城市合作建房的法律效力辨析

1、城市合作建房的法律效力辨析房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到民眾的共同利益和重大公共利益時(shí)刻面臨來自于法律、 政策、 管理和市場(chǎng)等各個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn) 合作開發(fā)房地產(chǎn)情況尤為復(fù)雜 ,國(guó)家必須以公法形式予以諸多干預(yù)?，F(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓有諸多的規(guī)范和限那么,制,但對(duì)房地產(chǎn)合建的方式和效力并無明確界定和規(guī)定。主要以房地產(chǎn)合建合同體現(xiàn)的房地產(chǎn)合建是否有效呢?其法律后果如何 ?其糾紛當(dāng)如何防范 ?房屋合建合同的性質(zhì)分析對(duì)于合建合同的定義 ,上世紀(jì) 90 年代認(rèn)為“合作開發(fā)、合建房地產(chǎn)項(xiàng)目是一種土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為?！边M(jìn)入 21 世紀(jì)初則演化為“城市房地產(chǎn)合建是指由土地使用權(quán)人以土地使 用權(quán)作為投資、由他人提供資金共負(fù)盈

2、虧的特殊建設(shè)開發(fā)合 作類型?！?007 年修訂的城市房地產(chǎn)管理法第 27 條規(guī)定 :“依法取得的土地使用權(quán) ,可以依照本法和有關(guān)法律、 行政法規(guī)的 規(guī)定 ,作價(jià)入股 ,合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。 ”最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問 題的解釋 （以下簡(jiǎn)稱解釋 ）第 14條規(guī)定 :“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同 ,是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、 資金等作為共同投資 ,共享利潤(rùn)、 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房 地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。 ”對(duì)房屋合建合同性質(zhì)的判定是正確適用法律解決房屋合建合同糾紛的前提 ,房屋合建合同的性質(zhì)現(xiàn)在主要存在如幾種主要觀點(diǎn) :其一 ,合伙合同說。該

3、說認(rèn)為 ,房屋合建合同系供地方提供土地 ,建筑方提供資金 ,共同建筑房屋 ,待房屋建成后 ,按合同約定分配房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移,實(shí)質(zhì)上是分享利益。這種共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與共享利益的行為 是典型的合伙關(guān)系。其二 ,互易合同說。該說認(rèn)為 ,建筑方經(jīng)供地方同意 ,在供地方土地上為自己建筑房屋 ,待房屋建成后 ,將分配給供地方的房屋與供地方交換分配給自己房屋所占用的土地使用權(quán) 具有互易合同的性質(zhì) ,準(zhǔn)用買賣合同的規(guī)定。其三 ,承攬合同說。該說認(rèn)為 ,建筑方依房屋合建合同建筑房屋 ,是其自備材料為供地方完成房屋建筑這一特定的工作,供地方將建筑后的部分房屋及所占用的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移 給建筑方

4、是承攬報(bào)酬的給付。 因此 ,房屋合建合同是一種承攬合同。其四 ,承攬合同與互易合同的混合合同說。 該說認(rèn)為房屋合建合同 ,既以房屋與土地使用權(quán)相互交換 ,就應(yīng)認(rèn)為有互易的合同的性質(zhì)。 而就建筑方完成房屋建筑義務(wù)而言 ,又有承攬合同的性質(zhì)。故屬于承攬合同與互易合同的混合合同。其五 ,附合說。該說認(rèn)為 ,房屋不能單獨(dú)成為不動(dòng)產(chǎn) ,房屋只有與土地一道才能共同構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)。建筑方以自己的資 金、材料和勞務(wù) ,在供地方提供的土地上建筑房屋 ,依動(dòng)產(chǎn)附合不動(dòng)產(chǎn)的原理 ,房屋所有權(quán)應(yīng)由供地方原始取得。由于房屋合建行為的復(fù)雜性 ,就合建合同性質(zhì)而言不能簡(jiǎn)單以一種合同類型完成涵蓋 ,應(yīng)根據(jù)合建的具體情況分別確定合

5、建合同的性質(zhì)。 根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的實(shí)踐 ,現(xiàn)實(shí)生活中存在著的合建方式主要有如下幾種類型第一 ,以供地方和房地產(chǎn)開發(fā)方雙方名義辦理房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)相關(guān)手續(xù)進(jìn)行建設(shè) ,雙方按照合同約定分配房屋。第二,以供地方名義辦理房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)相關(guān)手續(xù)進(jìn)行建設(shè) ,雙方按照合同約定分配房屋。第三 ,以房地產(chǎn)開發(fā)方的名義辦理房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)相關(guān)手續(xù)進(jìn)行建設(shè) ,雙方按照合同約定分配房屋或由房地產(chǎn)開發(fā)方將房屋出售 ,雙方按照約定分配售房?jī)r(jià)款。第四 ,以供地方和房地產(chǎn)開發(fā)方雙方共同的名義辦理房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)相關(guān)手續(xù)進(jìn)行建設(shè) ,雙方按照合同約定分配房屋。第五 ,以供地方名義辦理房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)相關(guān)手續(xù)進(jìn)行建設(shè) ,并將房屋出售 ,

6、雙方按照合同約定分配售房?jī)r(jià)款。合建合同的效力及生效要件 在最高人民法院做出司法解釋之后 ,合建合同應(yīng)登記生效即成為一種盛行的觀點(diǎn) ,這一觀點(diǎn)與將合建合同的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式是相關(guān)聯(lián)的。因?yàn)槿?果涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 ,按照土地管理法 及條例就必須辦 理變更登記手續(xù)。但是 ,按照房地產(chǎn)管理法的規(guī)定 :依法取得的土地使用權(quán) ,可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,作價(jià)入股 ,合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。可見該法沒有將辦理合建審批 手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)作為合作開發(fā)合同生效的 條件。在其它的法律和行政法規(guī)中也沒有合建合同必須登記生效的規(guī)定。那么 ,按照最高人民法院關(guān)于的解釋

7、第9 條 的規(guī)定 :依照合同法第 44條第 2款的規(guī)定 ,法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù) ,或者辦理批準(zhǔn)、 登記等手續(xù)才生效 ,在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的,或者仍未辦理批準(zhǔn)、 登記等手續(xù)的 ,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù) ,但未規(guī)定登記后生效的 ,當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力,合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。 依據(jù)這一立法本意 ,辦理審批登記手續(xù) ,不應(yīng)當(dāng)是合建合同必備的生效要件。合同效力的認(rèn)定不僅關(guān)系著土地交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù) ,而且關(guān)系到房地產(chǎn)市場(chǎng)的有序發(fā)展。 因此,解釋根據(jù)合同法的規(guī)定,結(jié)合社會(huì)現(xiàn)

8、狀和審判實(shí)際,在對(duì)欠缺生效條件合同的效力認(rèn)定處理上,采取了補(bǔ)救性的措施 ,即當(dāng)事人只要在向人民法院起訴前,符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件 ,不存在合同法第 52 條規(guī)定的無效情形 ,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效 ,盡量尊重當(dāng)事人雙方的意思表示 ,不輕易確認(rèn)合同無效 ,以促進(jìn)合同加速履行和社會(huì)資源的有效利用。同時(shí) ,對(duì)當(dāng)事人訂立的隱藏真意的合同 ,我們按照合同約定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容 ,做出符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示的認(rèn)定,而不是簡(jiǎn)單地認(rèn)定合同無效。此外 ,在合同的解除上 ,解釋嚴(yán)格當(dāng)事人行使解除權(quán)的條件 ,只有在出現(xiàn)根本違約 ,合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情況下 ,當(dāng)事人請(qǐng)求解除的才予以支持。這樣 ,人民法院在適用法律過程中既能

9、維護(hù)法律的嚴(yán)肅性,又能維護(hù)合同交易關(guān)系的穩(wěn)定性 ,確保房地產(chǎn)市場(chǎng)快速發(fā)展。防范合建糾紛的制度手段房屋合建中的糾紛多是由于當(dāng)事人在合建合同中對(duì)產(chǎn)權(quán)歸屬約定不明造成的 ,為了防范合建糾紛 ,應(yīng)該通過立法形式對(duì)產(chǎn)權(quán)歸屬進(jìn)行保護(hù)。筆者拙見認(rèn)為 ,可以強(qiáng)化 “預(yù)告登記制度”及引入“法定抵押權(quán)制度” 。所謂預(yù)告登記 ,就是為保全關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)而將此權(quán)利進(jìn)行的登記。 它將債權(quán)請(qǐng)求權(quán)予以登記 ,使其具有對(duì)抗第三人的效力 ,使妨害其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記請(qǐng)求權(quán)所為的處分無效 ,以保障將來本登記的實(shí)現(xiàn)。 預(yù)告登記發(fā)端于早期普魯 士法所規(guī)定的異議登記 ,后來為德國(guó)、 瑞士、 日本等國(guó)以及我 國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法所繼受 ,

10、成為民法中的一項(xiàng)重要的物權(quán)制度。不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論有機(jī)地結(jié)合起來 ,賦予債權(quán)請(qǐng)求權(quán)以物權(quán)的排它效力,既保護(hù)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)又保護(hù)債權(quán)請(qǐng)求權(quán) ,可以有效地保護(hù)上述情形下的不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán) ,最終達(dá)到平衡不動(dòng)產(chǎn)交易當(dāng)中各方利益的目的。權(quán)法第 20 條規(guī)定 :“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議 ,為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán) ,按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后 ,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意 ,處分該不動(dòng)產(chǎn)的 ,不發(fā)生物權(quán)效力。 ”“預(yù)告登記后 , 債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的 預(yù)告登記失效。 ”合建活動(dòng)未參與建設(shè)方將自己應(yīng)分配的房屋進(jìn)行預(yù)告登記將是一項(xiàng)重要的權(quán)利保障措施,房屋合建中預(yù)告登記相當(dāng)必要。引入法定抵押權(quán)制度因?yàn)椴慌懦课萁ǔ珊蠊┑胤骄芙^將建筑方應(yīng)取得的土地使用權(quán)的請(qǐng)求 ,所以為了保護(hù)供地者利益 ,不宜在房屋建成前將土地使用權(quán)變更登記在建筑方名下。但由此可能出現(xiàn) 建筑方的利益得不到保護(hù) ,為此 ,有的國(guó)家立法規(guī)定了建筑方的法定抵押權(quán) ,即在供地方?jīng)]有將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給建筑方之前 ,建筑方對(duì)分配給供地方的房屋享有抵押權(quán)。此種抵押權(quán) 無須登記 ,亦無須征得供地方的同意。目前 ,我國(guó)法律還沒有這種抵押權(quán)的規(guī)定 ,但從平衡建筑方與供地方的利益著