公司法定代表人選任和變更的操作指引(律師推薦)

1、公司法定代表人選任及變更的操作指引王榮洲律師公司的法定代表人是指依照公司章程的規(guī)定，代表公司行使職權的負責人。我國法定代表人采用的是“代表說”，即法定代表人是公司的天然代表人，與公司是同一個人格，無須公司授權既可代表公司對內管理公司事務，對外擁有代表權從事經營活動，其行為的法律后果由公司承擔，即使是越權行為，除非相對人知道或應當知道其行為超越職權，否則構成表見代表，其行為的后果仍然由公司承擔。法定代表人一般由大股東擔任或者由大股東委派的人擔任，法定代表人往往掌握著公司的經營管理權，從而實際控制著公司，又因其與公司的代表關系，導致其權限過大，如果不加以監(jiān)督、控制，容易做出有損公司、公司其他股東利

2、益的事，所以法定代表人的選任及變更是公司股東最為關心的事之一。本文主要以有限責任公司為例，分析法定代表人選任及變更過程中涉及的法律風險及實務操作。一、公司法定代表人的選任1.1選任主體選任主體解決的是由誰來選任公司的法定代表人。公司法定代表人的產生有三個途徑：股東會選任、董事會選任以及根據公司章程規(guī)定的其他方式選任。1.1.1董事長擔任法定代表人的選任主體根據公司法第44條規(guī)定，有限責任公司董事長的產生辦法由公司章程規(guī)定。實務中，公司章程可能規(guī)定由股東會直接選舉產生董事長；也可能規(guī)定由股東會先選舉產生董事后，再有董事會按照一定的規(guī)則選舉產生董事長；還有可能規(guī)定由大股東直接決定董事長人選等等。通

3、過上述分析可知，有限責任公司董事長擔任法定代表人可以由股東會選任，也可以由董事會選任，或者公司章程規(guī)定的其他選任方式。1.1.2執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣说倪x任主體實務中，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司一般不設董事會，只設一名執(zhí)行董事。執(zhí)行董事是由股東會選舉產生的，所以執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣擞晒蓶|會選任。1.1.3經理擔任法定代表人的選任主體執(zhí)行董事可以兼任經理，這時經理作為法定代表人就由股東會選任。在實務中，如果是由執(zhí)行董事兼任經理的，通常是由執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣耍皇怯山浝頁畏ǘù砣?，所以說在執(zhí)行董事兼任經理的場合，而仍然規(guī)定由經理擔任法定代表人的情形是很少見的。由經理擔任法定

4、代表人的場合主要用在設有董事會的公司。設有董事會的有限責任公司的經理是由董事會聘任或解聘，所以在這種情形下，經理擔任法定代表人由董事會選任。1.2選任范圍1993年公司法第45條規(guī)定公司法定代表人只能由董事長擔任，2005年修正的公司法第13條作出了改變，允許公司通過章程在董事長、執(zhí)行董事或經理之間自由決定法定代表人的人選，從而擴大了法定代表人的選任范圍。新公司法的規(guī)定其實并沒有改變法定代表人制度的根本性質，仍然維持著法定代表人所具有的兩個特征，即，法定性和唯一性。公司法屬于私法，私法講究私法自治，就法定代表人的選任法律應當賦予公司更大的自主權法定代表人的選任范圍具體可分為：在設立董事會的有限

5、責任公司中，可以由董事長擔任，也可以由董事會聘請的經理擔任；在不設董事會的有限責任公司中，可以由執(zhí)行董事?lián)?，如果聘請經理的，也可以由經理擔任?.2.1什么樣公司會選擇經理作為公司的法定代表人這里的經理特指公司總經理，并不是一般職權的普通經理。經理是由董事會聘任，依照法律規(guī)定的職權，或公司章程的規(guī)定，或董事會的授權，具體執(zhí)行董事會的決策，并負責公司日常管理工作的高級管理人員。經理制度設計目的就是為了彌補公司機關無法事必躬親，或經營管理等知識、經驗的不足，而聘請專業(yè)人士輔助公司機關處理相關事務。一般公司都是由董事長或執(zhí)行董事來擔任法定代表人，在這些公司甚至都不設立經理職務。那什么樣的企業(yè)會選擇

6、經理作為公司的法定代表人？從實踐來看，那些大型的公眾公司，如上市公司，可能會選擇經理來擔任公司的法定代表人。經理在現(xiàn)代公司管理體系中發(fā)揮著越來越重要的作用，上市公司一般都會聘請專業(yè)的職業(yè)經理人來擔任公司的總經理。董事長是管戰(zhàn)略，給公司定大方向的，有時是在幕后運籌帷幄；總經理是管業(yè)務經營的，公司的日常事務得由總經理來管理。對于這些公司而言，由于總經理是公司的主要管理者，由總經理來擔任法定代表人更符合實際需要，否則，若仍由董事長擔任，由于董事長往往對公司具體事務不甚了解，有些公司的董事長甚至只是一個名譽的職位，這將導致董事長無法勝任法定代表人的職責，這樣會使法定代表人的設置成為虛名，進而導致公司管

7、理效率的降低和成本的增加。但由經理擔任法定代表人時一定要慎重，經理擔任法定代表人時選任容易，變更難，在經理拒絕配合的情形下，極容易使公司法定代表人的變更陷入僵局。1.3選任的禁止條件1.3.1哪些人不得擔任公司的法定代表人因為法定代表人與公司的代表關系，其在公司的特殊地位，導致有些人由于種種原因不易或不能擔任公司的法定代表人。對法定代表人任職資格作出種種限制，目的在于維護公司及股東利益，保障公司利益最大化。法律對于不得擔任法定代表人的情形做出了明確規(guī)定。1999年企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第4條明確規(guī)定了下列人員不得擔任企業(yè)的法定代表人：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）正

8、在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強制措施的；（三）正在被公安機關或者國家安全機關通緝的；（四）因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年的；（五）擔任因經營不善破產清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經理，并對該企業(yè)的破產負有個人責任，自該企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年的；（六）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對該企業(yè)違法行為負有個人責任，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的；（七）個人負債數(shù)額較大，到期未清償?shù)?；（八）有法律和國務院?guī)定不得擔

9、任法定代表人的其他情形的。2005年公司法第148條規(guī)定了擔任董事、監(jiān)事、高級管理人員的禁止性條件，因為法定代表人必然在公司擔任董事或經理職務，所以該條也是對擔任法定代表人的禁止性條件。在實務中，有些禁止情形公司登記機關是無從知曉的。盡管法律已經明確規(guī)定擔任法定代表人的禁止性條件，但并沒有要求公司登記時提交相關的申請材料或者證明文件，因此公司登記機關無法作出擬任法定代表人是否符合任職資格的判斷。但是如果出現(xiàn)上述禁止擔任法定代表人情形的，股東可以提出變更法定代表人。實務中常被提起變更法定代表人的情形是現(xiàn)任法定代表人正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強制措施。1.3.2公務員可否兼任公司的法定代表人

10、1993年公司法第58條明確規(guī)定：“國家公務員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經理?！?，2005年修正的公司法刪除了此規(guī)定，但2006年公務員法第53條明確規(guī)定：“公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：（十四）從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務；”。 公司作為參與經濟活動最主要的商事主體屬于營利性組織，擔任法定代表人屬于參與營利性活動，所以依據法律規(guī)定，公務員是不得兼任公司的法定代表人的。1.3.3可否同時擔任不同公司的法定代表人法律并沒有對自然人擔任不同公司的法定代表人做出禁止性規(guī)定，但公司的法定代表人作為公司的董事或經理，公司法對公司的董事、高級管理人的行為是有禁止性規(guī)定的

11、。如，公司法第148條第5款就對公司董事、高級管理人員作出了競業(yè)禁止的規(guī)定：“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務；”按照該條規(guī)定可知，公司的法定代表人不得違反競業(yè)禁止的規(guī)定在其他公司擔任法定代表人，如果法定代表人違反此規(guī)定，公司對其因違反規(guī)定所得的收入可以主張歸入權，但競業(yè)行為也并非絕對禁止的，只要事先經過公司股東會的同意，或者事后得到股東會的追認還是可以擔任競業(yè)公司的法定代表人的。二、公司法定代表人的變更2.1變更登記的效力公司作為最重要的商事主體，商事行為和民事行為一個主要區(qū)別就是商事行為更強調外觀效力，實

12、行商事公示主義原則。公示主義原則在公司法上主要表現(xiàn)在公司登記機關的登記制度中。商事登記具體可分為設權性登記和宣示性登記。對于設權性登記，如果未登記，則不能產生創(chuàng)設權利或法律關系的效力；對于宣示性登記，未登記的并不影響權利的設立或法律關系的產生。公司法定代表人的登記應當屬于宣示性登記，而非設權性登記。2.1.1對內的效力公司法定代表人的變更屬于內部法律關系的變更，應當遵循私法自治的原則，只要公司內部按照章程的規(guī)定形成變更的決議或決定，就在公司內部產生法律效力，發(fā)生法定代表人變更的法律效果。2.1.2對外的效力法定代表人的變更進行工商變更登記是向社會公眾公示代表權變更的狀態(tài)，從而提高交易效率，維護

13、交易安全及交易秩序。如果公司法定代表人的變更未及時進行工商變更登記的，對外則不具有公示力，不能產生對抗善意第三人的效力，如果善意第三人基于對公示信息的信賴而為一定的行為，該行為受到法律保護。也就是說公司法定代表人的變更沒有辦理工商變更登記的，對內是有效的，對外不能對抗善意第三人。2.2變更登記的程序2.2.1股東會或董事會作出決議公司變更法定代表人根據公司章程的規(guī)定需要由股東會或董事會作出決議，所以想變更有效，決議本身得合法，因此股東會或董事會的召集程序、表決程序以及決議的內容不得違反公司法及公司章程的規(guī)定。如果原法定代表人不能或者不履行職責，致使股東會或者董事會不能依照法定程序召開的，可以由

14、半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多，或者持有最大股份表決權的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議。2.2.2申請變更登記公司法定代表人的變更，應當向原公司登記機關申請變更登記。工商行政管理機關為公司的登記機關。（1）申請變更登記的期限公司應當自法定代表人變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。如果未在上述期限內申請變更登記，公司登記機關不予受理，同時責令申請人限期重新作出變更決議或者決定，并在30日內申請變更登記。未在規(guī)定期限內申請變更登記的，可能會遭受行政處罰，情節(jié)嚴重的，還會被撤銷企業(yè)登記，吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。（2）申請變更登記需要提交的材料根據2014年公司登記

15、管理條例第27條規(guī)定：公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；（二）依照公司法作出的變更決議或者決定；（三）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件?！备鶕?999年企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第6條規(guī)定：企業(yè)法人申請辦理法定代表人變更登記，應當向原企業(yè)登記機關提交下列文件：（一）對企業(yè)原法定代表人的免職文件；（二）對企業(yè)新任法定代表人的任職文件；（三）由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。2009年國家工商行政管理總局關于印發(fā)內資企業(yè)登記提交材料規(guī)范中對法定代表人變更登記需要提交材料有更為明確的規(guī)定。實務中，每個地方對于

16、法定代表人的變更需要提交哪些材料可能會有所差異，所以得事先到注冊地的工商行政管理機關問清楚到底需要提供哪些材料。工商行政管理機關會提供詳細的清單，對于相關決議的形式也可能會有所要求，有什么不清楚的也可以當場咨詢。這樣就避免了什么材料都自認為準備好了，到工商登記機關審核時卻因為不符合要求而被要求重做。這里有一點需要特別說明的就是：公司法定代表人簽署的變更登記申請書中的法定代表人是指原法定代表人還是擬任法定代表人？2014年公司登記管理條例第27條規(guī)定由法定代表人簽署變更登記申請書，這里的法定代表人并沒有明確是原法定代表人還是擬任法定代表人，1999年企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定第6條則明確規(guī)定

17、了由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。在法定代表人變更中，如果原法定代表人積極配合當然沒有問題，如果原法定代表人由于種種原因，甚至是故意不配合，在這種情形下還一定要求原法定代表人簽署變更申請書，既不合理，也缺乏可操作性，會使公司陷入僵局，甚至使變更變得不可能。所以原法定代表人不能或不愿簽署變更申請書時，可以由擬任法定代表人簽署變更登記申請書，實務中也是這么操作的。2.3變更決議需要多少表決權通過如果公司章程規(guī)定法定代表人的變更權是由董事會形式的，董事會決議是按照“人數(shù)多數(shù)決”的原則實行一人一票的，而且董事會決議實行一人一票是法律的強制性規(guī)定，不能通過章程予以變更。在這種情形下

18、就不涉及到表決權的問題。只有在公司章程規(guī)定是由股東會來行使法定代表人變更權時，才涉及到表決權的問題。那股東會決議到底需要多少表決權通過才能變更法定代表人？法律并沒有規(guī)定變更公司法定代表人的股東會決議需要多少表決權通過，這個由公司的章程自由規(guī)定。股東會決議具體可分為普通決議和特別決議。普通決議是指股東會在決議公司普通事項時，獲得簡單多數(shù)贊成即可以通過的決議。所謂簡單多數(shù)，在有限責任公司中指全體股東過半數(shù)表決權。特別決議是指股東會在決議公司特別事項時，獲得絕對多數(shù)贊成方可通過的決議。所謂絕對多數(shù)，在有限責任公司中指全體股東三分之二以上的表決權。對于需要特別決議的事項，公司法第43條有明確的規(guī)定，“

19、股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過?！弊兏痉ǘù砣瞬⒉话渲校宰兏ǘù砣藢儆诠酒胀Q議的事項，在公司章程沒有特別規(guī)定的情形下，只需全體股東過半數(shù)表決權通過即可。2.4公司法定代表人的變更是否需要修改公司章程這個問題是公司法定代表人變更時經常會遇到的問題。根據公司法第25條及中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則第18條規(guī)定，公司的法定代表人是公司章程必須記載事項，但是法律并沒有規(guī)定必須要在章程中記載法定代表人的姓名。2.4.1如果公司章程中未記載法定代表人的姓名如果

20、公司章程中未記載法定代表人的姓名，只是在公司章程中規(guī)定：公司的法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或經理擔任，并不寫明法定代表人的具體由誰來擔任。這種情形下公司法定代表人的變更就不涉及到公司章程的修改。2.4.2如果公司章程中記載了法定代表人的姓名在這種情形下如果公司法定代表人變更的，必然涉及到公司章程的修改，修改公司章程屬于股東會特別決議的事項，需要全體股東三之二以上表決權才能通過。這里就出現(xiàn)了一個非常棘手的問題：法定代表人的變更屬于股東會普通決議事項，只需過半數(shù)表決權通過即可，如果公司章程中記載了法定代表人姓名，變更法定代表人時必須變更公司章程，但變更公司章程需要三分之二以上的表決權才能通過。這樣就導致?lián)碛羞^半數(shù)表決權但不到三分之二表決權的股東，在公司原法定代表人不予配合的情形下想變更公司法定代表人變得不可能。所以公司在制定公司章程時一定要慎重考慮，是否有