試論政府行為可否成為違約方免責(zé)的屏障

1、試論政府行為可否成為違約方免責(zé)的屏障論文摘要：在民事合同違約糾紛案中，不少違約的起因是政府行為，如各地政府相繼出臺(tái)的“限購(gòu)令”，導(dǎo)致不少二次或二次以上購(gòu)房者的房屋買賣合同面臨違約的境況，又如行政許可、行政征收等具體行政行為，可能導(dǎo)致一方合同義務(wù)無(wú)法履行。司法實(shí)踐中，如果合同中不存在政府行為屬于免責(zé)事由的免責(zé)條款，那么，政府抽象行政行為一般都會(huì)被認(rèn)定為不可抗力，而具體行政行為認(rèn)定為不可抗力時(shí)需要個(gè)案而論。論文關(guān)鍵詞：政府行為 免責(zé)事由 不可抗力 情勢(shì)變更一、問(wèn)題的緣起：一個(gè)典型案例(一)案情2006年1月11日，上海歌城餐飲娛樂(lè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱歌城公司)與上海同鵬企業(yè)管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱同鵬

2、公司)就青浦區(qū)青安路69號(hào)三樓簽訂房屋租賃合同，約定：歌城公司租賃該房屋用于經(jīng)營(yíng)量販?zhǔn)絢tv及餐飲服務(wù)，租期15年，前6個(gè)月為裝修免租期，后6個(gè)月租金為432000元，并約定了之后每年租金的遞增額度。合同簽訂后，歌城公司于當(dāng)日支付同鵬公司租賃保證金144000元，同鵬公司于1月15日將系爭(zhēng)房屋交付歌城公司。因國(guó)務(wù)院于2006年1月29日頒布、3月1日正式實(shí)施娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例，其中第七條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“居住住宅區(qū)和學(xué)校、醫(yī)院、機(jī)關(guān)周圍不得設(shè)立娛樂(lè)場(chǎng)所?！睋?jù)此，歌城公司與同鵬公司簽訂的房屋租賃合同因違反上述國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定而面臨合同無(wú)法履行。雙方為避免擴(kuò)大損失，曾試圖洽談退租后的善后處理事宜，但最

3、終因未能協(xié)商一致而引發(fā)訴訟。(二)提出問(wèn)題這是一個(gè)非常典型的因政府行為導(dǎo)致合同無(wú)法履行而引發(fā)的租賃合同糾紛。本案例存在的爭(zhēng)議有以下兩個(gè)方面：一是合同訂立后，國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)導(dǎo)致合同不能履行，此事由可否列入不可抗力的范圍;二是已履行部分的合同債務(wù)是否亦因不可抗力而免除。合同的違約是合同雙方都不愿意看見(jiàn)的結(jié)果，但是防患于未然，合同雙方在訂約時(shí)一般都會(huì)把免責(zé)條款寫入合同，但多數(shù)免責(zé)條款都是自然災(zāi)害，很少有訂約方會(huì)把政府行為寫入免責(zé)條款中，故而，面對(duì)由政府行為導(dǎo)致的合同違約案，必須由法官來(lái)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)來(lái)公正裁決政府行為是否屬于我國(guó)合同法規(guī)定的法定免責(zé)事由，即不可抗力。因我國(guó)還未對(duì)不可抗力的范圍

4、有明確的立法規(guī)定，只是在我國(guó)合同法第117條第二款給不可抗力下了定義，即不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。因而，由于政府行為類型的復(fù)雜性，各地也會(huì)因法官的裁決不同而出現(xiàn)“同案不同判”。審判實(shí)踐中，政府行為多是未規(guī)定在免責(zé)條款中，故而本文以合同雙方未規(guī)定政府行為為免責(zé)事由為前提。二、不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別司法實(shí)踐中，關(guān)于政府行為的認(rèn)定，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為政府行為屬于不可抗力;另一觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。在區(qū)分政府行為是否屬于不可抗力的范圍時(shí)，有必要先來(lái)區(qū)分一下不可抗力與情勢(shì)變更。(一)不可抗力不可抗力的認(rèn)定，各國(guó)判例和學(xué)說(shuō)不盡相同，主要有三種觀點(diǎn)：主觀說(shuō)、客觀說(shuō)

5、和折中說(shuō)。主觀說(shuō)認(rèn)為當(dāng)事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能防止阻礙合同履行的事件發(fā)生，那么已發(fā)生的事件便屬于不可抗力?？陀^說(shuō)認(rèn)為不可抗力事件是與當(dāng)事人主觀因素?zé)o關(guān)、發(fā)生在當(dāng)事人外部的、非通常發(fā)生的事件。折中說(shuō)認(rèn)為應(yīng)采主客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷不可抗力。從性質(zhì)上說(shuō)，不可抗力具有客觀性，它是發(fā)生于當(dāng)事人外部的事件，不受當(dāng)事人意志的左右。但是確定不可抗力事件，要考慮當(dāng)事人主觀上是否盡到了應(yīng)有的注意，以此來(lái)判斷當(dāng)事人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)。我國(guó)合同法第117條第二款和民法通則第153條都明確規(guī)定為不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?？梢?jiàn)，我國(guó)采用的是折中說(shuō)。筆者認(rèn)為，對(duì)上述規(guī)定，應(yīng)作以下理解：第一，關(guān)于“不能預(yù)見(jiàn)

6、”。在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)怎樣的情況會(huì)在何時(shí)何地發(fā)生，從而導(dǎo)致合同不能履行。預(yù)見(jiàn)能力因人而異，不同的人預(yù)見(jiàn)能力的差異必定會(huì)影響到預(yù)見(jiàn)的范圍，故而應(yīng)以社會(huì)一般人的預(yù)見(jiàn)能力為準(zhǔn)，除在特定情況下需要專業(yè)知識(shí)時(shí)，以擁有專業(yè)知識(shí)的特殊主體的預(yù)見(jiàn)能力為準(zhǔn);預(yù)見(jiàn)能力因時(shí)而異，過(guò)去不能預(yù)見(jiàn)的，現(xiàn)在可能能預(yù)見(jiàn)，現(xiàn)在不能預(yù)見(jiàn)的，未來(lái)未必不能預(yù)見(jiàn)，不同時(shí)間段科學(xué)技術(shù)水平不同，故而，預(yù)見(jiàn)能力也應(yīng)以現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平為依據(jù);預(yù)見(jiàn)能力與事件發(fā)生的概率有關(guān)，從歷史發(fā)展的情況來(lái)看，各種屬于不可抗力的事件總有重復(fù)發(fā)生的可能性，人們總是對(duì)發(fā)生概率大的事件會(huì)有所提防，而對(duì)發(fā)生概率小的事件往往會(huì)忽略不計(jì)，故而，對(duì)預(yù)見(jiàn)能力的認(rèn)定

7、不能太嚴(yán)格，只要對(duì)發(fā)生概率小的事件未預(yù)見(jiàn)即可認(rèn)定滿足“不能預(yù)見(jiàn)”。第二，關(guān)于“不能避免”。合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人無(wú)論采取何種措施，均不能防止或躲避該客觀情況的出現(xiàn)，此事件的發(fā)生具有必然性，且直接導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行。第三，關(guān)于“不能克服”。合同履行過(guò)程中，事件發(fā)生后，當(dāng)事人基于其自身能力和外部條件的局限而不能戰(zhàn)勝這種客觀情況，事件所造成的損失使合同無(wú)法繼續(xù)履行。第四，關(guān)于“客觀情況”?？陀^情況是指外在于人的行為的客觀情況，例如第三人的行為對(duì)違約方來(lái)說(shuō)是不可預(yù)見(jiàn)、不可避免且不能克服的，但第三人的行為并不具有外在于人的行為的客觀性，其行為不能認(rèn)定為不可抗力?？陀^情況發(fā)生的時(shí)間必須在合同成立以后至合

8、同不能履行之前，若發(fā)生在合同訂立以前或是在遲延履行合同期間發(fā)生，均不可認(rèn)定為不可抗力。不可抗力事件的發(fā)生，導(dǎo)致的結(jié)果必須是合同無(wú)法繼續(xù)履行，如果合同還是可以勉強(qiáng)履行下去，只是會(huì)出現(xiàn)顯失公平時(shí)，該事件不可認(rèn)定為不可抗力。(二)情勢(shì)變更所謂情勢(shì)變更是指在合同有效成立后，非因當(dāng)事人雙方的過(guò)錯(cuò)發(fā)生情況態(tài)勢(shì)上的重大變化，致使當(dāng)事人如果如約履行會(huì)顯失公平，此時(shí)當(dāng)事人可以變更和解除合同。情勢(shì)變更原則的適用條件主要有：客觀情勢(shì)變更之事實(shí)、發(fā)生在合同成立以后且履行完畢之前、其發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人、不可預(yù)見(jiàn)、其發(fā)生使合同的繼續(xù)履行顯失公平。可見(jiàn)，情勢(shì)變更與不可抗力的主要區(qū)別在于情勢(shì)變更后當(dāng)事人不是不能履行合同，只

9、是履行合同將顯失公平，而不可抗力將造成當(dāng)事人不能全部或全部不能履行合同。適用情勢(shì)變更原則只能引起一方享有變更解除的權(quán)利，不屬于違約的免責(zé)事由，而不可抗力可使一方有權(quán)解除合同，并且是違約的法定免責(zé)事由。我國(guó)在合同法解釋(二)第26條規(guī)定了情勢(shì)變更原則，認(rèn)定情勢(shì)變更之事實(shí)必須是非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，可見(jiàn)，雖然“不可抗力”可引起(也可不引起)“情勢(shì)變更”，我國(guó)司法解釋把不可抗力和情勢(shì)變更嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)。綜上，“不可抗力”系指“不可抗力+不能履行+免責(zé)或變更、解除權(quán)”：“情勢(shì)變更”系指“情勢(shì)變更+顯失公平+變更、解除權(quán)”。三、政府行為的認(rèn)定不可抗力的不可預(yù)見(jiàn)性和偶然性決定了人們不可能

10、列舉出它的全部外延，不能窮盡人類和自然界可能發(fā)生的種種偶然事件。故而，世界各國(guó)沒(méi)有一個(gè)國(guó)家迄今為止能夠確切地規(guī)定不可抗力的范圍，此外，由于習(xí)慣和法律意識(shí)的不同，各國(guó)對(duì)不可抗力的理解也不同。我國(guó)民法通則和合同法都沒(méi)有明確不可抗力的適用范圍。一般而言，對(duì)于自然災(zāi)害(包括水災(zāi)、旱災(zāi)、山崩等)和社會(huì)異常事件(如戰(zhàn)爭(zhēng)、軍事行動(dòng)、封鎖禁運(yùn)等)構(gòu)成不可抗力，已得到學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界的認(rèn)同，而對(duì)政府行為是否構(gòu)成不可抗力，則爭(zhēng)議不斷。我國(guó)理論界和司法實(shí)務(wù)界目前統(tǒng)一觀點(diǎn)認(rèn)為：不可抗力包括政府行為。具體指哪些政府行為呢?王利明和崔建遠(yuǎn)兩位學(xué)者都認(rèn)為：政府行為指當(dāng)事人在訂立合同以后，政府當(dāng)局頒布新政策、法律和行政措施

11、而導(dǎo)致合同不能履行。如訂立合同以后，由于政府頒布禁運(yùn)的法律，使合同不能履行?？梢?jiàn)，兩位學(xué)者把政府行為僅限于政府抽象行政行為。司法實(shí)務(wù)中，有部分法官則認(rèn)為：政府抽象行政行為應(yīng)構(gòu)成不可抗力，政府具體行政行為是否屬于不可抗力難以一概而論。如合法的行政征收、行政征用、行政強(qiáng)制等具體行政行為，若導(dǎo)致行政相對(duì)人無(wú)法履行合同，則應(yīng)歸入不可抗力范圍。筆者比較贊同司法實(shí)務(wù)界一些法官的做法，認(rèn)為不僅抽象行政行為可歸入不可抗力，部分具體行政行為也可歸入不可抗力范圍。廣義上的政府行為包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)做出的行為;狹義上的政府行為僅指行政機(jī)關(guān)的行政行為。本文采用狹義說(shuō)。行政行為是指行政主體運(yùn)用行政權(quán)，實(shí)現(xiàn)

12、行政目的的一切活動(dòng)。如圖1所示：不可抗力事件的發(fā)生必須導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行，故而，該事件必須具有相應(yīng)的法律效果，具有對(duì)世的強(qiáng)制性，而行政事實(shí)行為不具有實(shí)質(zhì)的法律效果，雙方行政行為只具有對(duì)人的強(qiáng)制力，并不影響行政行為以為的其他人，故而，本文僅探討抽象行政行為和具體行政行為與不可抗力的關(guān)系。(一)抽象行政行為抽象行政行為是指行政主體運(yùn)用行政權(quán)，針對(duì)不特定相對(duì)人所作的行政作用，包括行政立法和行政規(guī)范性文件。筆者認(rèn)為抽象行政行為符合不可抗力的四個(gè)要件。第一，行政立法和行政規(guī)范性文件的頒布具有不可預(yù)見(jiàn)性。雖然行政立法和行政規(guī)范性文件在送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益，有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或者公民對(duì)

13、其有重大意見(jiàn)分歧時(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)都會(huì)組織聽(tīng)證會(huì)、座談會(huì)等聽(tīng)取民眾意見(jiàn)，但對(duì)于法律法規(guī)或規(guī)范性文件的內(nèi)容具體是什么、什么時(shí)候頒布、什么時(shí)候生效都是鮮有途徑得知。第二，行政立法和行政規(guī)范性文件的頒布不能避免。不能避免是指法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的生效是當(dāng)事人無(wú)法用任何措施阻止其發(fā)生的。我國(guó)對(duì)行政立法及行政規(guī)范性文件的監(jiān)督權(quán)賦予了權(quán)力機(jī)關(guān)，普通百姓沒(méi)有權(quán)力去啟動(dòng)修改或撤銷程序，故而，避免難以實(shí)現(xiàn)。第三，不可克服。行政立法和行政規(guī)范性文件具有普遍的強(qiáng)制約束力，在某一區(qū)域乃至全國(guó)范圍內(nèi)的任何主體都必須遵守，否則屬于違法，要承擔(dān)違法責(zé)任。第四，客觀情況。抽象行政行為顯然是外在于人的行為的客觀情況，它的發(fā)生將

14、會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行。綜上，抽象行政行為應(yīng)屬于不可抗力。(二)具體行政行為具體行政行為是指行政主體運(yùn)用行政權(quán)，針對(duì)特定相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行政作用。具體行政行為又分類兩類：依申請(qǐng)行政行為和依職權(quán)行政行為。依申請(qǐng)行政行為主要有行政許可、行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政確認(rèn)和行政裁決。這些行政行為的典型特點(diǎn)是它以行政相對(duì)人的申請(qǐng)為前提。如果行政相對(duì)人依法申請(qǐng)，該申請(qǐng)未被接受，那么該結(jié)果行政相對(duì)人應(yīng)有合理的預(yù)期，這就不符合不可抗力的“不能預(yù)見(jiàn)”要件。如果該申請(qǐng)接受了，但是之后發(fā)現(xiàn)該行政行為程序違法或不具有合理性，則行政相對(duì)人可以通過(guò)行政救濟(jì)途徑彌補(bǔ)損失，不可抗力在此就沒(méi)有適用的必要了。綜上，依申請(qǐng)行政行為

15、不應(yīng)認(rèn)定為不可抗力。依職權(quán)行政行為主要有行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰和行政強(qiáng)制。它是與依申請(qǐng)行政行為相對(duì)應(yīng)的概念，它具有更嚴(yán)格的法定性、更多強(qiáng)制性、積極主動(dòng)性、更強(qiáng)效率性以及更重視救濟(jì)性的特征。但是，對(duì)于此類行政行為可否歸于不可抗力不可一概而論。如行政處罰，是行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為給予法律制裁的行政行為，當(dāng)事人在做出違反行政法律規(guī)范的行為時(shí)，就該對(duì)自己的行為會(huì)受到行政處罰有合理的預(yù)期，否則因當(dāng)事人的違法行為受到行政處罰無(wú)法履行合同而免其違約責(zé)任，實(shí)為不公。故而，像行政處罰這類行為，當(dāng)事人事前可以預(yù)見(jiàn)的行為，不可歸屬于不可抗力。又如行政征收，是指行政

16、主體憑借國(guó)家行政權(quán)，根據(jù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地、無(wú)償?shù)卣魇斩?、費(fèi)或者實(shí)物的行政行為。如果是為了國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要，行政主體決定征收行政相對(duì)人的實(shí)物，如房屋，那么，行政相對(duì)人不具有合理預(yù)期的可能性，況且國(guó)家和社會(huì)的公共利益總是高于個(gè)人的利益，這便會(huì)導(dǎo)致房屋買賣合同或租賃合同的違約，此時(shí)，行政征收符合不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服和客觀情況的要求，應(yīng)認(rèn)定為不可抗力。當(dāng)然，如果是程序違法或明顯缺乏合理性的情況下，行政相對(duì)人可以通過(guò)行政救濟(jì)途徑改變或撤銷行政行為并獲得行政賠償或行政補(bǔ)償，此時(shí)，也就沒(méi)有必要適用不可抗力制度了，因?yàn)楫?dāng)行政相對(duì)人獲得救濟(jì)，合同還是可以繼續(xù)履行。

17、是故，判斷依職權(quán)行政行為與不可抗力的關(guān)系時(shí)，應(yīng)個(gè)案而論，從應(yīng)否發(fā)生損害賠償義務(wù)這一不可抗力制度的法律政策角度考量。四、不可抗力對(duì)責(zé)任的影響不可抗力是我國(guó)合同法領(lǐng)域唯一的法定免責(zé)事由，其對(duì)違約責(zé)任的影響由合同法第117條第一款規(guī)定，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?？梢?jiàn)，我國(guó)并不是全部免除違約責(zé)任，而是要視具體情況而定，這是符合合同法精神的。因?yàn)?，大部分情況下，不可抗力的發(fā)生，只是暫時(shí)阻止合同的履行，而不是完全、永遠(yuǎn)地導(dǎo)致合法無(wú)法履行，如果在此時(shí)解除合同，倒還不如維持合同效力并延期至不可抗力情形的影響消失，這樣更有利于實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人意思自治的初衷。合同責(zé)任包括締約過(guò)失責(zé)任、合同擔(dān)保責(zé)任、變更和解除合同的責(zé)任以及后契約責(zé)任。不可抗力免除的責(zé)任是違約責(zé)任，合同有效是承擔(dān)違約責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，從而違約責(zé)任不等同于合同責(zé)任。那么，在不可抗力應(yīng)全部免除債務(wù)人違約責(zé)任的情況下，已經(jīng)履行部分的合同債務(wù)是否也在免責(zé)范圍內(nèi)，或者說(shuō)不可抗力的法律效果是否具有溯及力?對(duì)于一時(shí)性合同，一般沒(méi)有探討的必要，主要爭(zhēng)議會(huì)出現(xiàn)在繼續(xù)性合同中，如租賃合同。在債務(wù)人因不可抗力不能履行合同時(shí)，債務(wù)人便享有解除權(quán)，但解除權(quán)的效力一般自合同解除時(shí)向后發(fā)生，不產(chǎn)生溯及既往的效力。況且，不可抗力事件發(fā)生于合同成立以后至合同不能