知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是個系統(tǒng)工程應(yīng)當(dāng)未雨綢繆

1、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是個系統(tǒng)工程，應(yīng)當(dāng)未雨綢繆知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是個系統(tǒng)工程，應(yīng)當(dāng)未雨綢繆-由專利門引發(fā)的思考擬上市公司頻陷專利門自今年三月份以來，擬上市公司因身陷專利門而導(dǎo)致推遲上市的事件頻頻發(fā)生，例如：2010年3月18日，蘇州恒久光電科技股份有限公司(以下簡稱蘇州恒久)因深陷專利門而不得不宣告公司股票掛牌上市事宜推遲。在此之前，蘇州恒久幾乎完成了招股前的所有準(zhǔn)備工作。就要掛牌上市了，媒體卻報道其專利信息披露不實(shí)，所擁有的5項(xiàng)專利技術(shù)已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局于2010年2月下旬終止。于是，有關(guān)監(jiān)管部門要求保薦機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)對這些問題進(jìn)行核查。由此，蘇州恒久成為今年第一家因?qū)＠麊栴}而推遲上市的公司。2010年

2、4月15日，福建星網(wǎng)銳捷通訊股份有限公司(以下簡稱星網(wǎng)銳捷)發(fā)布公告暫緩A股發(fā)行。這一天本應(yīng)是其確定發(fā)行價格、公布可參與網(wǎng)下申購的股票配售對象和有效申報數(shù)量的日子。原因何在?公告中稱，公司4月14日自查發(fā)現(xiàn)，部分實(shí)用新型專利和外觀專利，存在因未續(xù)繳年費(fèi)等原因已被終止，亦有部分正在申請的專利審理階段發(fā)生變化，其法律狀態(tài)與招股意向書內(nèi)容存在差異，因此決定暫緩A股發(fā)行。星網(wǎng)銳捷成為今年以來第二家因?qū)＠麊栴}而暫緩上市的公司。2010年5月19日，河南新大新材料股份有限公司(以下簡稱新大新材)在上市前一天突然發(fā)布公告稱鑒于尚有相關(guān)事項(xiàng)需進(jìn)一步落實(shí)，已申請暫緩上市。5月20日，深交所同意新大新材暫緩上市。

3、何事需要進(jìn)一步落實(shí)呢?原來，其主營業(yè)務(wù)生產(chǎn)技術(shù)涉嫌侵犯河南醒獅高新技術(shù)股份有限公司的專利權(quán)及產(chǎn)品特有名稱而被河南醒獅連發(fā)四封舉報信舉報。作為中國最大晶硅片切割刃制造商的新大新材也在專利問題上馬失前蹄，成為今年第三家因?qū)＠麊栴}而擱淺上市的企業(yè)。再一次重蹈覆轍的還有中山市松德包裝機(jī)械股份有限公司(以下簡稱松德包裝)。2010年6月9日，發(fā)審委突然公告取消原定于6月10日對該公司進(jìn)行上會的日程。原因近乎巧合地也是尚有相關(guān)事項(xiàng)需要進(jìn)一步落實(shí)。原來同樣為創(chuàng)業(yè)板擬上市企業(yè)的廣東仕誠塑料機(jī)械有限公司舉報松德包裝以高薪挖角的方式抄襲其4項(xiàng)專利，已構(gòu)成侵犯其商業(yè)秘密和專利權(quán)并涉嫌不正當(dāng)競爭。至此，松德包裝成為第

4、四家因?qū)＠麊栴}而暫緩上市的企業(yè)。小專利，大威力雖然近年來國家大力倡導(dǎo)自主創(chuàng)新，積極推行國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，各級地方政府也通過種種方式激勵企業(yè)創(chuàng)新，鼓勵企業(yè)申請專利。但從全國整體上看，目前國內(nèi)企業(yè)的創(chuàng)新意識和專利保護(hù)意識還是差強(qiáng)人意，對多數(shù)企業(yè)而言，專利在企業(yè)經(jīng)營管理中還僅占很小的份量，導(dǎo)致這種現(xiàn)狀的主要原因在于，他們的市場不是靠專利打拼出來的，更不是靠專利來維護(hù)的。一句話，專利還遠(yuǎn)沒有體現(xiàn)出其作為一種競爭規(guī)則的價值。既然專利還沒有體現(xiàn)出其應(yīng)有的價值，在很多企業(yè)中還處于小小的位置，那么它為什么又有如此大的威力，使越來越多的企業(yè)因它而擱淺在上市路上呢?原因還要從設(shè)立創(chuàng)業(yè)板和中小板的初衷說起。首次公開

5、發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法上來就開宗明義地指出，為了規(guī)范首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的行為，促進(jìn)自主創(chuàng)新企業(yè)及其他成長型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展，保護(hù)投資者的合法權(quán)益,維護(hù)社會公共利益，根據(jù)證券法、公司法，制定本辦法。從這里可以看出，創(chuàng)業(yè)板主要是為自主創(chuàng)新型企業(yè)融資而設(shè)立的?；谶@樣的宗旨，幾乎所有想在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)都在其招股說明書中展示其技術(shù)實(shí)力和創(chuàng)新能力，并羅列其所擁有的專利加以證明。為分步推進(jìn)創(chuàng)業(yè)板市場建設(shè)而先行設(shè)立的中小企業(yè)板塊，其宗旨也是為主業(yè)突出、具有成長性和科技含量的中小企業(yè)提供直接融資平臺。因此，擬在中小板上市的企業(yè)也大多都在其招股說明書中展示其專利。既然為彰顯實(shí)力而披露專利

6、信息，那么根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第四條以及首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法第四條的規(guī)定，該信息就得真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，否則就造成虛假記載或誤導(dǎo)性陳述。觸犯該規(guī)定，不管什么原因引起的，其上市路可能就如同蘇州恒久和星網(wǎng)銳捷那樣被擱淺。另外，既然要上市融資，發(fā)行股票，發(fā)行人就應(yīng)當(dāng)具備持續(xù)盈利能力，根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第三十七條和首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法第十四條的規(guī)定，發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)、特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或者技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化風(fēng)險的，被認(rèn)為是不具備持續(xù)盈利能力。而新大新材被舉報涉嫌侵犯別人的專利權(quán)，以及松德包裝被指涉

7、嫌侵犯他人商業(yè)秘密和專利權(quán)就屬于這種風(fēng)險。千里之堤，毀于蟻穴！很多企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)不留意的小小專利引起了如此大的波瀾，這在表面看是信息披露和風(fēng)險防范出了問題，而實(shí)質(zhì)上卻是深層次知識產(chǎn)權(quán)問題的外在表現(xiàn)。類似事件還會發(fā)生筆者相信，這些問題才不過是剛剛開始顯現(xiàn)，更加嚴(yán)重的類似事件還會不斷發(fā)生。為什么這么說呢?主要是因?yàn)閲鴥?nèi)大多數(shù)企業(yè)，尤其是擬在創(chuàng)業(yè)板和中小板上市的企業(yè)，在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護(hù)、運(yùn)用和管理方面存在很多問題和不足。這無異于為企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)的信息披露或知識產(chǎn)權(quán)糾紛等方面埋下了一顆定時炸彈。具體而言：首先，國內(nèi)很多企業(yè)在研發(fā)經(jīng)費(fèi)方面投入不足，少有研究成果可以拿來申請專利。即使申請專利，也多是為了申報

8、高新技術(shù)企業(yè)以獲得稅收方面的優(yōu)惠，或出于申請創(chuàng)新方面的基金等功利性目的。同時，為了快速獲得專利證書，大多企業(yè)一般會選擇申請實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。雖然這兩種專利形式本身并不代表技術(shù)含量低或沒有經(jīng)濟(jì)價值，但是現(xiàn)實(shí)中大多以低技術(shù)含量的內(nèi)容來申請這兩種專利，使得在目前的中國實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)成為技術(shù)含量低的代名詞。研發(fā)經(jīng)費(fèi)投入不足，或者為申報高新技術(shù)企業(yè)等功利性目的，從而臨時抱佛腳申請實(shí)用新型專利或外觀設(shè)計(jì)專利，就很容易造成潛在的專利侵權(quán)糾紛，但是當(dāng)事人很難自覺意識到這個問題，因?yàn)檫@兩種專利形式都不經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查而授權(quán)。其次，雖然部分企業(yè)是在研發(fā)上進(jìn)行了投入，也產(chǎn)生了很多新技術(shù)，但是為了節(jié)省申請費(fèi)

9、用，沒有聘請專利代理人撰寫專利申請文件，或者聘請一些代理費(fèi)低廉但水平很差的專利代理人撰寫，從而無法有效保護(hù)自己的技術(shù)。再者，有些企業(yè)雖然有了研發(fā)成果，也積極地申請了專利，但它們大多認(rèn)為申請完專利就可一勞永逸、高枕無憂了，根本不知道如何充分利用專利，更沒有專業(yè)人員去管理這些專利。最終導(dǎo)致，專利是專利，企業(yè)是企業(yè)，專利只是個名譽(yù)問題。沒有運(yùn)用，當(dāng)然就不愿意繼續(xù)支付年費(fèi)；沒有專人管理也就很容易忘記支付年費(fèi)。這或許是形成蘇州恒久專利門和行星網(wǎng)銳捷專利門的原因吧。最后，除了以上專利方面的諸多問題，很多技術(shù)型的企業(yè)在商標(biāo)、著作權(quán)、域名、不正當(dāng)競爭等方面，也面臨著極為嚴(yán)峻的形勢。具體而言，目前很多企業(yè)對商標(biāo)

10、、字號和企業(yè)logo的概念和功能搞不清楚，常?；鞛橐徽劊斐珊芏嗉m紛或潛在糾紛風(fēng)險。此外，很多企業(yè)不但對著作權(quán)漠然視之，對域名及不正當(dāng)競爭更是漠不關(guān)心。這種薄弱的知識產(chǎn)權(quán)意識常使得企業(yè)莫名其妙的陷入知識產(chǎn)權(quán)紛爭-侵犯了別人的知識產(chǎn)權(quán)還渾然不覺或者明知侵犯別人的知識產(chǎn)權(quán)還肆無忌憚。這些問題說起來象是危言聳聽，但這卻是無法回避的事實(shí)情況。這也就是為什么筆者相信，專利門或知識產(chǎn)權(quán)門還會不斷發(fā)生的原因了。如何有效避免陷入專利門或知識產(chǎn)權(quán)門既然現(xiàn)實(shí)狀況為企業(yè)陷入專利門或知識產(chǎn)權(quán)門埋下了隱患，那么有沒有辦法來避免呢?辦法是有的，那就是未雨綢繆，做好充分的準(zhǔn)備工作。現(xiàn)在根據(jù)筆者在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域近十年的工作經(jīng)驗(yàn)

11、，向正在準(zhǔn)備上市或打算將來上市的企業(yè)提供如下知識產(chǎn)權(quán)方面的建議：一、專利方面如果企業(yè)已經(jīng)開始了上市進(jìn)程，請如實(shí)披露專利信息。在國家知識產(chǎn)權(quán)局的網(wǎng)站上可以免費(fèi)查到企業(yè)的專利數(shù)量、種類及法律狀態(tài)，企業(yè)很難在這些問題上做手腳。若打算在一兩年、兩三年或三五年內(nèi)上市，那就需要從以下方面著手準(zhǔn)備工作：1.提高研發(fā)投入，不斷創(chuàng)造出新產(chǎn)品或新技術(shù)，以申請專利保護(hù)，提高專利的數(shù)量和質(zhì)量，或借助外腦，與研究院所或大專院校合作，充分利用這些機(jī)構(gòu)的人才優(yōu)勢創(chuàng)造出適合自己的新產(chǎn)品或新技術(shù)，然后拿來申請專利保護(hù)；或者受讓或許可獲得研究院所或大專院校的專利或?qū)＠夹g(shù)，提升自己的技術(shù)實(shí)力和自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和品質(zhì)。2.與提高

12、研發(fā)投入和借助外腦來提高創(chuàng)新能力同等重要地是，如何在研發(fā)前準(zhǔn)確有效確定自己的生存空間或研發(fā)空間，以及創(chuàng)造出新產(chǎn)品或新技術(shù)后如何保護(hù)、管理和運(yùn)用這些成果。在這些方面，建議企業(yè)聘請經(jīng)驗(yàn)豐富的專利代理人或知識產(chǎn)權(quán)律師來指導(dǎo)、監(jiān)督或完成上述工作。經(jīng)驗(yàn)豐富的專利代理人或知識產(chǎn)權(quán)律師能夠在專利技術(shù)的檢索與分析、專利申請內(nèi)容的挖掘、專利申請文件的撰寫、專利審批過程中的答復(fù)審查意見、專利駁回后的復(fù)審等方面提供非常專業(yè)化的服務(wù)。3.企業(yè)還可以在優(yōu)秀的專利代理人或知識產(chǎn)權(quán)律師的指導(dǎo)或代理下，設(shè)計(jì)出適合自己的創(chuàng)新機(jī)制，激勵員工積極主動地進(jìn)行創(chuàng)新。在這方面，提高獎金額度或企業(yè)與員工共有專利是較好的策略。4.上市前，排

13、除專利糾紛的風(fēng)險。這方面主要包括專利權(quán)屬糾紛和專利侵權(quán)糾紛。如果企業(yè)已做好課題研發(fā)前的專利檢索與分析，就基本排除了侵犯別人專利權(quán)的風(fēng)險；如果企業(yè)已處理好與職務(wù)發(fā)明人的關(guān)系，也就基本排除了專利權(quán)屬糾紛。然而，為了避免節(jié)外生枝，在上市前做一些不侵權(quán)調(diào)查報告和權(quán)屬關(guān)系調(diào)查是非常值得的。二、商標(biāo)方面首先，對擬上市的企業(yè)，需要引起重視的是在國外申請商標(biāo)注冊事宜。近年來，中國商標(biāo)在海外被搶注現(xiàn)象非常嚴(yán)重。對于產(chǎn)品已經(jīng)遠(yuǎn)銷國外，或者即將大規(guī)模開辟國外市場的擬上市企業(yè)來說，如果還沒有將自己的商標(biāo)在國外進(jìn)行注冊保護(hù)，那么該企業(yè)存在的風(fēng)險就相當(dāng)大了。因?yàn)橐坏┍粨屪?，就很難或要等待很長時間才能進(jìn)入該國市場。另外，積

14、極尋求在國外注冊保護(hù)也可以排除自己使用的商標(biāo)是別人注冊商標(biāo)或近似商標(biāo)的可能性，如果在該國自己使用的商標(biāo)已經(jīng)是別人的注冊商標(biāo)或近似商標(biāo)而不知，還大量銷售產(chǎn)品，就存在因侵犯別人的商標(biāo)專用權(quán)而被起訴和賠償?shù)娘L(fēng)險。其次，在國內(nèi)的很多企業(yè)中，還存在嚴(yán)重的潛在侵權(quán)現(xiàn)象。在工作中，筆者發(fā)現(xiàn)，由于商標(biāo)意識淡薄，或者對商標(biāo)的功能認(rèn)識不到位，某些企業(yè)將自己的logo認(rèn)為就是企業(yè)的商標(biāo)，因此就僅將企業(yè)的logo申請了商標(biāo)注冊，而這些logo中大量的是僅有圖形而沒有文字，這樣的商標(biāo)嚴(yán)重限制了通過語言來宣傳自己的商品或服務(wù)。為了彌補(bǔ)這種不足，很多企業(yè)就用其字號來稱呼其產(chǎn)品。在這個過程中，該企業(yè)的字號是當(dāng)作商標(biāo)來使用的。

15、久而久之，在各種商業(yè)活動中，大家都習(xí)慣了以該字號來稱呼該商品。但是，這已經(jīng)深深埋下了禍患，因?yàn)檫@個被稱呼很久的字號很有可能就是別人的注冊商標(biāo)。將字號當(dāng)商標(biāo)來使用就是侵犯別人的商標(biāo)權(quán)。另外，筆者發(fā)現(xiàn)，由于中國專屬的商標(biāo)注冊管理部門和與之分開的并且多層級的企業(yè)登記管理部門，造成了大量企業(yè)字號與商標(biāo)的沖突。這樣的糾紛將會大面積爆發(fā)。在出現(xiàn)這些糾紛時，審時度勢，或購買對方的商標(biāo)或撤銷對方的商標(biāo)或選擇新的商標(biāo)，對企業(yè)來說越早損失越小，而且也越早積累專屬自己的商業(yè)信譽(yù)。最后，在上市前，由專業(yè)商標(biāo)代理人或知識產(chǎn)權(quán)律師代企業(yè)做好商標(biāo)防侵權(quán)檢索或理清商標(biāo)的權(quán)屬問題，是非常有必要的。三、著作權(quán)方面對于軟件開發(fā)公司

16、、動漫產(chǎn)業(yè)或文化傳媒類公司(如華誼兄弟)來說，著作權(quán)是應(yīng)當(dāng)值得重點(diǎn)關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)類別。在著作權(quán)方面，首先建議企業(yè)積極地將自己的軟件作品、動漫產(chǎn)業(yè)里的各種作品或文化傳播類公司的各種劇本、電影電視作品進(jìn)行版權(quán)登記。雖然著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起就自然產(chǎn)生了，但是鑒于作品創(chuàng)作的私密性，怎樣來證明該作品的權(quán)屬呢?在作品完成的第一時間申請的版權(quán)登記就是最好的證據(jù)了。其次，對于軟件類公司，軟件著作權(quán)登記可以證明軟件著作權(quán)的歸屬，可以防止別人不勞而獲地直接復(fù)制，確保自己的市場份額。然而，因著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)方式，而不保護(hù)思想。所以，若想對自己好的設(shè)計(jì)思路進(jìn)行保護(hù)，在進(jìn)行版權(quán)登記的同時，也申請專利來保護(hù)是比較好

17、的選擇。再次，對于動漫領(lǐng)域或文化傳媒類公司，著作權(quán)登記是要做的。然而，對自己作品中的特定人物姓名、特定形象，比如喜洋洋的名字或頭像，長江七號中七仔申請商標(biāo)權(quán)保護(hù)，以在各個領(lǐng)域里充分開發(fā)利用，是更具有商業(yè)價值的。最后，對擬上市企業(yè)來說，如何避免陷入著作權(quán)糾紛是上市前必須謹(jǐn)慎對待的一件事。四、域名方面現(xiàn)代社會，電子商務(wù)越來越成為企業(yè)的重要市場運(yùn)作途徑。在這方面，網(wǎng)絡(luò)商城表現(xiàn)的尤為明顯。在這樣的背景下，不管是通過網(wǎng)站來展示自己的企業(yè)形象，還是通過網(wǎng)站來推銷自己的商品或服務(wù)，都要首先進(jìn)行域名注冊。這點(diǎn)不需要贅述。需要說明的是，作為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上識別和定位計(jì)算機(jī)的層次結(jié)構(gòu)式字符標(biāo)識，域名類似于互聯(lián)網(wǎng)上的門牌

18、號碼，是網(wǎng)路環(huán)境中的企業(yè)地址和營業(yè)場所，客戶可以通過這個地址找到企業(yè)，找到企業(yè)的產(chǎn)品，找到企業(yè)的聯(lián)系方式，與企業(yè)發(fā)生商業(yè)往來。然而，既然是一個地址，就無法排斥別人和你做鄰居，而且鑒于域名的技術(shù)特性，更難排斥緊密型鄰居出現(xiàn)，如與和。在這樣的情況下，如何避免客戶走錯門，走到經(jīng)營同樣商品或服務(wù)的緊密型鄰居家呢?將域名申請商標(biāo)注冊以進(jìn)行保護(hù)是一種明智的選擇，因?yàn)樯虡?biāo)使用到一定程度可以排斥近似域名的出現(xiàn)。在域名方面，另一個需要注意的是，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時將自己的中文商標(biāo)或者字號注冊為中文域名。在日常工作中，筆者發(fā)現(xiàn)很多成長型企業(yè)的中文商標(biāo)或字號早已被他人注冊為域名。不管是基于什么目的注冊，相信這些企業(yè)想拿回來

19、時，付出的代價與注冊域名的費(fèi)用相比將是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不對等的。更何況，很多企業(yè)的中文商標(biāo)或者字號是在剛啟用不久就被別人注冊為域名的，這種情況很難證明別人具有搶注的惡意，企業(yè)再拿回來的可能性也就大大折扣。五、不正當(dāng)競爭方面作為兜底法，反不正當(dāng)競爭法通過制止違反誠實(shí)信用原則及公認(rèn)商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為，對未納入商標(biāo)法調(diào)整的商標(biāo)侵權(quán)行為或傍名牌的行為進(jìn)行規(guī)范，對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱或姓名以及商業(yè)秘密等未專門立法的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。對正在進(jìn)行上市或打算上市的企業(yè)來說，通常都不會故意采用不正當(dāng)競爭方式經(jīng)營。但往往是，很多企業(yè)認(rèn)為是合法的商業(yè)行為卻是不正當(dāng)競爭行為，從而可能導(dǎo)致侵權(quán)訴訟，是值得

20、特別關(guān)注的。例如，2004年上海兩家房地產(chǎn)公司采用模特手持LV包的巨幅廣告宣傳其樓盤時，立刻遭到了LV商標(biāo)所有人法國路易威登公司的起訴，最終法院認(rèn)定房地產(chǎn)公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判定被告賠償法國路易威登公司經(jīng)濟(jì)損失五萬元。模特手提LV包宣傳樓盤，卻招來不正當(dāng)競爭侵權(quán)訴訟，著實(shí)讓人想不到。這件事提醒我們企業(yè)，即使是沒有任何競爭關(guān)系的企業(yè)之間，若一方不正當(dāng)?shù)乩昧肆硪环降闹然蛏虡I(yè)信譽(yù)，也照樣構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，從而招致法律制裁。更令企業(yè)瞠目結(jié)舌的，估計(jì)是去年某奧特萊斯公司(OUTLETS，通常是指名牌折扣店)在其商鋪的上方正中央，商鋪的四周及購物廣場內(nèi)廣告牌上突出使用GUCCI商標(biāo)時，被GUCCI公司以侵犯商標(biāo)專用權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由告上法庭，法院最終判定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭并責(zé)令被告賠償五萬元經(jīng)濟(jì)損失。這件事之所以讓人驚訝，是因?yàn)閵W特萊斯店鋪通常以銷售過季的打折知名品牌服裝為主，這類店鋪常在顯要位置突出顯示所銷售的知名品牌以吸引顧客。本是習(xí)以為常的做法，卻招致了非典型訴訟，是很多人不解的。然而，細(xì)細(xì)看來，法院的判決卻是有道理的，因?yàn)楸桓嬖谖唇?jīng)