【司法考試】《物權(quán)法》關(guān)于共同共有的規(guī)定在適用中的若干問題

1、資料由-英雄留步-收集整理物權(quán)法關(guān)于共同共有的規(guī)定在適用中的若干問題物權(quán)法已經(jīng)于2007年10月1日開始施行。在很多民法學(xué)者看來，最終的法律文本仍然存在一些不盡如人意的地方。但是，與帶著缺陷的法律“共舞”，本來就是法律人的宿命，也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，才突顯出法律人存在的必要。無論如何，我們現(xiàn)在面對的是一部已經(jīng)開始施行，并且實(shí)際地調(diào)整中國社會(huì)民事生活的法律。因此，在我看來，當(dāng)前迫切需要做的，是“認(rèn)真對待物權(quán)法”(套用一個(gè)已經(jīng)成為習(xí)慣用語的說法) ，以解釋論的立場，考察這一法律中的具體規(guī)定，在法律適用中可能遇到的問題，通過法解釋的技術(shù)，消除該法律由于立法原因而存在的“先天不足”。為此，筆者在下文試圖圍

2、繞物權(quán)法關(guān)于共同共有的規(guī)定，在法律適用中會(huì)遇到的幾個(gè)問題展開分析，期望對相關(guān)的理論與實(shí)務(wù)有所裨益。一、物權(quán)法關(guān)于共同共有的規(guī)定的適用范圍物權(quán)法關(guān)于共有的規(guī)定，體例結(jié)構(gòu)上最大的特征，就是延續(xù)了民法通則的做法，將按份共有與共同共有以綜合的方式規(guī)定在一起，并且設(shè)立了一些對二者共通的規(guī)則。這種做法在立法史上并非沒有先例。我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”、瑞士民法典都采用這種做法。但總的來說，在物權(quán)法部分一并規(guī)定按份共有與共同共有的立法體例并不常見。這主要是因?yàn)?，按份共有與共同共有之間存在顯著的差別，二者的共性并不多。這一點(diǎn)也可以從物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定中看出來。第八章關(guān)于按份共有與共同共有的規(guī)定，只是在第96條關(guān)于共

3、有物的管理，第100條關(guān)于共有物的分割這兩個(gè)問題上，沒有區(qū)分共有的不同形態(tài)而做出共通的規(guī)定，而在其他問題上，都對按份共有與共同共有設(shè)置了不同的規(guī)則。不僅如此，物權(quán)法中關(guān)于共同共有的規(guī)定，絕大多數(shù)都非常籠統(tǒng)、抽象。例如第95條規(guī)定，共同共有人對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)共同享有所有權(quán);第98條規(guī)定，共同共有人對共有物的管理費(fèi)用以及其他負(fù)擔(dān)，共同負(fù)擔(dān);第102條規(guī)定，共同共有人對于共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)，在對內(nèi)關(guān)系上，共同享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。這些規(guī)定只限于指出“共同”而已，它們要得到具體的適用，在很大程度上取決于導(dǎo)致共同共有現(xiàn)象產(chǎn)生的，存在于共有人之間的“共同關(guān)系”，而我國民商事法律所規(guī)定的共同

4、關(guān)系的類型和法律結(jié)構(gòu)，各不相同。這就導(dǎo)致，基于不同的共同關(guān)系而形成的共同共有，其“共同”的法律內(nèi)涵其實(shí)區(qū)別甚大。舉例來說，在采用法定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的婚姻關(guān)系存續(xù)期間積累的財(cái)產(chǎn)，屬于夫妻雙方共同共有。根據(jù)婚姻法第17條的規(guī)定，夫妻二人是在一種完全平等(均等)的意義上，“共同”享有這些財(cái)產(chǎn)。但如果是兩個(gè)自然人組成合伙，并且雙方的出資份額并不均等，一方出資是另外一方的兩倍，那么在這種情況下形成的合伙財(cái)產(chǎn)，雖然在抽象的層面上也由合伙人“共同”享有，但合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)的“共同享有”，與上面提到的夫妻對婚后財(cái)產(chǎn)的“共同享有”，其內(nèi)涵是不同的。在合伙的情形中，合伙人不同的出資份額，將在很大程度上影響合伙人

5、的利潤分配、虧損負(fù)擔(dān)和費(fèi)用負(fù)擔(dān)等。這表明，物權(quán)法第95條、第98條和第102條關(guān)于共同共有的規(guī)定，必須要結(jié)合其他法律關(guān)于共同關(guān)系的具體類型的法律規(guī)定，才可以得到實(shí)際的適用。既然如此，是否可以斷言物權(quán)法所采用的這種將按份共有與共同共有綜合起來予以規(guī)定的體例，是一種完全失敗的做法? 在筆者看來，這樣的結(jié)論過于絕對。問題的關(guān)鍵在于，必須合理地界定物權(quán)法關(guān)于共同共有的規(guī)定的適用范圍。對比物權(quán)法立法過程中前后不同版本的草案中關(guān)于共有的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)重要的變化：最后正式通過的法律文本，對共有制度的調(diào)整范圍的表述與先前的表述存在差別。在最初的草案中，有這樣的界定：“共有是指兩個(gè)以上的單位、個(gè)人對一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)

6、共同享有所有權(quán)?！边@樣的界定毫無疑問來自于民法通則第78條的規(guī)定。但是，在最后幾次草案審議稿以及最終的立法文本中，這樣的表述被拋棄了，取而代之的是“不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上單位、個(gè)人共有”(物權(quán)法第93條) .前后相比，最重要的變化是，先前將共有的客體界定為“財(cái)產(chǎn)”，最后立法上則將共有的客體限定于不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)，也就是“物”。如果說在民法通則的時(shí)代，由于意識(shí)形態(tài)的考慮，不采用物的概念，而采用財(cái)產(chǎn)的概念，因此在條文表述上是用財(cái)產(chǎn)還是物，并沒有實(shí)際區(qū)別，但在20多年后，在理論和實(shí)務(wù)上已經(jīng)將“物”的概念與“財(cái)產(chǎn)”的概念嚴(yán)格區(qū)分的情況下，立法上關(guān)于共有的界定，棄先前的“財(cái)產(chǎn)”而選用“物”，這決不是偶

7、然的。在我看來，物權(quán)法第93條的規(guī)范目的，就是將這一法律中關(guān)于共有規(guī)范的適用范圍限定于物權(quán)。這種限定的目的，在一方面是為了與物權(quán)法設(shè)定的調(diào)整范圍相吻合。物權(quán)法在第1條、第2條明確規(guī)定，該法主要是規(guī)范“物”的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系。在另外一個(gè)方面，該條將不屬于物權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利共同現(xiàn)象，排除在自己的適用范圍之外?；趯Φ?3條的這一理解，就可以界定物權(quán)法中關(guān)于共同共有的規(guī)定，與其他民事法律中所規(guī)定的，基于共同關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)共同現(xiàn)象之間的關(guān)系。如果兩個(gè)以上的當(dāng)事人基于法律的規(guī)定，或者約定，形成一個(gè)共同關(guān)系，例如家庭共同體、夫妻共同體、合伙共同體、繼承人共同體等，構(gòu)成這個(gè)共同體的財(cái)產(chǎn)的，可能包括各

8、種性質(zhì)的權(quán)利，所有權(quán)、他物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、股權(quán)等，這些權(quán)利都將受到形成和維持該共同體存續(xù)的，其成員之間的法律上的共同關(guān)系的約束，而成為這個(gè)共同體的所有成員的“共同財(cái)產(chǎn)”。但需要注意的是，用嚴(yán)格的法律術(shù)語來表述，這些成員并不針對這些財(cái)產(chǎn)，形成一種共同共有的關(guān)系。這是因?yàn)?，根?jù)物權(quán)法第93條的界定，共有的客體只能是所有權(quán)，以及用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)(在準(zhǔn)用的意義上，根據(jù)物權(quán)法第105條)。只有共同關(guān)系人的形成的共同財(cái)產(chǎn)中包括了物權(quán)的時(shí)候，針對這些物權(quán)，參與共同關(guān)系的成員之間才形成為物權(quán)法所調(diào)整的“共同共有”關(guān)系。因此，物權(quán)法中關(guān)于共同共有的規(guī)定，并不構(gòu)成調(diào)整基于共同關(guān)系而產(chǎn)生的共同財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象的一般性

9、的法律，毋寧說，它只涉及共同財(cái)產(chǎn)中與物權(quán)有關(guān)的問題。具體來說，物權(quán)法中關(guān)于共同共有的規(guī)定，只調(diào)整夫妻共同財(cái)產(chǎn)、合伙人的共同財(cái)產(chǎn)、家庭共同財(cái)產(chǎn)、數(shù)個(gè)繼承人共同繼承遺產(chǎn)的問題中，涉及物權(quán)的內(nèi)容。對于屬于共同財(cái)產(chǎn)中的其他類型的權(quán)利共同現(xiàn)象，例如共同債權(quán)，則由債法上的相應(yīng)的制度去規(guī)范。與物權(quán)法的這一界定聯(lián)系，先前的一些法律條文中相應(yīng)的表述，都有必要進(jìn)行限制性的解釋。例如，擔(dān)保法司法解釋第54條有這樣的表述：“按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！痹摋l規(guī)定

10、中提到的處于按份共有或者共同共有之下的“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)該就是“物”。同樣的，婚姻法司法解釋(一) ，第15條規(guī)定：“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外?！边@里所提到的“按共同共有處理”，應(yīng)該理解為是“視為共同財(cái)產(chǎn)”，只是對共同財(cái)產(chǎn)中的物，在當(dāng)事人之間成立“共同共有”。二、對共同財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利與對共有物享有的權(quán)利的區(qū)別在法律上厘清基于共同關(guān)系產(chǎn)生的當(dāng)事人對“共同財(cái)產(chǎn)”享有的權(quán)利，與當(dāng)事人對“共有物”所享有的權(quán)利這二者的區(qū)別，有助于澄清一些容易混淆的問題，準(zhǔn)確適用法律規(guī)范。民法理論上對合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)是共同共有還是按份共有，存在爭議

11、。但是，如果嚴(yán)格地把“共有”的對象限定于“物”，而不是“財(cái)產(chǎn)”，那么我們就不能一般性地討論合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)是共同共有還是按份共有，而只能討論，合伙人對處于合伙財(cái)產(chǎn)中的物權(quán)是按份共有還是共同共有。不以“按份共有”或“共同共有”來描述共同關(guān)系當(dāng)事人對共同財(cái)產(chǎn)(在合伙的情形中就是合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)，在婚姻的情形中就是夫妻一方對夫妻共同財(cái)產(chǎn))所享有的權(quán)利，那么共同關(guān)系人對處于共同關(guān)系支配之下的財(cái)產(chǎn)，究竟具有一種什么樣的權(quán)利? 要回答這一問題，必須要回到法律上所規(guī)定的幾種共同關(guān)系，以及基于共同關(guān)系而出現(xiàn)的共同財(cái)產(chǎn)在法律上表現(xiàn)出來的特殊性質(zhì)來加以分析。在類似于夫妻、家庭、合伙等共同關(guān)系中，雖然由單個(gè)的當(dāng)事人

12、形成的共同關(guān)系共同體，并不獲得獨(dú)立的法律人格，但是，處于這種共同體之中的財(cái)產(chǎn)卻具有一種相對的獨(dú)立性。從歸屬關(guān)系的角度看，這些共同體本身不是法律主體，因此不是共同財(cái)產(chǎn)的歸屬主體，這些財(cái)產(chǎn)仍然分別地歸屬于各個(gè)成員的個(gè)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)，因此也對成員的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但是，這些財(cái)產(chǎn)在一定的程度上又與單個(gè)成員的其他財(cái)產(chǎn)有所“區(qū)隔”，從而具有自己相對獨(dú)特的法律性質(zhì)。這種獨(dú)特性首先就表現(xiàn)在，參與共同關(guān)系的成員，一般來說，不與共同財(cái)產(chǎn)的某一個(gè)特殊的組成部分，建立一種具體的歸屬關(guān)系，而只可能針對共同財(cái)產(chǎn)的總體價(jià)值的某一“份額”，存在抽象的歸屬關(guān)系。這種個(gè)體對財(cái)產(chǎn)整體價(jià)值的一個(gè)“份額”所擁有的權(quán)利，在性質(zhì)上類似于股東對公

13、司的財(cái)產(chǎn)所享有的股權(quán)。但是，在另外一個(gè)方面，基于共同關(guān)系而形成的共同體，由于它的組織性，還沒有達(dá)到足以獲得法律上獨(dú)立的，與其成員相區(qū)別的法律人格的程度，所以，這種共同體的財(cái)產(chǎn)，就其整體意義上的歸屬關(guān)系而言，并不存在一個(gè)獨(dú)立于其成員的歸屬主體，而是仍然依托于其成員的法律人格，與所有的成員形成歸屬關(guān)系。在這種歸屬關(guān)系中，所有的共同關(guān)系人，對共同財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利。并且這種享有，并不限于對財(cái)產(chǎn)的總體價(jià)值擁有權(quán)利，而是針對總體財(cái)產(chǎn)中的各個(gè)特殊組成部分，都依據(jù)該組成部分的權(quán)利的性質(zhì)，形成各種具體的歸屬關(guān)系。如果財(cái)產(chǎn)中的一部分是物權(quán)，那么共同關(guān)系人對該物權(quán)就成立共同共有，如果財(cái)產(chǎn)中的一部分是債權(quán)，那么共同關(guān)系人

14、對該債權(quán)就成為共同債權(quán)人。對此，我們可以合伙財(cái)產(chǎn)關(guān)系為例加以說明。合伙人以不同的比例進(jìn)行出資，這些出資形成合伙財(cái)產(chǎn)，出資的方式可以是物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，甚至是勞務(wù)(其實(shí)也是一種形式的債權(quán)) .這些不同性質(zhì)的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利，被統(tǒng)稱為合伙財(cái)產(chǎn)。單個(gè)的合伙人在出資之后，對合伙財(cái)產(chǎn)中的具體部分，比如說某物權(quán)或債權(quán)，不再存在具體的歸屬關(guān)系。這時(shí)他所享有的權(quán)利，只針對通過合伙總體財(cái)產(chǎn)價(jià)值的一定比例所體現(xiàn)出來的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也即合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)所擁有的“份額”。單個(gè)的合伙人與合伙財(cái)產(chǎn)的份額形成一種抽象的歸屬關(guān)系，該份額以抽象價(jià)值的方法，歸屬于合伙人的個(gè)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)。這種份額，是對合伙財(cái)產(chǎn)整體而言的，并不針對

15、合伙財(cái)產(chǎn)中的某一個(gè)特殊的組成部分。既然單個(gè)的合伙人，只針對合伙財(cái)產(chǎn)的“份額”享有權(quán)利，形成抽象的歸屬關(guān)系，那么作為整體的合伙財(cái)產(chǎn)，又歸屬于誰呢?它歸屬于全體合伙人。并且這種歸屬關(guān)系，是一種具體的歸屬關(guān)系，而不是針對合伙財(cái)產(chǎn)的“價(jià)值”的抽象的擁有。所有的合伙人一起是合伙財(cái)產(chǎn)中的物權(quán)的共同共有人，是合伙財(cái)產(chǎn)中的債權(quán)的共同債權(quán)人。正是在這一點(diǎn)上，全體合伙人與合伙財(cái)產(chǎn)的關(guān)系，區(qū)別于全體股東與公司財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系。由于公司具有獨(dú)立的法律人格，與公司財(cái)產(chǎn)形成了獨(dú)立的、具體的歸屬關(guān)系，所以，即使對于全體股東而言，他們也不對公司的財(cái)產(chǎn)形成一種具體的歸屬關(guān)系：他們不是公司債權(quán)的共同債權(quán)人，不是公司不動(dòng)產(chǎn)的共有人。

16、公司的全體股東與公司的財(cái)產(chǎn)之間只能存在抽象的、價(jià)值層面上的歸屬關(guān)系。做出這樣的論述之后，我們可以來剖析為什么民法學(xué)界會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)形成按份共有關(guān)系。這種觀點(diǎn)的主要問題是，將單個(gè)合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)總體所享有的 “份額”，與共有人對共有物權(quán)所享有的份額混淆在一起。事實(shí)上，在基于共同關(guān)系而形成的共同財(cái)產(chǎn)的層面上，的確也存在“份額”的概念，但它是針對共同財(cái)產(chǎn)的整體而言的，其內(nèi)涵是權(quán)利人對共同財(cái)產(chǎn)的價(jià)值的一定份額所享有的權(quán)利，份額所依托的歸屬關(guān)系，是一種抽象的、經(jīng)濟(jì)價(jià)值層面上的歸屬關(guān)系。相比之下，共有關(guān)系中的“份額”概念，則是針對某一物權(quán)所享有的份額，它依托于一種具體的歸屬關(guān)系。所以，不能

17、因?yàn)楹匣锶藢匣镓?cái)產(chǎn)存在“份額”問題，就主張合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)中的物權(quán)，成立按份共有。這二者處于不同的層面上，是兩個(gè)不同性質(zhì)的問題。將單個(gè)的參與共同關(guān)系的人，對基于共同關(guān)系形成共同財(cái)產(chǎn)的整體的某個(gè)“份額”，所享有的，抽象的歸屬關(guān)系意義上的權(quán)利，與共有人針對某個(gè)物權(quán)的“份額”，所享有的、具體的歸屬關(guān)系意義上的權(quán)利區(qū)分開來，有助于準(zhǔn)確地理解物權(quán)法中關(guān)于共同共有的規(guī)定。民法理論上通常把共同共有叫做“不分份額的共有”，并且以此與按份共有相對。這種說法不能說錯(cuò)，支持的例證就是，物權(quán)法關(guān)于共同共有的規(guī)定中，沒有一處提到“份額”的問題。之所以如此，主要是因?yàn)椋鳛楣餐灿械目腕w的物權(quán)，通常處于受到共同關(guān)系制約

18、的多個(gè)人的共同財(cái)產(chǎn)中。而參與共同關(guān)系的人，只能就共同財(cái)產(chǎn)的整體價(jià)值的一定的份額，享有權(quán)利，形成抽象的歸屬關(guān)系。在這種情況下，脫離共同財(cái)產(chǎn)的背景，來討論參與共同關(guān)系的人對共同財(cái)產(chǎn)中的某個(gè)物權(quán)的份額，是沒有意義的。上文已經(jīng)提到，參與共同關(guān)系的單個(gè)的人，不能與共同財(cái)產(chǎn)中的某一個(gè)具體部分，形成具體的歸屬關(guān)系，所以也無法在此意義上討論他對該物所擁有的份額問題。但是，這并不表明，共同共有所涉及的物，不受到另外一種意義上的、單個(gè)的人針對以共同財(cái)產(chǎn)為基點(diǎn)的共同財(cái)產(chǎn)的“份額”的影響。例如，合伙人對處于合伙財(cái)產(chǎn)中的房屋，形成的是一種不分份額的共同共有關(guān)系，但是，該房屋畢竟處于合伙財(cái)產(chǎn)中，而合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)的整體的

19、價(jià)值，是存在份額問題的，所以，后者必然會(huì)對前者的具體落實(shí)產(chǎn)生影響。例如在處理因?yàn)樵摲课菟鶎?dǎo)致的負(fù)擔(dān)、費(fèi)用的分擔(dān)的問題上，必然要考慮合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)所享有的份額。這進(jìn)一步解釋了為什么物權(quán)法中關(guān)于共同共有的規(guī)定，在適用中，必須要結(jié)合作為共同共有的產(chǎn)生基礎(chǔ)的共同關(guān)系的具體類型才具有實(shí)際意義。例如，物權(quán)法第101條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)份額。”如果對該規(guī)定做反面推論，似乎共同共有人沒有這樣做的權(quán)利。但是，合伙企業(yè)法第22條、第23條明確規(guī)定合伙人可以轉(zhuǎn)讓其在合伙中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額。應(yīng)該說這二者并不矛盾。前者所指的是針對某一個(gè)具體的共有物的份額，后者所指的則是針對作為一個(gè)

20、整體的合伙財(cái)產(chǎn)的份額。三、共有類型的推定規(guī)則的解釋和適用物權(quán)法第103條規(guī)定：“共有人對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?！痹摋l規(guī)則試圖處理的是，在存在疑問的情況下，推定存在于當(dāng)事人之間的共有關(guān)系的類型。需要注意的是，這一規(guī)定中采用的推定規(guī)則與最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行) 第88條所確立的規(guī)則并不相同。后者規(guī)定“對于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有”。這一條規(guī)定在解釋上以及在適用中可能出現(xiàn)的問題，與我們對共同共有關(guān)系的理解密切相

21、關(guān)。關(guān)于共同共有，就其產(chǎn)生而言，學(xué)界已經(jīng)普遍認(rèn)識(shí)到，它與共有人之間存在的法律上的共同關(guān)系密不可分。關(guān)于這一點(diǎn)，物權(quán)法關(guān)于共有的規(guī)定中也有跡象可尋。例如第99條提到，“共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時(shí)，可以請求分割?”。這里所提到的“共有的基礎(chǔ)”，應(yīng)該就是指作為共同共有產(chǎn)生之基礎(chǔ)的，存在于共有人之間的共同關(guān)系。但是該條的規(guī)范目的，并不是簡單地建立這樣一個(gè)推定規(guī)則：如果共有人之間存在共同關(guān)系，那么其共有的性質(zhì)就是共同共有;如果不存在共同關(guān)系，那么其共有的性質(zhì)就是按份共有。問題并非如此簡單。事實(shí)上，如果把該條看作是一個(gè)強(qiáng)調(diào)共同共有基于共同關(guān)系而成立，除此之外，都屬于按份共有的規(guī)則。

22、這樣的規(guī)定就根本沒有必要存在。并且如果這樣來理解的話，共有人之間就共有的性質(zhì)是按份共有還是共同共有發(fā)生爭議的可能性是很小的。即使發(fā)生爭議，爭議的關(guān)鍵也會(huì)轉(zhuǎn)換到判斷當(dāng)事人之間是否存在一定的共同關(guān)系的問題上去，因?yàn)榻鉀Q了這一點(diǎn)，也就解決了當(dāng)事人之間的共有關(guān)系的性質(zhì)。從另外的角度看，僅僅依據(jù)共有人之間是否存在共同關(guān)系這一個(gè)簡單的標(biāo)準(zhǔn)，也未必能夠準(zhǔn)確界定在他們之間形成的共有關(guān)系的性質(zhì)問題。對此，可以舉出這樣的例子，甲與乙組建一個(gè)合伙，進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。在該合伙存續(xù)期間，甲與乙合資購買汽車一輛，這時(shí)甲與乙之間對該汽車形成共同共有還是按份共有關(guān)系? 要回答這個(gè)問題，恐怕不能簡單地依據(jù)甲乙之間是否存在共同關(guān)系(

23、在這里就是合伙關(guān)系)來判斷。因?yàn)楹茱@然，雖然甲與乙之間存在合伙關(guān)系，但是這種共同關(guān)系并不一概地影響甲與乙嗣后共同獲取某物行為的法律效果?；谕瑯拥牡览?，存在夫妻關(guān)系的A、B二人一起出資購買房屋，這并不必然導(dǎo)致他們就房屋形成共同共有關(guān)系，特別是考慮到A、B可能分別是用各自的父母基于婚姻法第18條第3款所規(guī)定的指定受益人的贈(zèng)與的方式獲得的錢款(因此屬于夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn))來一起購買房屋的時(shí)候。因此，解釋和適用第103條的關(guān)鍵并不在于去辨別共有人之間是否存在一種共同關(guān)系，而是需要去界定，共有人所共有的物，是否可以根據(jù)當(dāng)事人的約定或者法律的規(guī)定，歸屬于共同關(guān)系人之間形成的共同財(cái)產(chǎn)之中。在這一問題上，具有重要

24、法律意義的是，當(dāng)事人在建構(gòu)其共同關(guān)系的時(shí)候，對共同財(cái)產(chǎn)所包括的范圍是如何確定的。在當(dāng)事人組建一個(gè)合伙的情況下，合伙人以什么樣的財(cái)產(chǎn)向合伙進(jìn)行出資的意圖，合伙人在嗣后共同購買某物的時(shí)候，是否以合伙企業(yè)的名義購買，是否有將該物納入合伙財(cái)產(chǎn)的意圖，都應(yīng)該成為重要的考慮對象。合伙企業(yè)法第20條規(guī)定：“合伙人的出資，以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益屬于法定的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，由合伙人共同享有(但每個(gè)合伙人仍然對合伙財(cái)產(chǎn)的抽象的份額享有權(quán)利) .對依據(jù)這樣的方式認(rèn)定的，處于合伙財(cái)產(chǎn)中的物權(quán)，毫無疑問，在合伙人之間成立共同共有關(guān)系

25、。但是，對于除此之外的，存在合伙關(guān)系的當(dāng)事人共同取得的物權(quán)，除非當(dāng)事人明確約定將其歸屬于合伙財(cái)產(chǎn)，否則對該物權(quán)，合伙人之間成立按份共有關(guān)系，并且適用物權(quán)法第104條確立的規(guī)則來確定各自對物權(quán)所享有的份額。對于涉及夫妻財(cái)產(chǎn)的情況，根據(jù)婚姻法第19條的規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自享有、共同享有或部分各自享有、部分共同享有。夫妻雙方就其財(cái)產(chǎn)的享有方式的特別約定，在其有效成立的范圍內(nèi)，排除適用規(guī)定在婚姻法第17條，第18條之中的法定的夫妻財(cái)產(chǎn)制。這樣，在采用分別財(cái)產(chǎn)制的時(shí)候，存在夫妻關(guān)系的當(dāng)事人共同取得物權(quán)時(shí)，如果沒有具體對該物權(quán)是按份共有還是共同共有做出約定，或者約

26、定不明確，應(yīng)該推定為按份共有。如果采用的是共同財(cái)產(chǎn)制，那么存在夫妻關(guān)系的當(dāng)事人共同取得物權(quán)的時(shí)候，如果沒有約定對該物權(quán)是按份共有還是共同共有，或者約定不明確，那么則應(yīng)該推定為共同共有。比較復(fù)雜的情況是，夫妻采取了部分共同財(cái)產(chǎn)，部分分別財(cái)產(chǎn)制。這時(shí)，就有必要根據(jù)當(dāng)事人就哪些財(cái)產(chǎn)是共同財(cái)產(chǎn)，哪些財(cái)產(chǎn)是分別財(cái)產(chǎn)的約定，作為進(jìn)行推定的依據(jù)。例如當(dāng)事人約定婚后雙方各自的工資收入是共同財(cái)產(chǎn)，但是各自獲得繼承的收入是分別財(cái)產(chǎn)。那么當(dāng)事人對于用雙方工資購買的房屋，究竟是按份共有還是共同共有，沒有約定或者約定不明確，就推定為共同共有。當(dāng)事人雙方如果以各自獲得的繼承收入購買房屋，并且沒有特別約定對該房屋是按份共有

27、還是共同共有，或者約定不明確，那么應(yīng)該推定為按份共有。總的來說，物權(quán)法第103條的意義，就共同共有類型而言，它不能簡單化地理解為，是做出了一個(gè)針對存在各種共同關(guān)系的人之間，發(fā)生的共有關(guān)系是共同共有關(guān)系的一般性的推定。判斷存在相互之間存在共同關(guān)系的人之間就某物權(quán)發(fā)生的共有關(guān)系，究竟是按份共有還是共同共有，需要考慮兩個(gè)層面上的意思：一是當(dāng)事人成立共同關(guān)系的時(shí)候，確定共同財(cái)產(chǎn)所包括的范圍的意思;二是存在共同關(guān)系的當(dāng)事人，在后來共同取得物權(quán)的時(shí)候，就該共有的性質(zhì)應(yīng)該如何確定的意思。在第二個(gè)意思不存在，或者不明確的情況下，必須要結(jié)合前一個(gè)意思來做出判斷，而不是簡單地推定為共同共有。四、共有人對共同共有物

28、的處分問題物權(quán)法第97條規(guī)定：“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額2 /3以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！笨梢哉f，該條規(guī)定是物權(quán)法關(guān)于共有的規(guī)定中存在問題最嚴(yán)重的一條。雖然有學(xué)者在立法過程中已經(jīng)明確指出了問題的存在，但非常遺憾的是，立法者沒有能夠避免錯(cuò)誤。該條規(guī)定在立法過程中也經(jīng)歷了一些變化。最初的征求意見稿規(guī)定，處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，如果是按份共有，必須獲得占份額2 /3以上的共有人同意，如果是共同共有，需要經(jīng)過占2 /3以上的共同共有人同意。在后來的草案以及最終立法文本

29、中，對于共同共有，采用了一致同意規(guī)則，而對于按份共有則仍然維持采用占份額2 /3以上的共有人同意的原則。在我看來，這樣的修改，不僅沒有避免先前存在的錯(cuò)誤，而且還導(dǎo)致新的問題出現(xiàn)。這些問題都需要通過法律解釋的方法加以解決。首先有必要簡單地談?wù)勱P(guān)于按份共有物的處分問題。按份共有人按照份額對物享有權(quán)利。根據(jù)按份共有的性質(zhì)，共有人對其享有的份額，享有排他的，專有的處分權(quán)。任何其他共有人都不可能享有這種權(quán)利。所以關(guān)于對按份共有的共有物的處分，如果是在整個(gè)共有物的層面上進(jìn)行的，由于會(huì)涉及所有的按份共有人的份額，所以也必須得到所有的按份共有人的同意，而不能采用多數(shù)決的方法。因?yàn)槎鄶?shù)決的方法，原則上只可能存在

30、于一個(gè)以共同關(guān)系為基礎(chǔ)的共同體內(nèi)部，而按份共有人之間并不形成一個(gè)共同關(guān)系，他們完全是分別地對物權(quán)的某一份額具有一種具體的歸屬關(guān)系。所以第97條關(guān)于按份共有人對共有物的整體進(jìn)行處分的時(shí)候，采取多數(shù)決的處理方法是一個(gè)錯(cuò)誤的規(guī)定。為了糾正對于按份共有物的處分問題，同時(shí)又不違背該條的明確的文意，可以這樣來解釋第97條：從原則而言，按份共有人自己保有對其份額的專有的處分權(quán)，其他共有人不得進(jìn)行處分，如果其他共有人對其他共有人的份額進(jìn)行處分，構(gòu)成無權(quán)處分。但按份共有人在與其他共有人形成按份共有關(guān)系的時(shí)候，依據(jù)第97條，被視為同時(shí)授權(quán)那些占共有物的份額2 /3以上的按份共有人，對其享有的份額可以行使處分權(quán)，在

31、這種情況下，其他共有人為了該共有人的利益而進(jìn)行處分，并且必須把處分的結(jié)果轉(zhuǎn)移給該共有人。如果單個(gè)的共有人不同意這一法律上的默示的處分授權(quán)，他可以通過與其他共有人的特別的約定來排除這一法定的授權(quán)。當(dāng)然，在這種解釋方法下，如果當(dāng)事人之間對某物是基于客觀事件(比如無法區(qū)分主物與從物的附合)而產(chǎn)生共有關(guān)系，那么當(dāng)事人就無法排除這一法定的授權(quán)。對于物權(quán)法第97條如何適用于共同共有物的處分問題，情況則要復(fù)雜得多。第97條規(guī)定了全體共同共有人一致同意才可以處分共有物的規(guī)則。它在適用過程中可能會(huì)與其他法律的規(guī)定產(chǎn)生沖突。我們可以設(shè)想這樣一種情況：甲、乙、丙三人組成合伙。合伙財(cái)產(chǎn)中有汽車、電腦等動(dòng)產(chǎn)。這時(shí)甲、乙

32、、丙三人對這些物成立共同共有關(guān)系。根據(jù)物權(quán)法第97條的規(guī)定，必須三人一致同意才可以處分這些物。但是根據(jù)合伙企業(yè)法第30條的規(guī)定，在具備一定的前提條件的時(shí)候(比如說處分的對象不涉及不動(dòng)產(chǎn)) ，甲乙二人以多數(shù)決議就可以將處于合伙財(cái)產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)出賣獲得價(jià)金。如果將物權(quán)法第97條的規(guī)定嚴(yán)格適用于合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)中的共同共有物的處分，那么合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)的任何處分行為都必須采用一致同意原則。而這根本是不合適的。所以，物權(quán)法第97條關(guān)于共同共有人處分共有的物，或者對其進(jìn)行重大修繕的時(shí)候，必須采取全體一致同意的規(guī)則，在適用的過程中，必須要讓位于一些具體法律中關(guān)于共同財(cái)產(chǎn)的管理和處分的特別規(guī)定。如果共有人共同共有的物從屬于一個(gè)基于具體的共同關(guān)系所形成的共同財(cái)產(chǎn)之中，那么對該共有物的處分，應(yīng)該優(yōu)先適用共同關(guān)系人對共同財(cái)產(chǎn)的管理和處分所設(shè)定的規(guī)則，以及法律的規(guī)定，而不能適用第97條。從這個(gè)角度看，與按份共有相比，多數(shù)決原則在共同共有物的處分中其實(shí)更有理由被接受。在共同共有物的處分中，多數(shù)決原則并不侵犯單個(gè)共有人的處分權(quán)。這是因?yàn)?，在共同共有中，共有?/p>