微軟黑屏事件是法律適用的灰色地帶

1、微軟黑屏事件是法律適用的灰色地帶微軟公司于2008年10月20日24時在中國市場啟動的Windows和Ofice 正版增值計劃，該計劃激起了媒體和社會的廣泛關(guān)注，引起了廣大用戶特別是盜版用戶的強(qiáng)烈抗議。媒體公布的數(shù)據(jù)來看，似乎微軟已經(jīng)成為眾矢之的。被引用最為廣泛的數(shù)據(jù)是，根據(jù)多家網(wǎng) 站的相關(guān)調(diào)查，均有超過6成的網(wǎng)民反對微軟采取黑屏等措施警示盜版用戶。 不過，從嚴(yán)格 的意義上說，網(wǎng)站的統(tǒng)計數(shù)據(jù)并不能正確反映公眾的聲音。從統(tǒng)計學(xué)的角度上說，網(wǎng)站的調(diào)查基于“自發(fā)性回應(yīng)”。網(wǎng)站讓大家自己在上面進(jìn)行選擇，而不是主動抽取樣本。通過這種方式產(chǎn)生的樣本存在基本的缺陷，不能作為判斷分析的依據(jù)。理由很簡單，自發(fā)性

2、樣本吸引到的，是對討論話題有強(qiáng)烈感受的人。在微軟黑屏事件中，感受最強(qiáng)烈的莫過于盜版用戶。他們基于自身利益的考慮，自然會強(qiáng)烈反對微軟的行為。這個群體的態(tài)度可能并不能很公平的代表一般大眾的意見。濫用市場壟斷地位和在黑屏事件之后，法律界人士對微軟的分析主要為微軟可能構(gòu)成非法侵入計算機(jī)信息 系統(tǒng)罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、侵犯用戶隱私權(quán)、侵犯用戶財產(chǎn)權(quán)、我們將站在中立的角度上對整知識產(chǎn)權(quán)濫用。筆者將從法律的角度對微軟的行為進(jìn)行剖析， 件事情進(jìn)行嚴(yán)格的分析，使自己的立場盡可能的接近公平和正義?！昂谄灵T”難以構(gòu)成刑事責(zé)任中國刑法第285條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué) 技術(shù)領(lǐng)域的計算

3、機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！痹谖覈?，國家機(jī)關(guān)、軍隊Win dows或者是尖端科學(xué)領(lǐng)域的相關(guān)單位一般都通過政府采購或者其他渠道購買了正版的那還有考操作系統(tǒng)，不會被黑屏事件涉及到。 這樣就很難認(rèn)定微軟構(gòu)成了侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。 然，如果微軟的技術(shù)手段出現(xiàn)紕漏，在正版用戶的系統(tǒng)上也出現(xiàn)黑屏和盜版提示，慮適用上述法律的一點(diǎn)余地。同樣，微軟的行為也難以構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。刑法第286條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正 常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒 刑。違反國家規(guī)定，對

4、計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、 修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！睒?gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的一個重要構(gòu)成要件是“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)出現(xiàn)軟行，后果嚴(yán)重”。微軟的技術(shù)手段只是將沒有通過驗(yàn)證的用戶桌面背景變?yōu)榧兒谏?件盜版的提示信息，但不會影響計算機(jī)的功能或?qū)е玛P(guān)機(jī)。微軟的技術(shù)手段并沒有造成計算機(jī)系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。雖然黑屏事件影響范圍廣泛，可以被認(rèn)定為“后果嚴(yán)重”，但由于沒 有“造成計算機(jī)系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”這一要件，難以構(gòu)成“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。經(jīng)常被專家提起的一個支持微軟構(gòu)成“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的案例是江民的“邏 輯鎖”事件，但兩者

5、之間有實(shí)質(zhì)性的差異，不能類推。江民公司是在其發(fā)行的防病毒軟件 V300L+版中加入了“邏輯鎖”程序，當(dāng)使用盜版密匙盤運(yùn)行KV300時，該程序立即啟動鎖死硬盤，造成電腦無法使用。江民的邏輯鎖被認(rèn)定為病毒，并受到處罰。微軟只是給出一個 提示，性質(zhì)要輕微得多，很難說觸犯了刑法。“侵犯隱私權(quán)與財產(chǎn)權(quán)”在法律上難以成立微軟可能構(gòu)成的民事責(zé)任主要是侵犯隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。所謂隱私權(quán)是指自然人享有的對其個人的、與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的人格權(quán)。在隱私 權(quán)的界定過程中，當(dāng)事人的主觀因素占據(jù)了極為重要的位置。隱私權(quán)是當(dāng)事人不愿為公眾知悉的相關(guān)信息，在微軟黑屏計劃中，相關(guān)驗(yàn)證程序只有在通過

6、用戶的同意之后才予以進(jìn)行。微軟的“正版增值計劃”從名字上就明確的告知了用戶，該計劃針對的是正版用戶。盜版用戶的同意和安裝將極大的削弱隱私權(quán)成立的基礎(chǔ)。當(dāng)然，這也存在可爭議之處。 如可以將該驗(yàn)證協(xié)議定義為格式條款，用戶是被迫同意，并不能代表 自己的真實(shí)意志。另外一個可以爭辯的理由是，雖然用戶同意參與計劃，但微軟的行為也已經(jīng)超越了驗(yàn) 證協(xié)議的范圍，超越了用戶同意的界限。 微軟也許并沒有充分提示未通過驗(yàn)證將會導(dǎo)致的后 果，存在過錯。舉個例子可以更清楚的說明這一點(diǎn)。比如說我身上穿的外套是某國際知名品牌的，一位自稱是該品牌工作人員的仁兄過來拍拍我的肩膀說：“我來幫你鑒定下你穿的衣服是不是 正版的吧。”我

7、表示同意。他鑒定結(jié)束，在衣服上寫上“此乃盜版”字樣。在我衣服上寫字就超過了我同意的范圍。 先不說他是否真的擁有鑒定的資格， 即使驗(yàn)證出來是假冒的， 在我 耳邊輕輕告訴我就行了， 沒有必要讓地球人都知道。這種行為就超越了法律的界限， 構(gòu)成了 侵權(quán)。至于侵犯財產(chǎn)權(quán)，在法律上也難以成立。合法的財產(chǎn)權(quán)才受到保護(hù)，使用盜版軟件在 權(quán)利上存在瑕疵。以一個存在瑕疵的權(quán)利受到侵犯為由起訴，先天不足。唯一可能成立的是，到盜版軟件裝入到電腦之后，就成為電腦的一部分。對電腦的一部分（盜版軟件）的打擊構(gòu)成了對整個電腦的使用造成了不良的影響，從而構(gòu)成侵權(quán)。不過從微軟只是造成屏幕每小時變黑一次的后果來看，說對整個電腦的使

8、用造成嚴(yán)重的影響很難成立。以反壟斷法起訴微軟“看起來很美”中國反壟斷法第 17條規(guī)定了構(gòu)成濫用市場支配行為的6種表現(xiàn)：壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、限定交易對象、搭售、差別待遇。另外，也作了兜底條款規(guī)定, 務(wù)院反壟斷執(zhí)法部門對其他的濫用支配地位進(jìn)行認(rèn)定。濫用市場支配地位的前提是經(jīng)營者在相關(guān)市場上具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力。反壟斷法第19條第1款規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場上的份額達(dá)到二分之一就可以推定其具有市場支配地位。相關(guān)市場回答的基本問題是，事實(shí)上哪些產(chǎn)品在市場上相互進(jìn)行競爭。在反壟斷訴訟中,很多情況下訴訟結(jié)果完全取決

9、于如何確定相關(guān)產(chǎn)品市場的定義。微軟的操作系統(tǒng)在我國市場上占據(jù)份額絕對超過了50%但如果將盜版 Windows考慮在內(nèi)，微軟的份額就難以達(dá)到50%的標(biāo)準(zhǔn)。如果不能進(jìn)行推定，那只能根據(jù)反壟斷法第18條的規(guī)定，認(rèn)定微軟是否具有市場支配地位。反壟斷法對市場支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括:市場份額、經(jīng)營者控制銷售市場和原材料市場的能力、財力和技術(shù)條件，經(jīng)營者之間的關(guān)系、相關(guān)市場的進(jìn)入障礙等。對市場支配地由于缺乏第一手的數(shù)據(jù)， 這里位的分析極為復(fù)雜，需要在詳盡的市場調(diào)查之上才可以完成。就不進(jìn)行分析了。適用反壟斷法還存在障需要說明的是，即使通過分析，認(rèn)定微軟具有市場支配地位，礙。微軟的很多行為涉嫌違反了反壟斷法，如

10、操作系統(tǒng)和爭、在操作系統(tǒng)中故意設(shè)置代碼，阻礙競爭對手應(yīng)用程序的運(yùn)行等。這也正是公眾對微軟抨擊的原因。但可惜的是，微軟的黑屏行為并不是反壟斷法規(guī)定的IE瀏覽器捆綁、定價政策阻撓競6種行為之一。當(dāng)然，反壟斷法也授權(quán)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法部門可以對其他的濫用支配地位進(jìn)行認(rèn)定。自然，國務(wù)院的對其他行為進(jìn)行認(rèn)定之時需要非常慎重，必須充分考慮反壟斷法的立法目的和價值取向。根據(jù)反壟斷法第1條，反壟斷法的目的在于“預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競 爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益， 促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”。微軟打擊盜版的行為，對促進(jìn)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率有利。從上文的分析來看，消

11、費(fèi)者的利益也很難說受到了侵害。 社會公共利益則是一個比較模糊的概念，可以理解成社會成員的共同利益。在中國使用盜版Win dows系統(tǒng)的用戶非常廣泛，但如果將這些用 戶定義為“社會公眾”，只怕也存在很大的障礙?？傊?，微軟的黑屏行為從表面上看觸犯了反壟斷法，但如果以濫用市場支配地位對其 起訴，困難重重。認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)濫用存在極大的困難4條第2款規(guī)定:知識產(chǎn)權(quán)濫用可能成為批評微軟的一個重要理由。我國著作權(quán)法第“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”從上文的分析來看, 由于盜版用戶不能代表公眾，也很難說微軟損害了公共利益。知識產(chǎn)權(quán)（在這里是版權(quán)）的本質(zhì)就是一種排他性權(quán)利，只要該權(quán)利

12、限制在包含該知識產(chǎn)權(quán)的特定產(chǎn)品市場上那就是可以接受的。構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)濫用的則是企圖將知識產(chǎn)權(quán)的排他性利用擴(kuò)展到相鄰市場或者相關(guān)產(chǎn)品市場之上。微軟的行為只是針對 Win dows操作系統(tǒng)和Office應(yīng)用軟件，并沒有擴(kuò)展到其他市場。與一般的濫用市場支配地位相似，通過知識產(chǎn) 權(quán)濫用市場支配地位的行為主要包括拒絕許可、搭售、價格歧視、掠奪性定價、過高定價等, 而黑屏行為并不屬于上述的任何一種。國際趨勢是知世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)趨勢也會影響我們批評微軟濫用知識產(chǎn)權(quán)。識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平不斷提高，其中的一個表現(xiàn)就是侵權(quán)主體的擴(kuò)大，從生產(chǎn)者、銷售者直到最終用戶。當(dāng)然，根據(jù)我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，使用非授權(quán)

13、軟件的用戶并不承擔(dān)責(zé)任。回顧我國知識產(chǎn)權(quán)立法的歷史，與其說是來自知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的自身需要，毋寧說是由于外來經(jīng)濟(jì)和政治壓力的結(jié)果。享瑞？威東的一段話道破了問題的實(shí)質(zhì)：“中國引進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法的根本動機(jī)是來自對外開放政策的驅(qū)使,中國需要對外貿(mào)易，吸引外資以及從西方獲取從幾乎顯然抹迫切需要的技術(shù)和設(shè)備?！痹谶@種背景下，中國二十多年來在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面， 片空白發(fā)展到今天相對成熟的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，走完了西方幾百年才走完的路程,上了強(qiáng)烈的功利色彩，擺脫不了被動的尷尬局面?？紤]到我國的國情和國民感情，我國并不適合現(xiàn)在就規(guī)定非授權(quán)軟件的最終用戶責(zé) 任。正版軟件價格高昂， 按照現(xiàn)在的國民收入，要求全體國民購買價格

14、昂貴的正版軟件， 在是強(qiáng)人所難。如果不考慮此現(xiàn)實(shí)，追究最終用戶責(zé)任，無疑將使絕大多數(shù)國民陷入違法之 境地，國民在感情上實(shí)難接受?；谖覈慕?jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，我們沒有必要將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平提高到自身難以 承受的范圍。但是，如果以此為依據(jù)，鼓吹“盜版有理”，大張旗鼓的追究微軟知識產(chǎn)權(quán)濫用的責(zé)任，就很難說理直氣壯。沁園春雪北國風(fēng)光，千里冰封,里雪飄。望長城內(nèi)外， 下，頓失滔滔。惟余莽莽;大河山舞銀蛇，原馳蠟象, 比高。欲與天公試須晴日，看紅裝素裹,分外妖嬈。江山如此多嬌，引無數(shù)英雄競折腰惜秦皇漢武，略輸文采；唐宗宋 祖，稍遜風(fēng)騷。一代天驕，成吉思汗, 大雕。只識彎弓射俱往矣，數(shù)風(fēng)流人物,V 克還看今朝。

15、出師表兩漢：諸葛亮此誠危急存亡之秋也。然侍衛(wèi)之臣先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂， 今天下三分，益州疲弊，不懈于內(nèi)，忠志之士忘身于外者，蓋追先帝之殊遇，欲報之于陛下也。誠宜開張圣聽，以光 先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，引喻失義，以塞忠諫之路也。宮中府中，俱為一體；陟罰臧否，不宜異同。若有作奸犯科及為忠善者，宜付有司論其 刑賞，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使內(nèi)外異法也。侍中、侍郎郭攸之、費(fèi)祎、董允等，此皆良實(shí)，志慮忠純，是以先帝簡拔以遺陛下：愚 以為宮中之事，事無大小，悉以咨之，然后施行，必能裨補(bǔ)闕漏，有所廣益。能”，是以眾議舉寵為督:將軍向?qū)?，性行淑均，曉暢軍事，試用于昔日，先帝稱之曰 愚以為營中之事，悉以咨之，必能使行陣和睦，優(yōu)劣得所。親賢臣，遠(yuǎn)小人，此先漢所以興隆也； 親小人，遠(yuǎn)賢臣，此后漢所以傾頹也。 先帝在時, 每與臣論此事，未嘗不嘆息痛恨于桓、 靈也。侍中、尚書、長史、參軍，此悉貞良死節(jié)之臣, 愿陛下親之、信之，則漢室之隆，可計日而待也臣本布衣，躬耕于南陽，茍全性命于亂世，不求聞達(dá)于諸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉 屈，三顧臣于草廬之中，咨臣以當(dāng)世之事，由是感激，遂許先帝以驅(qū)馳。后值傾覆，受任于 敗軍之際，奉命于危難之