[全]刑法-主觀題-涉及的理論觀點(diǎn)展示匯總

1、刑法-主觀題-涉及的理論觀點(diǎn)展示匯總刑法總論01【違法性的根據(jù)】（1）結(jié)果無價(jià)值：故意、過失不是違法要素，而是責(zé)任要素；違法評(píng)價(jià)的對(duì)象是事后查明的客觀事實(shí)。（2）行為無價(jià)值：一元論的行為無價(jià)值：行為的目的、故意、過失以及義務(wù)違反決定了行為的違法性，法益侵害及其危險(xiǎn)對(duì)違法性沒有實(shí)質(zhì)意義。二元論的行為無價(jià)值：結(jié)果無價(jià)值是違法性的基礎(chǔ)，同時(shí)考慮引起結(jié)果的手段、方法等02【妻子自殺，丈夫是否具有救助義務(wù)】（1）觀點(diǎn)一：妻子自殺，是自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為，丈夫不阻止或者不救助的，不構(gòu)成不作為的殺害。（周光權(quán)教授的觀點(diǎn)）（2）觀點(diǎn)二：妻子的自我答責(zé)只是意味著妻子對(duì)自己的自殺行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，并不意味著免除了丈夫

2、的救助義務(wù)。（張明楷教授的觀點(diǎn)）03【結(jié)果加重犯與其他法定升格刑】（1）結(jié)果加重犯：法律規(guī)定的一個(gè)犯罪行為（基本犯罪），由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重其法定刑的情況（2）加重構(gòu)成要件：即在特定地點(diǎn)或者針對(duì)特定對(duì)象或者以特定方式實(shí)施犯罪行為，刑法因此提高法定刑的情況（3）結(jié)合犯：即將兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為結(jié)合為一個(gè)犯罪，進(jìn)而提高為一個(gè)法定刑的情形（4）量刑規(guī)則：屬于違法性加重的情形，即刑法分則條文單純以情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣以及數(shù)額等作為法定刑升格條件04【對(duì)未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人的侵害，能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)】（1）按照傳統(tǒng)的“四要件”說：只要侵害者未達(dá)到刑事法定年齡、不具有刑事責(zé)任能力，其行為就不屬

3、于不法侵害，對(duì)其就不允許正當(dāng)防衛(wèi)，只能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)（2）按照不法與有責(zé)二分的犯罪論，只要侵害者的行為在客觀上可能侵害法益（結(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)）或者侵害者故意或者過失實(shí)施該侵害行為，其行為都屬于不法行為，對(duì)其允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)05【對(duì)于偶然防衛(wèi)的處理】（1）行為無價(jià)值論的既遂說：正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識(shí)，因而成立犯罪既遂（2）行為無價(jià)值論的未遂說：正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無價(jià)值，但存在行為無價(jià)值，因而成立犯罪未遂（3）結(jié)果無價(jià)值的未遂說：正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識(shí)，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的

4、危險(xiǎn)，故成立犯罪未遂（4）結(jié)果無價(jià)值的二分說：緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂（5）結(jié)果無價(jià)值的無罪說：正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)在客觀上沒有侵犯刑法值的保護(hù)的法益，故應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)（張明楷教授的觀點(diǎn)）06【犯意轉(zhuǎn)化、另起犯意與行為對(duì)象的轉(zhuǎn)化】（1）犯意轉(zhuǎn)化：即由此罪轉(zhuǎn)化為彼罪，不能數(shù)罪并罰（2）另起犯意：即在前一罪既遂、未遂或者中止后，又另起犯意實(shí)施另一犯罪行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰（3）行為對(duì)象的轉(zhuǎn)化：行為人在實(shí)施犯罪過程中，有意識(shí)的轉(zhuǎn)換行為對(duì)象，如果行為對(duì)象體現(xiàn)相同法益，而且不屬于專屬法益，成立一罪；如果是同一法益，但是屬于專屬法益，成立數(shù)罪；如果

5、是不同法益，數(shù)罪并罰07【對(duì)象錯(cuò)誤(具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）】具體符合說與法定符合說結(jié)論一致，該錯(cuò)誤不影響犯罪故意的認(rèn)定，只成立故意犯罪一罪08【打擊錯(cuò)誤（具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）】（1）具體符合說：重視法益主體的區(qū)別，要求認(rèn)故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容包括對(duì)具體的法益主體的認(rèn)識(shí)。成立相關(guān)故意的既遂與過失的想像競合（2）法定符合說：重視法益的性質(zhì)，并不重視法益主體的區(qū)別不影響故意犯罪的成立（精講111頁）09【因果關(guān)系錯(cuò)誤（具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）】（1）狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤：即結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對(duì)因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況。不影響相關(guān)故意犯罪的成立（2）事前故意：（精講115頁）甲的第一行為成立故意殺

6、人未遂，第二行為成立過失致人死亡罪；將甲的前后兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為概括的故意，故只成立一個(gè)故意殺人既遂如果甲在實(shí)施第二行為之際，對(duì)于死亡持未必的故意，則整體上成立故意殺人既遂；如果實(shí)施第二行為之際，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡甲的第一行為與死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系，只是客觀的因果發(fā)展進(jìn)程與行為人預(yù)想的不一樣，這屬于因果關(guān)系錯(cuò)誤，而因果關(guān)系錯(cuò)誤不影響故意的認(rèn)定，即現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實(shí)現(xiàn)的結(jié)果完全一致，故應(yīng)以故意殺人既遂論處（3）犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)：觀點(diǎn)一：甲在實(shí)施前一行為時(shí)，并未認(rèn)識(shí)到該行為會(huì)致人死亡，故甲對(duì)死亡沒有故意，甲不成立故意殺人既

7、遂，而是成立過失致人死亡；甲的第二行為成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想像競合，但即使具有第二行為，也只能認(rèn)定為不能犯觀點(diǎn)二：關(guān)鍵在于行為人實(shí)施第一行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，如果得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂；如果得出否定結(jié)論，則不能成立故意犯罪既遂，可能成立故意犯罪預(yù)備與過失犯罪的想像競合。（張明楷教授觀點(diǎn)）10【甲乙在山頂，見山下有一老人，甲乙合理推下石頭（認(rèn)為不會(huì)那么巧吧），結(jié)果砸死老人】（1）間接故意的“放任”并不完全等于聽任，而是在認(rèn)真估算之后所做的聽任，故甲乙二人屬于過于自信的過失；（周光權(quán)教授觀點(diǎn)）（2）因?yàn)榧滓覍?duì)結(jié)果持漠不關(guān)心的態(tài)度，還是內(nèi)心決定由石頭的客觀行為任意決

8、定老人死亡與否，甲乙都接受老人死亡的結(jié)果，雖然不希望老人死亡，但也不反對(duì)老人死亡，故認(rèn)定為間接故意（張明楷教授觀點(diǎn)）11【不可罰的不能犯】（1）傳統(tǒng)刑法理論采取抽象的危險(xiǎn)說：即行為人誤認(rèn)為自己的手段可能產(chǎn)生侵害結(jié)果，事實(shí)上其手段不可能產(chǎn)生侵害結(jié)果時(shí)，成立未遂犯；（2）周光權(quán)教授堅(jiān)持行為無價(jià)值論，主張具體危險(xiǎn)說：對(duì)一個(gè)僅僅因?yàn)榕銮啥鴽]有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，如果能夠假定在其他時(shí)空條件重演，結(jié)果發(fā)生的幾率很大，法益被侵害的危險(xiǎn)性極大，應(yīng)成立未遂犯（3）張明楷教授堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論：即當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實(shí)施的行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂；行為人主觀上具有故意，其客觀行為沒

9、有侵害法益的任何危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯12【共同過失犯罪能否認(rèn)定為共同犯罪】（1）否定說：由于主張共同故意犯罪才成立共同犯罪，故共同過失犯罪不成立共同犯罪，按照單一正犯的原則處理，如果成立犯罪的，分別按照相應(yīng)的過失犯罪定罪處罰（可能成立同時(shí)犯）（2）肯定說：共同犯罪是違法類型，是為了將違法實(shí)施歸屬于各共犯人，即是否適用部分實(shí)行全部責(zé)任原則，而無論是故意的共同實(shí)行行為還是過失犯的共同實(shí)行行為，都可能適用部分實(shí)行全部責(zé)任原則（精講183頁）13【共犯的性質(zhì)】（1）共犯從屬性說：共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實(shí)施了犯罪，并使法益受到具體、緊迫的危險(xiǎn)（當(dāng)前主流觀點(diǎn)）（2）共犯獨(dú)立性說：共犯的

10、可罰性在于共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實(shí)施犯罪14【共犯的幾種特殊形態(tài)】（1）承繼共犯：責(zé)任范圍：基本原則：先前行為導(dǎo)致的結(jié)果不能歸屬于后行為人，因?yàn)楹笮袨槿酥荒軐?duì)與自己的行為具有因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即后行為人對(duì)其參與之前的先行為人的行為產(chǎn)生的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任延伸原則之一：只要能夠證明是后行為人參與后共同行為引發(fā)的結(jié)果，無論是先行為人還是后行為人導(dǎo)致的結(jié)果，也無論是否查清是誰導(dǎo)致的結(jié)果，都要?dú)w屬于先前行為人與后行為人。延伸原則之二：如果查不清是先行為人先前行為導(dǎo)致的結(jié)果還是后行為人參與后引發(fā)的結(jié)果，但能確認(rèn)是其中之一引發(fā)的結(jié)果，只能將該結(jié)果歸屬于先前行為人，不能歸屬于后行為

11、人（2）片面共犯：即參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到他人和自己共同犯罪。片面的共犯包括：片面的共同正犯；片面的教唆；片面的幫助（3）不作為的共犯：（精講211頁）對(duì)不作為犯的共犯不作為方式的共犯15【不同身份者的共犯（典型案例：國家工作人員與非國家工作人員，各自利用職務(wù)之便，侵吞本單位財(cái)產(chǎn)的）】（1）觀點(diǎn)一（司法解釋觀點(diǎn)）：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)之便，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪；（2）觀點(diǎn)二（刑法理論主流觀點(diǎn)）：不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，

12、分別利用各自的職務(wù)之便，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有時(shí)，甲乙都同時(shí)觸犯了貪污罪與職務(wù)侵占罪，應(yīng)按貪污罪的共犯論處（精講214頁）16【罪數(shù)】（1）單純的一罪：繼續(xù)犯：指行為從著手實(shí)行到由于某種原因終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪法條競合：一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個(gè)法條，排除適用其他法條的情況（2）包括的一罪：連續(xù)犯：即基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)行為，觸犯同一罪名的犯罪集合犯：主要掌握職業(yè)犯和營業(yè)犯吸收一罪：注意附隨犯、不可罰的事后行為狹義的包括一罪：四種情形（3）科刑的一罪：想像競合犯：即一個(gè)行為觸犯了數(shù)

13、個(gè)罪名的情況牽連犯：指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況對(duì)“牽連關(guān)系”的判斷：存在不同理論：司法解釋采取類型說：即成立牽連犯，不僅要求在客觀上、主觀上能認(rèn)定牽連關(guān)系，而且這種牽連關(guān)系在社會(huì)生活中還必須具有通常性，即某種手段行為通常用于某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為刑法分則17【交通肇事中的“逃逸”】（1）按照司法解釋的觀點(diǎn)：“逃逸”是指行為人在發(fā)生了構(gòu)成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為?！耙蛱右葜氯怂劳觥笔侵感袨槿嗽诮煌ㄕ厥潞鬄樘颖芊勺肪慷优?，致使被害人因得不到及時(shí)救助而死亡的情形。（2）刑法理論有觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)以不救助被

14、害人為核心理解和認(rèn)定“逃逸”與“因逃逸致人死亡”，即只要交通肇事后存在需要救助的被害人，行為人不救助的就屬于逃逸。18【拾得他人信用卡并使用的】（1）司法解釋的觀點(diǎn)認(rèn)為：撿拾他人的信用卡后在ATM機(jī)上取錢的，成立信用卡詐騙罪；（2）張明楷教授觀點(diǎn)：認(rèn)為這屬于對(duì)機(jī)器使用，成立盜竊罪，機(jī)器是不能被騙的。19【法律擬制為故意殺人的情形】（1）非法拘禁使用暴力致人死亡的（2）刑訊逼供或暴力取證致人死亡的（3）虐待被監(jiān)管人致人死亡的（4）聚眾打砸搶致人死亡的（5）聚眾斗毆致人死亡的20【非法拘禁相關(guān)處罰】（1）如果行為人為索取合法債務(wù)，而非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪。如果以殺害、重大傷害相威脅索

15、取合法債務(wù)，無論針對(duì)本人還是其家屬，僅成立非法拘禁罪；（2）如果為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)，而非法扣押、拘禁他人，但不以殺害、傷害等相威脅，聲稱只要還債便放人的，也成立非法拘禁罪。如果以殺害、重大傷害相威脅索取賭債等非法債務(wù)，針對(duì)本人實(shí)施的，還是成立非法拘禁罪；如果針對(duì)其家屬等第三者實(shí)施的，可能成立綁架罪；（3）如果以殺害、重大傷害相威脅索取單方面主張的債務(wù)，針對(duì)本人實(shí)施壓制反抗強(qiáng)行取財(cái)?shù)模闪尳僮?；針?duì)其家屬等第三者實(shí)施的，成立綁架罪21【綁架殺害被綁架人的，因意志以外的原因未得逞的】（1）如果因意志以外的原因，僅導(dǎo)致被綁架人輕傷的，成立綁架罪與故意殺人罪（未遂），數(shù)罪并罰；（2）如果因意志

16、以外的原因，僅導(dǎo)致被綁架人重傷的，由于故意殺人罪與故意傷害罪之間屬于法條競合關(guān)系，其行為屬于“犯綁架罪，故意傷害致使被綁架人重傷”的結(jié)合犯，以綁架罪一罪論處；（詳見精講445頁）22【非法占有目的】（1）排除意思，是指達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)產(chǎn)的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害的意思；（2）利用意思，是指遵從財(cái)產(chǎn)可能具有的用法、用途進(jìn)行利用、處分的意思；（3）非法占有的目的，既包括使行為人自己非法占有的目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有的目的23【故意毀壞財(cái)物罪的“毀壞”】（1）物質(zhì)的毀棄說認(rèn)為，從物質(zhì)上破壞、毀損財(cái)物的一部分或者全部，因而侵害財(cái)物的本來的效用的行為，才是毀壞；（2）效用侵害說認(rèn)為，凡是有害財(cái)物的效用的行為，都屬于毀壞【搶奪與盜竊的關(guān)系】（1）觀點(diǎn)一（傳統(tǒng)觀點(diǎn)）：搶奪罪與盜竊罪是對(duì)立關(guān)系。換言之，搶奪罪要求乘人不備、公然奪取，而盜竊罪要求秘密竊取，故凡是公然非法獲取他人財(cái)物的，不成立盜竊罪，而成立搶奪罪；（2）觀點(diǎn)二：搶奪罪與盜竊罪并不是非此即彼的關(guān)系，搶奪行為都符合盜