī)定“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（二）在訂立合同時顯示公平的?！贝朔N情況下施工企業(yè)可聘請專業(yè)律師在一年的除斥期間內(nèi)向法院或仲裁機構(gòu)申請變更合同或者撤銷合同。三、工程進度款支付的風(fēng)險及應(yīng)對受建設(shè)單位資金充裕度的影響，施工過程中的工程進度款經(jīng)常得不到及時有效的支付是令施工企業(yè)較頭疼的事情之一。除及時督促建設(shè)單位外，還應(yīng)充分利用中華人民共和國合同法第九十四條規(guī)定的合同解除權(quán)及建設(shè)工程施工合同示范文本第264向建設(shè)單位施壓。合同法規(guī)定當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的對方可以解除合同。示范文本規(guī)定發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。四、工程簽證、索賠的管理 有些施工企業(yè)在施工過程中對簽證和索賠不能引起足夠的重視，因為沒有有效的簽證和索賠資料，在竣工結(jié)算時的主張往往得不到支持。情況如下：簽證的及時性體現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同示范文本的通用條款第31條1款“承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告，經(jīng)工程師確認后調(diào)整合同價款?！睂嵺`中很多施工單位習(xí)慣在編制竣工報告和結(jié)算資料時才匆忙補簽各類變更資料，自認為此時建設(shè)單位和總監(jiān)理工程師已記不清變更的詳細情況，可以多簽。這樣的認識和態(tài)度將給自己帶來很大的風(fēng)險，發(fā)生糾紛時建設(shè)單位可以拒絕簽字或作為抗辯的理由。簽證的有效性往往也得不到施工企業(yè)的重視。筆者從事工程造價結(jié)算審核十余年，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)施工企業(yè)提交的簽證資料是沒有經(jīng)過授權(quán)的建設(shè)單位一般人員和項目監(jiān)理部的專業(yè)監(jiān)理工程師的簽字，而這些專業(yè)監(jiān)理工程師大多沒有監(jiān)理人的授權(quán)和執(zhí)業(yè)資格。這時施工企業(yè)的做法往往是懇請總監(jiān)理工程師和建設(shè)單位授權(quán)代表補簽，而此時一旦反目，施工企業(yè)將很難得到簽證部分的工程款。索賠的管理主要包括索賠和反索賠。建議施工企業(yè)聘請專業(yè)工程律師全程參與到周例會、月例會、圖紙會審和答疑等各類會議和洽商中，在過程中及時收集、固定對自己具有可獲利益或反駁對方的證據(jù)。建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第36條第4款在時間和效力上對施工企業(yè)給與了保護。具體如下：“工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可”。五、竣工結(jié)算的風(fēng)險及應(yīng)對 承包人的優(yōu)先權(quán)一項法定權(quán)利，是指工程竣工驗收之后，發(fā)包人未向承包人支付工程價款且經(jīng)承包人催告后于合理期限內(nèi)仍未支付的，雙方可以協(xié)議將該工程折價或申請法院將工程拍賣。承包人就工程折價或拍賣所得價款優(yōu)先受償。情事變更原則的運用，筆者曾在一顧問單位的工程結(jié)算中成功運用。該項目是通過招投標(biāo)的一國有企業(yè)的裝飾裝修工程，中標(biāo)價180余萬元，施工期6個月。在施工過程中，建設(shè)單位的領(lǐng)導(dǎo)頗多，對裝飾方案數(shù)次變更，實際施工期達到了48個月。工程竣工驗收后最終的結(jié)算價施工企業(yè)按實調(diào)整為了850萬元。這時建設(shè)單位和審計部門堅決不同意按實調(diào)整，要求嚴格按照招標(biāo)文件和工程量清單組價的規(guī)定計算，雙方最終對薄公堂。因筆者擔(dān)任該公司的顧問，在施工過程中及時收集整理有關(guān)證據(jù)，再加上最新公布的合同法解釋二中的情事變更原則的成功運用，最終法院判決支持了我方的訴訟請求。 建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第333條款規(guī)定“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。第334條“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。 實踐中還可能存在代位、撤銷權(quán)等權(quán)利的行使和運用，在此不一一論述。六、保修金的風(fēng)險與應(yīng)對 筆者的一位朋友在大型施工企業(yè)擔(dān)任要職，最近因他施工的一地產(chǎn)開發(fā)項目較為苦惱。原因